Conclusie
Nr. 02376/02
Mr Machielse
Zitting 2 september 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 31 juli 2001 voor drie maal een opzettelijke zaaksbeschadiging, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en tot het verrichten van een taakstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair zeventig dagen hechtenis. Ten aanzien van het "zonder daartoe gerechtigd te zijn, zich op andermans grond waarvan de toegang op een voor haar kenbare wijze door de rechthebbende is verboden, bevinden" heeft het hof verdachte strafbaar verklaard, maar bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij afgewezen in voege als in het arrest vermeld.
2. Mr. E.Th. Hummels, advocaat te Zeist, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Deze middelen zijn vrijwel gelijk aan de middelen die zijn voorgesteld in de zaak tegen [medeverdachte] nr. 02378/02 waarin ik op 6 mei 2003 heb geconcludeerd en waarin op 24 juni 2003 uitspraak is gedaan.
3.1 Uit de niet al te duidelijke toelichting op het eerste middel begrijp ik dat het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op niet ontvankelijkheid van het OM. De weigering van het OM een standpunt kenbaar te maken omtrent de rechtmatigheid van kernwapens in Nederland zou, (a) meebrengen dat de vervolging volstrekt willekeurig is,
(b) in strijd zijn met het gematigd accusatoir karakter van het strafproces in Nederland en afbreuk doen aan de mogelijkheid ter zitting een zinnig debat te voeren en
(c) hebben belemmerd dat het debat zich op passende wijze kon ontplooien. Dit zou extreem belemmerend zijn geweest voor de verdediging, omdat die niet wist waarop ze zich moest richten.
3.2 De AG heeft na het pleidooi het woord gevoerd en het volgende naar voren gebracht:
De uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van 8 juli 1996 betreft een Advies, gegeven op verzoek van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. De uitleg van dit advies kan van geen belang zijn voor de uitkomst van deze strafzaak. Het betreft immers niet een, voor rechtstreekse toepassing op rechten of verplichtingen van burgers vatbare, verdragsbepaling of besluit dat de werking van nationale wettelijke voorschriften kan beïnvloeden of zelfs opheffen. Ook overigens heeft de verdediging niet kunnen wijzen op enige rechtsregel van volkenrechtelijke aard die, binnen de door de artikelen 93 en 94 van de grondwet getrokken grenzen, toepasselijk zou zijn op het verdachte tenlastegelegde. Ik meen dat geen rechtsregel het openbaar ministerie verplicht zijn standpunt kenbaar te maken aangaande rechtmatigheid van de aanwezigheid van kernwapens in Nederland. Ik zal dat dan ook niet doen.
(...)
De stelling dat de overheid in strijd handelt met artikel 10 EVRM Pro door de verdachte te vervolgen vindt geen steun in het recht. Een niet toelaatbare consequentie van deze stelling zou immers zijn dat iedereen die beweert dat de overheid zich misdraagt, strafbare feiten zou mogen plegen.
3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft mr. Steijnen daarop het volgende aangevoerd:
Het is apert onjuist dat het er niet toe doet wat het standpunt van het openbaar ministerie is aangaande de rechtmatigheid van het gebruik van kernwapens. Ook de advocaat-generaal merkt op dat een opinie op dat punt kan meewegen bij de straftoemeting. De overheid pleegt ernstige criminaliteit door gebruik te maken van kernwapens. Het kan niet zo zijn dat het openbaar ministerie hierover geen standpunt inneemt, maar wel de verdachte verwijt door te gaan met het plegen van strafbare feiten. Ook op de zitting van heden heeft het openbaar ministerie geweigerd een standpunt in te nemen. Het werk van de verdediging wordt hierdoor onmogelijk gemaakt. Ook een behoorlijke straftoemeting wordt op die manier gefrustreerd. Ten slotte kan het hof zich geen goed beeld vormen van de persoon van de verdachte. Ik meen daarom dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.
3.4 Het hof heeft in het arrest het volgende overwogen:
Ook de stelling van de verdediging, zoals verwoord door mr. Steijnen, dat het openbaar ministerie, op straffe van niet-ontvankelijkheid in zijn vervolging, gehouden zou zijn een expliciet juridisch standpunt in te nemen inzake de rechtmatigheid van het gebruik van op Nederlands grondgebied aanwezige kernwapens wordt door de het hof van de hand gewezen, nu deze stelling geen steun vindt in het recht.
