Conclusie
Nr. 00219/03
mr. N. Keijzer
zitting 2 september 2003
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 29 mei 2002 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, met vernietiging van het tegen de verdachte gewezen vonnis van de Rechtbank te Breda, en met gedeeltelijke nietigverklaring van de inleidende dagvaarding en niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie met betrekking tot feit 2 uitsluitend ten aanzien van de plaats Blaricum, de verdachte ter zake van, kort gezegd, (1) en (2) medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld, meermalen gepleegd, (3) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, (4) diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen, en (5) poging tot diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van tien jaar. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer de Coöperatieve Rabobank Vianen-Meerkerk U.A. een bedrag te betalen van 210.729,00 euro. Het Hof heeft twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.
2. Tegen dit arrest heeft de raadsman op 31 mei 2002 en heeft de verdachte op 4 juni 2002 cassatieberoep ingesteld. De zaak hangt samen met de zaken 00218/03, 00220/03 en 00221/03, waarin ik heden eveneens conclusie neem.
3. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen tot cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel heeft betrekking op het onder 1 en 2 bewezenverklaarde en houdt twee klachten in. Daarmee stelt het een niet onbelangrijke materie aan de orde: Wat is de reikwijdte van de in het betrekkelijk jonge art. 46 Sr Pro neergelegde strafbaarstelling van voorbereiding van strafbare feiten?(1)
5. Onder 1 en 2 is kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte op tijdstippen in de periode van 1 september 2000 tot 3 januari 2001 op diverse plaatsen tezamen en in vereniging met anderen ter voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing bij diverse banken opzettelijk inbrekersgereedschap, valse kentekenplaten, scanners en/of portofoons, tape en een videocamera voorhanden heeft gehad, en een vuurwapen en auto's heeft verworven, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van die misdrijven.
6. De eerste klacht van het middel is dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat die voorwerpen kennelijk bestemd waren tot het plegen van juist die misdrijven.
7. De klacht gaat er, gelet op de toelichting, naar het schijnt vanuit dat in verband met art. 46 Sr Pro de 'finaliteit' die bepaalde voorwerpen aan de beoogde misdrijven dient te verbinden in die voorwerpen zelf gelegen moet zijn.
8. Ik deel dat uitgangspunt niet. Er zijn maar weinig voorwerpen die, zoals een bom, of stoffen die, zoals zenuwgas, van nature bestemd zijn tot misdrijf. De meeste andere voorwerpen en stoffen kunnen een misdadige bestemming slechts ontlenen aan het plan waarin ze passen. Het is de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest, gelet onder andere op het in de Memorie van Toelichting gebezigde voorbeeld van spoorbielzen,(2) dat art. 46 Sr Pro niet slechts van toepassing is op het voorhanden hebben van voorwerpen of stoffen van de eerstbedoelde categorie. Ik sluit me daarom aan bij De Hullu, die schrijft:(3)
"Hoe wenselijk een zekere beperking van het erg ruime art. 46 Sr Pro ook mag zijn, zelf neig ik ertoe te aanvaarden dat voor het bewijs van de kennelijke bestemming mag meetellen wat over de intentie bekend is."
9. Indien bepaalde personen bij bankovervallen gebruik plegen te maken van voorwerpen als in casu genoemd in de bewezenverklaring, dan is daarmee, indien zodanige voorwerpen onder hen worden aangetroffen, de voor toepasselijkheid van art. 46 Sr Pro vereiste finaliteit naar ik meen gegeven. Dat diezelfde voorwerpen ook voor andere misdrijven kunnen worden gebruikt en zelfs ook voor onschuldige doeleinden, doet daaraan mijns inziens niet af. In die opvatting word ik gesteund door het commentaar van Strijards:(4)
"Op het moment van de voorbereidingsdaad moet het middel objectief zijn instrumentele functie al hèbben of kunnen hebben. Aan die instrumentele functie doet niet af dat het middel ook nog heel goed dienstig zou kunnen zijn tot een ander, niet-crimineel, doel. De instrumentele functie kan niet worden vastgesteld lòs van het voornemen van de dader.
(...)
De vraag naar het voorbereidingsmiddel kan niet beantwoord worden lòs van het (vermoede) handelingsplan van de voorbereider dat uiteraard bewezen zal moeten worden.
