Conclusie
R03/022
Mr. Keus
Parket 6 juni 2003
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
(hierna: [verzoeker])
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Verzoeker] heeft op 15 november 2002 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank Utrecht ingediend.
1.2 De rechtbank had een eerder verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij vonnis van 11 september 2002 afgewezen. Deze afwijzing berustte op de grond dat [verzoeker] ten aanzien van het laten ontstaan van een schuld aan de Rabobank ten bedrage van € 58.991,43 en van een schuld aan de ABN-Amrobank ten bedrage van € 90.756,04 niet te goeder trouw is geweest, omdat deze schulden door frauduleus handelen zijn ontstaan.
1.3 [Verzoeker] heeft zijn hernieuwde verzoek gebaseerd op de stelling dat hij met de beide banken een regeling heeft getroffen om zijn schulden in maandelijkse termijnen te voldoen, zodat die schulden bij het hernieuwde verzoek buiten beschouwing moeten blijven.
1.4 De rechtbank heeft ook het hernieuwde verzoek afgewezen. Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank daartoe als volgt overwogen:
"De rechtbank kan hem ([verzoeker]; LK) daarin niet volgen, reeds niet omdat de schuldsaneringsregeling werkt ten aanzien van - onder andere - de vorderingen op de schuldenaar die ten tijde van de uitspraak tot toepassing van die schuldsaneringsregeling bestaan (art. 299 lid 1 aanhef Pro en onder a Fw.), dus ook ten aanzien van de schulden aan deze banken. Bovendien zou(den), als dit al anders zou zijn, met de nakoming van de door verzoeker met deze schuldeisers getroffen betalingsregeling binnen de schuldsaneringsregeling de overige schuldeisers worden benadeeld."
1.5 [Verzoeker] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft op 4 februari 2003 arrest gewezen. Volgens het hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling werkt ten aanzien van alle vorderingen op de schuldenaar die ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bestaan, ongeacht of deze al dan niet worden ingediend (rov. 2.1). Het "novum" van de vaststellingsovereenkomst doet naar het oordeel van het hof niet af aan de omstandigheid dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van de schulden aan de banken niet te goeder trouw is geweest (rov. 2.2). Dan vervolgt het hof:
"2.2 (...) Hetgeen appellant thans in hoger beroep aanvoert ter rechtvaardiging van zijn handelen, te weten dat één van zijn superieuren appellants depot ten onrechte had gesloten waardoor appellant zich genoodzaakt zag tot frauduleuze handelingen over te gaan, acht het hof, gelet op de inhoud van de gedingstukken, onaannemelijk."
Ook het hof oordeelde derhalve dat de schulden aan de banken aan toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg staan.
1.6 [Verzoeker] heeft met een op 7 februari 2003 bij de Hoge Raad ingekomen faxbericht een cassatierekest ingediend. Het faxbericht was afkomstig van de (te Zeist kantoor houdende) advocaat van [verzoeker], die het bij het faxbericht behorende rekest (dat was bestemd te worden ondertekend en te worden ingediend door mr. A.B.B. Beelaard te Den Haag) kennelijk ook van een handtekening had voorzien. Op 19 februari 2003 is het originele, ditmaal door mr. Beelaard ondertekende cassatierekest bij de Hoge Raad ingekomen. Mr. Beelaard, die in het rekest als procureur wordt gepresenteerd, is advocaat bij de Hoge Raad.
2. Ontvankelijkheid in cassatie
2.1 De Hoge Raad heeft in een beschikking uit 1992(1) geoordeeld dat, ingeval een naar behoren ondertekend verzoekschrift volledig, met de daarop zichtbare ondertekening, per fax wordt verzonden naar en ontvangen door de griffie van het gerecht waarbij het moet worden ingediend, de ter griffie ingekomen faxkopie als een naar behoren ondertekend verzoekschrift dient te worden aangemerkt. Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat, als een zichtbare en met het "origineel" overeenstemmende afdruk van de handtekening van de indiener op de ter griffie ingekomen fax ontbreekt, sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel door korte tijd later (het onderdeel van het cassatiemiddel waarnaar in rov. 3.3 wordt verwezen, spreekt onder B.4 van "enkele dagen nà de ontvangst van het afschrift per telefax") een naar behoren ondertekend "origineel" exemplaar van het verzoekschrift ter griffie in te dienen.
