Conclusie
Zaaknr. C03/056HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 maart 2003
Conclusie op verstek inzake
[Eiser]
tegen
G.M.L. Beheer B.V.
en
Glasmij B.V.
1. In deze zaak is voor de vraag of het verzochte verstek kan worden verleend relevant, dat de cassatiedagvaardingen betekend zijn aan het kantoor van Mr. Udo, curator in de faillissementen van de beide verweerders in cassatie; maar dat de vorderingen in de feitelijke aanleg, en ook het cassatieberoep, niet gericht zijn tegen Mr. Udo in zijn betreffende hoedanigheid, maar tegen de gefailleerde vennootschappen "zelf".
2. Een vordering tegen een gefailleerde, zonder een overeenkomstige vordering tegen de curator, is op zichzelf mogelijk - de (faillissements)wet voorziet daar uitdrukkelijk in, zie art. 25 F., en met name het tweede lid van die bepaling(1).
3. De wet voorziet echter niet in een bijzonder regel voor de betekening van dagvaardingen aan een gefailleerde. Misschien is dat zo omdat vorderingen tegen gefailleerden (en niet hun curatoren) heel weinig voorkomen. Misschien is de wetgever er van uit gegaan dat er geen reden is om voor dit geval af te wijken van de "gewone" regels voor de betekening van dagvaardingen aan de wederpartij.
4. Of de reden voor het ontbreken van een bijzondere regel nu (een van) de zojuist geopperde is, of nog een andere - nu de wet niet speciaal in het geval van betekening aan een gefailleerde "zelf" voorziet ligt het bij uitstek voor de hand om daarvoor de "gewone" regels toe te passen. In dit geval is dat dan de regel van art. 50 Rv Pro.: de betekening moet plaats hebben aan het kantoor van de rechtspersoon of aan de persoon of woonplaats van een bestuurder of vereffenaar, in geval van ontbinding.
5. Betekening aan (het kantoor van) de faillissementscurator voldoet niet aan art. 50 Rv Pro.(2) Om die reden is eerder in deze zaak aan de advocaat van de eiser tot cassatie gevraagd om overlegging van een akte van domiciliekeuze.
6. De stukken die de advocaat van de eiser inmiddels heeft overgelegd leveren een bevestiging op dat de verweerders in staat van faillissement verkeren en dat Mr. Udo de curator is, maar houden niets in over een keuze van domiclie aan diens kantoor. Ik ga er daarom van uit dat aan dit kantoor geen domiciliekeuze heeft plaatsgehad.
7. Daaruit vloeit dan voort dat de cassatiedagvaarding niet met inachtneming van art. 50 Rv Pro. is betekend. Ingevolge art. 120 Rv Pro. brengt dat nietigheid van de dagvaarding mee (de veronachtzaamde regel staat weliswaar niet "in deze afdeling", in de woorden van art. 120, eerste lid Rv., maar het voorschrift van art. 111, eerste lid Rv. betekent dat de in art. 120 eerste Pro lid gegeven regel ook betrekking heeft op de algemene voorschriften voor exploten, waaronder het voorschrift van art. 50).
8. Krachtens art. 122 Rv Pro. moet - en mag - de nietigheid echter alleen worden uitgesproken als aannemelijk is dat het exploot degene voor wie het bestemd is niet heeft bereikt. Is dat niet het geval, dan moet een nieuwe roldatum worden bepaald, en moet de eiser worden bevolen de verweerder(s) die nieuwe datum aan te zeggen, met herstel van het geconstateerde gebrek.
9. Nu komen wij te staan voor een moeilijkheid, en wel deze: bij vennootschappen die, zoals hier het geval is, reeds geruime tijd failliet zijn(3) ligt het in uitgesproken mate voor de hand dat alle activiteiten en manifestaties van de vennootschap buiten de faillissementsboedel, reeds lang een einde hebben genomen. Het ligt, "by the same token", in uitgesproken mate voor de hand dat er geen entiteit meer kan worden aangewezen, buiten de boedel en de daarvoor verantwoordelijke curator, die effectief met een exploot kan worden "bereikt".