3.5. Wat nu in cassatie onder a. te berde wordt gebracht is in feitelijke aanleg niet aan de rechter voorgelegd. Zo een klacht over het vervolgingsbeleid kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Voor de overige punten geldt het volgende. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust, of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249). De uitwerking van het recht op een eerlijke behandeling is neergelegd in de verschillende onderdelen van art. 6 EVRM Pro. Geen van de beginselen van behoorlijke procesorde die ik ken brengt een verplichting met zich zoals de steller van het middel die voorstaat. Het OM ter terechtzitting zal moeten 'vorderen'. Art. 311 Sv Pro geeft aan wat de vordering dient in te houden. Als er straf of maatregel wordt gevorderd zal de vordering het strafbaar feit moeten aanduiden dat zou zijn begaan. De officier van justitie kán volgens art. 311 lid 3 Sv Pro reageren op hetgeen de verdediging naar voren brengt, maar is daartoe niet verplicht. De officier van justitie, en in appèl de AG is dus geenszins verplicht het de verdediging mogelijk te maken een debat te voeren zoals de steller van het middel graag wil. De rechter mag het OM dus niet niet-ontvankelijk verklaren omdat de vertegenwoordiger van het OM ter terechtzitting geen lust voelt zich te laten verleiden tot uitspraken over het standpunt van de verdediging dat er sprake zou zijn van 'fundamentele misdadigheid' van de kant van de Staat. De uitdaging werd door de verdediging eerst tot het OM gericht toen een van beide advocaten van verdachte reeds had gepleit en terwijl de andere advocaat bezig was met zijn pleidooi, dus ik kan mij nauwelijks voorstellen dat beide advocaten de verdediging niet hebben kunnen organiseren omdat het standpunt van de AG over het thema van de rechtmatigheid van gebruik en dreigen met kernwapens niet bekend was. Als mijn voorstelling onjuist is benijd ik hun cliënten niet.
Het aangehaalde oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.6 Het eerste middel faalt.
4.1 Het tweede middel, als ik dat goed begrijp, gaat uit van het standpunt dat het hof zich onvoldoende heeft laten inlichten doordat het geweigerd heeft op verzoek van de verdediging het OM te verzoeken zijn standpunt over het thema dat ook al in het eerste middel centraal stond kenbaar te maken. Nergens blijkt evenwel van een dergelijk verzoek van de verdediging, zodat het tweede middel feitelijke grondslag mist. Dat het hof zich voldoende voorgelicht heeft geacht om tot een beslissing te komen onttrekt zich aan toetsing in cassatie.
4.2 Het tweede middel faalt.
5.1 Het derde middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het niet-ontvankelijkheidsverweer en het oordeel van het hof omtrent de strafbaarheid van verdachte.
5.2 Het hof heeft het de verweren in het bestreden arrest als volgt samengevat een verworpen:
De raadsman van de verdachte, mr. Hummels, heeft zich beroepen op de in de artikelen 9 en 10 EVRM en de artikelen 18 en 19 IVRM(1) juncto de artikelen 2 EVRM en 6 IVRM neergelegde beginselen en heeft aangevoerd - kort samengevat - dat, nu deze beginselen het handelen van de verdachte rechtvaardigen, aan het Openbaar Ministerie terzake het recht tot strafvordering dient te worden ontzegd, derhalve het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Hetgeen ter nadere adstructie van dit verweer is aangevoerd, is vermeld in de door de verdediging overgelegde pleitnota, waarvan de inhoud - voor zover te dezen relevant - als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De taak van de Nederlandse rechter is vast te stellen hoe het in Nederland geldende recht, het ius constitutum, luidt, niet hoe het recht zou behoren te luiden, het ius constituendum. Deze laatste taak behoort toe aan de wetgever.
Het hof stelt allereerst vast dat geen enkele bepaling van Nederlands recht zich tegen de aanwezigheid van kernwapens op Nederlands grondgebied verzet.
Resteert de vraag of in Nederland rechtstreeks toepasselijke regels van internationaal recht zich daartegen verzetten. Ook dat is naar het oordeel van het hof niet het geval.
Het door de verdediging aangehaalde advies van het Internationaal Gerechtshof van de Verenigde Naties d.d. 8 juli 1996 - daargelaten nog de vraag of daaruit kan worden afgeleid dat elk gebruik van kernwapens onrechtmatig zou zijn - kan niet als zulk een bindende regel, waar burgers aanspraken aan kunnen ontlenen, worden aangemerkt. Derhalve is de stelling van de verdediging dat de aanwezigheid van kernwapens op Nederlands grondgebied een illegale situatie zou zijn, onjuist.
Bijgevolg ontbreekt aan het handelen van de verdachte de rechtvaardiging, waar door de verdediging een beroep op wordt gedaan.
Het beroep op de in de mensenrechtenverdragen neergelegde beginselen kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.
(...)
Op gronden zoals door het hof hiervoor overwogen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, wordt het verweer dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien een aantal - hiervoor genoemde - beginselen neergelegd in de mensenrechtenverdragen het gedrag van verdachte zouden rechtvaardigen, eveneens verworpen.