2.2 In de onderhavige zaak is een kopie van het rekest bij faxbericht van 7 februari 2003 ingezonden. De aldus per telefax ingezonden kopie van het rekest draagt, anders dan het op 19 februari 2003 ingekomen origineel, niet de handtekening van de beoogde indiener daarvan, een advocaat bij de Hoge Raad(2). Op 7 februari 2003 is derhalve een verzoekschrift ingediend waarop (in termen van de beschikking van 27 november 1992:) de "zichtbare en met het " origineel" overeenstemmende afdruk van de handtekening van de indiener" ontbrak. Een dergelijk gebrek dient korte tijd later (binnen enkele dagen na de ontvangst van de fax) te worden hersteld. De vraag rijst of inzending van een naar behoren ondertekend origineel op 19 februari 2003 tijdig was.
2.3 In de zaak die aan de orde was in de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2000(3) werd het origineel van een op 14 september 1998 (op de laatste dag van de appeltermijn) per fax ingezonden beroepschrift op 22 september 1998 ter griffie ingediend. De Hoge Raad verwierp het incidentele beroep met betrekking tot de tijdigheid van het appel, waarbij hij onder meer betekenis toekende aan de omstandigheid dat het per fax ingediende beroepschrift "gevolgd is door een ter griffie ingediend exemplaar" (rov. 4.2). Kennelijk was indiening, acht dagen na verzending van het rekest per fax, niet ontijdig(4), ook niet in verband met de omstandigheid dat het faxexemplaar eerst op de laatste dag van de appeltermijn (en het originele rekest derhalve eerst op de achtste dag na het verstrijken daarvan) inkwam. In de onderhavige zaak, waarin het beroep in cassatie ingevolge art. 292 lid 4 Fw Pro uiterlijk op 12 februari 2003 diende te worden ingesteld, werd het originele cassatierekest op de twaalfde dag na de ontvangst van de fax en op de zevende dag na het verstrijken van de cassatietermijn ontvangen. Mede in het licht van de termijnen die aan de orde waren in de beschikking van 14 april 2000 meen ik dat ontvangst van het originele cassatierekest op 19 februari 2003 nog als tijdig kan gelden, zij het dat met een termijn van twaalf dagen de grenzen van de begrippen "binnen enkele dagen" en "binnen korte tijd" wel in zicht komen. [verzoeker] kan derhalve in zijn cassatieberoep worden ontvangen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In het middel klaagt [verzoeker] dat het hof het begrip "fraude" onjuist heeft toegepast. [verzoeker] voert in cassatie aan dat hij zowel bij de Rabobank als de ABN-Amrobank onder verantwoordelijkheid van zijn directe chef handelingen heeft verricht die ten onrechte als frauduleus worden bestempeld en die hij op straffe van ontslag op staande voet wegens werkweigering niet kon nalaten. Volgens [verzoeker] was het een ingesleten gebruik om met aandelen te handelen en te beleggen, zoals is geschied. Pas toen het beursklimaat omsloeg zijn er problemen ontstaan, waarbij in de hogere echelons van de banken tekorten zijn opgevallen. Daardoor moesten [verzoeker] en zijn directe chef het veld ruimen. De vermeende frauduleuze handelingen vormen geen grond voor afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, aldus nog steeds [verzoeker].
3.2 Het bestreden arrest kan naar mijn mening slechts in zoverre met een uitleg en toepassing van het begrip fraude in verband worden gebracht, dat het hof daarin (in rov. 2.2 in fine) is ingegaan op door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden die zijn handelen, dat op zichzelf frauduleus was, volgens [verzoeker] zouden kunnen rechtvaardigen. Kennelijk is het cassatiemiddel dan ook gericht tegen het slot van rov. 2.2, waar het hof heeft geoordeeld dat in het licht van de gedingstukken onaannemelijk is dat [verzoeker] zich door een onterechte sluiting van zijn depot genoodzaakt zag tot frauduleuze handelingen over te gaan.