(...)
Daarbij zal meestal sterk geleund moeten worden op circumstantial evidence omtrent dat handelingsplan zoals dat bij de politie bekend is geworden."
10. Een in casu niet ter zake doende uitzondering zou ik willen reserveren voor het geval dat, na gestaafd verweer, aannemelijk wordt dat bijvoorbeeld de aangetroffen tape niet bestemd is voor het voorgenomen misdrijf maar uitsluitend voor het maken van kerstpakketten.
11. Bij de hier verdedigde opvatting faalt de eerste klacht.
12. De tweede klacht houdt in dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, omdat daaruit niet blijkt van de voor medeplegen vereiste nauwe samenwerking.
13. Mij komt het echter voor dat uit de omstandigheid dat de verdachte heeft beoogd met anderen bankovervallen mede te plegen in het algemeen voortvloeit dat ten aanzien van de daartoe overeengekomen voorbereidingshandelingen eveneens sprake is van medeplegen (zoals dat ook bij strafbare poging het geval is(5)). De voorbereiding is geen zelfstandig delict maar slechts de voorfase van het hoofdfeit. (Indien het hoofdfeit wordt gerealiseerd gaat de bij art. 46 Sr Pro strafbaar gestelde voorbereiding daarin op.(6)) De voorbereidingshandelingen maken derhalve deel uit van de nauwe samenwerking tot het plegen van het beoogde hoofdfeit. Ook voor deze opvatting vind ik steun bij Strijards:(7)
"Stel: A komt met B overeen dat zij tezamen een bankoverval zullen begaan. A zal de gewelds- en wegnemingsdaad verrichten, B zal een vuurwapen regelen. B stelt zich in verbinding met een dealer maar slaagt er niet in een wapen te bemachtigen. A heeft reeds observaties gepleegd bij de bank, een vluchtauto gestolen en een plan opgesteld. De politie komt tussenbeide. Natuurlijk heeft B hier de voorbereiding medegepleegd."
14. In casu kan uit de omstandigheid dat de bankovervallen, waarbij de verdachte, naar valt af te leiden uit bewijsmiddel 1a en blijkt uit de onder 4 en 5 bewezen feiten, als medepleger betrokken was, volgens een vast stramien werden uitgevoerd, waarbij gebruik placht te worden gemaakt van voorwerpen als bedoeld in de bewezenverklaring onder 1 en 2, worden afgeleid dat hij en zijn mededaders het voorhanden hebben van die voorwerpen waren overeengekomen. Dat brengt bij de zojuist verdedigde opvatting mee dat de verdachte ook de onder 1 en 2 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen heeft medegepleegd.
15. Om deze reden meen ik dat ook de tweede klacht faalt, zodat het eerste middel tevergeefs is voorgesteld.
16. Het tweede middel behelst twee klachten. Op de eerste plaats wordt betoogd dat het Hof een conclusie van een verbalisant tot bewijs heeft gebezigd welke conclusie was voorbehouden aan de rechter. Voorts stelt het middel dat het Hof art. 360, eerste lid, jo. art. 344, derde lid, Sv niet heeft nageleefd.
17. Het door het Hof als bewijsmiddel 1 gebezigde politie-proces-verbaal, opgemaakt door de operationeel chef van de CID Politie Midden en West Brabant, houdt als relaas van eigen waarneming en bevinding van de verbalisant onder meer in:
"In de periode van eind 1999 en begin 2000 werd van meerdere informanten de informatie ontvangen over:(...). De informatie hield in:(...). Deze informatie werd op 16 mei 2000 verstrekt aan het RCID Zeeland. Alvorens bovenstaande informatie beschikbaar te hebben gesteld, heb ik mij een oordeel gevormd betreffende de betrouwbaarheid van de informatie. De mij bekende achtergrond van de bron(nen), in samenhang met de door de bron(nen) aangedragen gegevens, hebben mij tot de conclusie gebracht dat de informatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt."