Er is overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
5.3 Ik wil vooropstellen dat mij niet duidelijk is geworden waarom een beweerde rechtvaardigingsgrond tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zou moeten leiden. Het bestaan van zo'n rechtvaardigingsgrond kan nu juist slechts in een strafprocedure onderzocht worden. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond zal mijns inziens gevolgen hebben op het punt van de strafbaarheid, maar is niet (of nauwelijks) van belang voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dat punt mis ik in de overwegingen van het hof. Reeds op die grond had het verweer verworpen kunnen worden.
5.4 De toelichting op het middel begint met het letterlijk in haar geheel herhalen van de pleitnota(s) in hoger beroep en van de overwegingen van het hof die het middel wil betwisten. Wat die pleitnota inhoudt komt er in wezen op neer dat het recht op gewetensvrijheid en meningsuiting en het recht op leven verdachte bevoegd maakten over te gaan tot het houden van wat 'burgerinspecties' wordt genoemd. Ik vermoed dat bedoeld is een beroep op noodtoestand of op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid te doen. Verder vindt ook de verklaring van verdachte en de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] een plaats in de toelichting.
5.5 In het gehele tweede middel is naar mijn mening slechts één onderdeel aan te wijzen dat niet een herhaling inhoudt van in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Dat betreft het deel op p. 14 waar de steller van het middel beweert dat er in tegenstelling tot wat het hof oordeelde, wel degelijk wettelijke bepalingen zijn die zich tegen de aanwezigheid van kernwapens op Nederlands grondgebied verzetten.
Het Internationaal Gerechtshof heeft in zijn advies van 8 juli 1996 kenbaar gemaakt dat het bezit van kernwapens een dreiging kan inhouden (nr. 48) maar ook dat het geen verdragsregel heeft gevonden noch een gewoonteregel die uitdrukkelijk het dreigen met of gebruik van kernwapens verbiedt (nr. 74). Kernwapens zijn echter niet discriminerend voor combattanten en non-combattanten en kunnen de combattanten onnodig lijden aandoen. Maar daarom kan nog niet worden geconcludeerd dat het dreigen met en gebruik van kernwapens onder alle omstandigheden in strijd komt met het humanitaire recht (nr. 95). Het Hof kan geen definitieve conclusie trekken over de rechtmatigheid van het gebruik van kernwapens in de extreme situatie waarin het voortbestaan van een staat op het spel staat (nr. 97).
Het advies van het Internationaal Gerechtshof is gegeven op verzoek van de Algemene Vergadering van de VN. De vraag aan het Hof was of dreigen met of gebruik van kernwapens onder alle omstandigheden volgens internationaal recht geoorloofd was.(1)
Het gaat om een advies aan de Algemene Vergadering, niet om een de staten bindende beslissing, laat staan om een uitspraak waaraan burgers jegens hun overheid direct rechten kunnen ontlenen. Ik schaar mij op dit punt achter het standpunt van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Op de 'nationale' bepalingen die de steller van het middel thans op p. 15 van de schriftuur noemt is in feitelijke aanleg geen beroep gedaan. De vraag of het voorhanden zijn op Nederlands grondgebied van kernwapens in strijd is met de nationale wetgeving raakt het beleid van de staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.(2) De rechter zal in zulke kwesties zich terughoudend dienen op te stellen, nu de staat op grond van internationale afspraken en verdragen zich tot een bepaalde inspanning op het gebied van defensie heeft verplicht. Het gaat het kader van een strafprocedure ver te boven om de rechter te verplichten in het kader van de ontvankelijkheid van de strafvervolging een onderzoek in te stellen naar de 'onvergelijkbare misdadigheid' van de staat, erin bestaande dat de staat eventueel zou hebben ingestemd met opslag van kernwapens op Nederlands grondgebied. Een beroep op niet-ontvankelijkheid dient te passen in het kader van wet en rechtspraak. Een wettelijk vervolgingsbeletsel is niet ingeroepen, noch een strijdigheid met een beginsel van behoorlijke procesorde die aan een eerlijke behandeling van de zaak in de weg zou staan. Het hof was daarom niet gehouden te onderzoeken of er wellicht een nationale bepaling is te vinden die de opslag van kernwapens op Nederlands grondgebied verbiedt.
5.6 Het hof heeft in casu in de mensenrechtenverdragen rechtens geen rechtvaardiging kunnen vinden voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten. De overweging van het hof omtrent de strafbaarheid van getuigt, gelet op het voorgaande en het ter zitting aangevoerde, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
5.7 Ook het derde middel faalt.
6. De middelen falen en kunnen op de voet van art.81 RO Pro worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof spreekt in navolging van de raadsman van IVRM. Bedoeld is kennelijk het IVBPR.