10. Men zou dan kunnen verdedigen dat een stuk dat de curator heeft bereikt, daarmee tevens de vennootschap waarvoor de curator verantwoordelijk is heeft bereikt. Vanuit praktisch oogpunt is, in een geval als het onderhavige, de curator immers (met een hoge mate van waarschijnlijkheid) de enige die zich de zaken van de vennootschap nog aantrekt en die daarvan adequaat op de hoogte is. "Bereiken" van de curator is, vanuit dat oogpunt bezien, de aangewezen manier, zo niet de enige manier, om de gefailleerde vennootschap effectief te "bereiken".
11. Daar staat echter tegenover dat het in dit geval nu juist gaat om een kwestie waarin de curator niet wordt betrokken, maar die alleen de gefailleerde vennootschappen "zelf" betreft. Ofschoon ook dan geldt dat het de curator is die vermoedelijk als enige kan apprecieren wat de strekking van een exploot als het onderhavige is, en hoe daarop gereageerd zou moeten worden, vergt het een aanzienlijke souplesse om aan te nemen dat een stuk de vennootschap heeft bereikt, als het de facto niet verder is gekomen dan de curator die nu juist buiten de betreffende kwestie staat(4).
12. De wat onwezenlijke keus die de wet hier oplegt komt er dus op neer of als regel moet worden aangenomen dat een exploot de (inmiddels tot weinig meer dan een schim verworden) gefailleerde heeft bereikt, als het in handen is gekomen van de curator - of of hier de doorslag moet geven dat de curator nu eenmaal buiten kwesties staat die alleen de gefailleerde "zelf" betreffen.
13. Ik kies er dan voor dat niet mag worden aangenomen dat het exploot de gefailleerde vennootschappen (waarschijnlijk) heeft bereikt. Het ligt, zoals in voetnoot 4 al aangestipt, niet op de weg van de curator om zich, in een zaak die de boedel niet raakt, af te vragen of er nog iemand is die in dit verband voor de gefailleerde vennootschap kan opkomen, en om pogingen te doen de betrokkene te bereiken en wegwijs te maken, en daarmee de vennootschap "zelf" daadwerkelijk te bereiken - dit a fortiori als het een reeds tien jaar of meer geleden aangevangen faillissement betreft. Dat zo zijnde, is aannemelijk dat de onderhavige exploten degene voor wie zij bestemd waren - de gefailleerde vennootschappen "zelf" - niet hebben bereikt. Het had op de weg van de eiser tot cassatie gelegen om omstandigheden aan te voeren die een ander oordeel zouden kunnen ondersteunen, maar dat is niet gebeurd. Ik meen dat er geen aanleiding is om de eiser daar nu alsnog een nadere gelegenheid voor te bieden.
14. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de slotsom dat zich hier het in art. 121, derde lid Rv. bedoelde geval voordoet.
Conclusie
Ik concludeer dat de Hoge Raad het gevraagde verstek zal weigeren en zal verstaan dat de instantie geëindigd is(5).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie ook al. 3.3 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606 m.nt. HJS.
2 Men zou de curator misschien als "vereffenaar" mogen aanmerken als er van ontbinding van de rechtspersoon sprake is, maar er is niets aangevoerd wat aanleiding kan geven tot de gedachte dat de verweerders in cassatie in staat van ontbinding zouden verkeren (zie art. 2:19 BW Pro en de art. 16 en Pro 173 F.).
3 Uit de door Mr Garretsen toegezonden stukken blijkt dat de faillissementen in november en december 1991 zijn uitgesproken.
4 Ik ga hierbij uit van de werkhypothese dat de curator gewoonlijk geen stappen zal ondernemen om de zaak nog ter kennis te brengen van andere bij de gefailleerde vennootschap betrokkenen (zoals bestuurders), verondersteld al dat er in een "oud" faillissement als dit nog zulke betrokkenen zijn.
5 Zie bijvoorbeeld HR 24 november 2000, NJ 2002, 32 m.nt HJS onder nr. 34.