18. Een conclusie van een verbalisant mag niet voor het bewijs worden gebezigd indien deze er een is als uitsluitend zijn voorbehouden aan de rechter.(8)
In het middel wordt voor de eerste klacht als uitgangspunt gennomen dat het trekken van een conclusie omtrent de betrouwbaarheid van beschikbaar gestelde informatie aan de rechter is voorbehouden. Voorzover daarmee is bedoeld dat het eindoordeel omtrent de betrouwbaarheid van het voorhanden bewijsmateriaal toekomt aan de feitenrechter komt die stelling mij juist voor. Dat dit zou meebrengen dat de rechter bij dat oordeel niet het oordeel van een operationeel chef van de CID omtrent de betrouwbaarheid van door hem doorgegeven informatie mag betrekken, vermag ik echter niet in te zien. De in het middel genoemde artikelen 350 en 359 Sv geven aan die opvatting geen steun. Het in het middel genoemde arrest HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22 m.nt. JR houdt in r.o. 5.3 het tegendeel in. De eerste klacht is derhalve ongegrond.
19. De tweede klacht gaat ervan uit dat het evenbedoelde politie-proces-verbaal, omdat daarin sprake is van anoniem gebleven informanten, moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344, derde lid, Sv.
20. Hierover is op het eerste gezicht twijfel mogelijk. Art. 344, derde lid, Sv heeft betrekking op een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. Het evenbedoelde proces-verbaal, in het bijzonder de aangevochten passage daarvan, houdt echter geen andere verklaring - in de zin van aan een bepaalde persoon toe te schrijven mededeling - in dan die van de in het proces-verbaal met name genoemde verbalisant, zij het dat daarin informatie is samengevat die van anderen is verkregen.(9)
21. In het licht van HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22, m.nt. JR, moet het in het middel bedoelde proces-verbaal echter inderdaad worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344, derde lid, Sv. Daarvoor geldt het op straffe van nietigheid gestelde motiveringsvoorschrift dat is vervat in art. 360, eerste lid, Sv.
Dit brengt mee dat dit proces-verbaal niet tot bewijs had mogen worden gebezigd, tenzij het Hof uitdrukkelijk had doen blijken (1) dat is voldaan aan de dubbele voorwaarde van art. 344, derde lid, Sv, (te weten dat a. de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal, en b. dat door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om een of meer van die personen te ondervragen of te doen ondervragen), en (2) dat het zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaringen heeft onderzocht.(10)
22. Aan het onder (2) bedoelde vereiste heeft het Hof voldaan, door zijn op blz. 48 van het bestreden arrest neergelegde bewijsoverweging, weergegeven in het middel, welke onder meer inhoudt:
"Uit de door de politie gedane observaties en afgeluisterde telefoongesprekken komt naar voren dat deze vier verdachten, met elkaar of met anderen, banken onder de loep namen ter voorbereiding van een overval."
23. Aan het onder (1) bedoelde vereiste heeft het Hof echter niet voldaan. Dit brengt nietigheid mee.
Het bestreden arrest houdt onder meer in (op blz. 4) dat elk bewijsmiddel slechts is gebruikt tot bewijs van het bewezenverklaarde feit waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. Blijkens zijn inhoud heeft het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal slechts betrekking op de bewezenverklaarde feiten 1 en 2. De nietigheid van het bestreden arrest betreft daarom de bewezenverklaring onder 1 en 2, alsmede alle mede op grond daarvan genomen beslissingen.
24. De tweede klacht van het middel is terecht voorgesteld.
25. Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof bij de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 gebruik heeft gemaakt van gissingen of conclusies. In het bijzonder wordt geklaagd over de, op blz. 18 van het als bewijsmiddel 1a gebezigde proces-verbaal vermelde, conclusie dat K[] en E[] niet waren gekomen om te helpen maar een ander doel hadden, namelijk de voorbereidingshandelingen voor het plegen van een overval.
26. Bedoeld proces-verbaal houdt op blz. 17 een relaas in van waarnemingen omtrent activiteiten van de verdachte, K[] en E[], op 2 oktober 2000 des avonds nabij een bankgebouw te Blaricum, nadat deze van 22.35 tot 22.41 uur in de woning van A[] te Rotterdam hadden verkeerd. Vervolgens, onder 4.1.16, houdt het proces-verbaal in:
"Op 3 oktober 2000 te 10.43 uur belt A[] met een onbekende vrouw. A[] vertelt dat [de verdachte] en E[] gisteren bij hem zijn geweest. De vrouw vraagt of ze kwamen helpen, waarop A[] zegt: Neen.