3.3 Voor zover het middel inderdaad tegen het slot van rov. 2.2 is gericht, mist de daarin vervatte klacht van een onjuiste toepassing van het begrip fraude feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 2.2 steunt immers niet op een bepaalde (rechts)opvatting of toepassing van het begrip fraude, maar op de onaannemelijkheid van de omstandigheden die [verzoeker] ter rechtvaardiging van zijn handelen heeft aangevoerd. Het aangevochten oordeel impliceert niet dat het begrip fraude aldus moet worden opgevat en toegepast, dat daarvan ook dan sprake zou zijn, als de bedoelde omstandigheden zich inderdaad hebben voorgedaan.
3.4 Over het oordeel van het hof dat de bedoelde omstandigheden onaannemelijk zijn, klaagt [verzoeker] in cassatie niet. Dit oordeel is overigens niet onbegrijpelijk. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de raadsman van [verzoeker] benadrukt dat "(h)et nieuwe feit bij dit tweede verzoek (...) niet zozeer de vaststellingsovereenkomst (is), maar de omstandigheid dat inmiddels duidelijk is geworden hoe de zaak in elkaar zit". Vervolgens heeft de raadsman van [verzoeker] erop gewezen "dat de directeur van de bank waar cliënt werkzaam was, op een vrije manier met rekeningen (is) omgesprongen" en "zijn medewerkers (...) (heeft) laten werken met beleggingsrekeningen op hun eigen naam, die door deze directeur op een zeker moment zijn gesloten, waardoor cliënt ten onrechte met een enorme schuld op zijn eigen naam bleef zitten." Ten slotte heeft de raadsman van [verzoeker] aangevoerd dat [verzoeker] nooit geld in eigen zak heeft gestoken. Naar aanleiding daarvan heeft het hof gewezen op de vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen dat [verzoeker] frauduleuze handelingen heeft verricht en dat hij zulks in een gesprek met een medewerker van de activiteit Crisismanagement & fraudebestrijding van Rabobank Nederland heeft toegegeven(5).
3.5 In het cassatiemiddel wordt overigens een beroep gedaan op een aantal omstandigheden die [verzoeker] in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd. [verzoeker] stelt in cassatie dat hij de frauduleuze handelingen zowel bij de ABN-Amrobank als bij de Rabobank onder verantwoordelijkheid van zijn directe chef verrichtte en dat, als hij niet aan de betrokken praktijken zou hebben deelgenomen, hij wegens werkweigering op staande voet zou zijn ontslagen. Voorts stelt [verzoeker] dat het een ingesleten gebruik was om met aandelen te handelen en te beleggen, zoals is geschied. Met deze nieuwe feitelijke omstandigheden, die in cassatie een ontoelaatbaar novum vormen, kan bij de beoordeling van het cassatieberoep geen rekening worden gehouden. Ook om die reden faalt het middel.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 HR 27 november 1992, NJ 1993, 569, m.nt. HJS, rov. 3.3; zie ook conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 359 onder 3.6 en conclusie A-G Bakels voor HR 26 november 1999 (R98/156) n.p., onder 2.8.
2 Zie voor de verplichte procesvertegenwoordiging bij het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de afwijzing van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling art. 361 Fw Pro. Het tweede lid van die bepaling schrijft voor dat voor het instellen van beroep in cassatie steeds de medewerking van een advocaat bij de Hoge Raad nodig is.
3 HR 14 april 2000, NJ 2000, 359.
4 Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, die uitdrukkelijk ervan uitgaat dat, als de fax niet zou zijn ondertekend (of dit het geval was of niet, liet zich niet meer vaststellen, omdat de fax na ontvangst van het originele beroepschrift was vernietigd), dit gebrek door indiening van het (ondertekende) beroepschrift per post zou zijn geheeld (conclusie onder 3.6).
5 Proces-verbaal 31 januari 2003, p. 2/3.