Opmerking verbalisant: [de verdachte] is op dat moment druk bezig met de inrichting van een nieuwe woning. [de verdachte] werd hierbij geholpen door W[]. Uit het voorgaande gesprek blijkt dat K[] en E[] niet zijn gekomen om te helpen maar en ander doel hadden namelijk de voorbereidingshandelingen voor het plegen van een overval. Dit wordt bevestigd door de waarnemingen gedaan door het observatieteam."
27. Dat K[] en E[] toen ze bij de verdachte kwamen de voorbereidingshandelingen voor een overval ten doel hadden is, gelet op het verband, niet een gissing maar een conclusie, die de verbalisanten hebben getrokken uit gerelateerde omstandigheden in onderling verband beschouwd, namelijk dat volgens het observatieteam K[] en E[] op de avond van 2 oktober 2000 slechts gedurende zes minuten in de woning van de verdachte hadden verkeerd en toen met hem naar Blaricum zijn vertrokken alwaar zij zich gedurende enkele minuten hebben opgehouden in de bosschages nabij een bankgebouw, en dat de volgende morgen het antwoord van de verdachte op de vraag, of K[] en E[] hem waren komen helpen (met de inrichting van de woning), negatief luidde.
28. Zoals naar aanleiding van het tweede middel reeds opgemerkt mag een conclusie van verbalisanten niet voor het bewijs worden gebezigd indien deze er een is als uitsluitend zijn voorbehouden aan de rechter. Aan de rechter is ingevolge art. 350 Sr Pro voorbehouden te beoordelen of hetgeen verbalisanten hebben geconstateerd al dan niet het tenlastegelegde strafbare feit oplevert.(11) De onderhavige conclusie is er niet een van dien aard.
29. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
30. Ambtshalve moet het volgende worden opgemerkt.
Het cassatieberoep is voor de eerste maal ingesteld op 31 mei 2002. Blijkens een op de stukken geplaatst stempel zijn deze bij de Hoge Raad ingekomen op 5 februari 2003. Tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn derhalve acht maanden en vijf dagen verlopen. Dit leidt tot de constatering dat het recht van de verdachte op berechting binnen redelijke termijn is geschonden door overschrijding van de in na te noemen arrest gestelde inzendingstermijn met vijf dagen.
Blijkens HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, r.o. 3.6, hanteert Uw Raad als uitgangspunt dat bij een inzendingstermijnoverschrijding van vier maanden of minder de onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf wordt verminderd met vijf procent. Bij dat uitgangspunt zou in casu een strafvermindering met zes maanden geïndiceerd zijn. Naar ik meen kan bij de geringe termijnoverschrijding die zich thans voordoet met een geringere strafreductie worden volstaan. Een strafreductie met één procent (zesendertig dagen) komt mij passend voor.
31. Ambtshalve heb ik geen andere reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven dan de evengenoemde. De tweede klacht van het tweede middel gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen, behoudens ten aanzien van de bewezenverklaring onder 3, 4 en 5, en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde met inachtneming van Uw arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Zie uitvoerig hierover: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer, 2000, blz. 391-414.
2 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 januari 1994, Stb. 1994, 60, kamerstukken II, 1990-1991, 22268, blz. 8 en 16.
3 J. de Hullu, o.c., blz. 397.
4 G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Studiepocket, Zwolle, 1995, blz. 119, 121, 136-137.
5 Vgl. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480; J. de Hullu, o.c., blz. 387.
6 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 22268, nr. 3, blz. 19. Ten aanzien van art. 10a Opiumwet heeft Uw Raad, bij HR 29 april 1997, NJ 1997, 665, anders geoordeeld; dat betrof echter wel een zelfstandig strafbaar gesteld delict.
7 O.c., blz. 67.
8 HR 25 november 1986, NJ 1987, 687; HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658; HR 2 juni 1992, DD 92.354.
9 Vgl. HR 17 januari 1938, NJ 1938, 709.
10 Vgl. HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22, m.nt. JR.
11 Vgl. D.M.H.R. Garé, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5 op art. 342 Sv Pro.