Conclusie
Nr. 02163/02
Mr. Vellinga
Zitting: 8 april 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 maart 2001, nr. 01268/02, heeft het Gerechtshof te Arnhem verdachte wegens het als bedrijf uitoefenen van opzettelijk een voorwerp, waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, openlijk ter verspreiding aanbieden en ter verspreiding voorhanden hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Doelmatigheidshalve bespreek ik eerst het tweede middel, daarna het eerste.
4. Het tweede middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden, in elk geval dat het Hof niet (toereikend) heeft gerespondeerd op het verweer dat het, om te kunnen vaststellen of de betrokken cd's in strijd met eens anders auteursrecht zijn vervaardigd, noodzakelijk is te weten in welk land de onderhavige cd's zijn vervaardigd om vervolgens te kunnen bezien of aldaar in strijd met het auteursrecht is gehandeld.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 april 1996 tot en met 26 oktober 1996 in Nederland telkens opzettelijk een aantal voorwerpen te weten compact discs, waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk (te weten muziek met of zonder woorden) was vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en ter verspreiding voorhanden heeft gehad welk bovenomschreven misdrijf hij verdachte als bedrijf heeft uitgeoefend."
6. In zijn uitspraak die leidde tot de verwijzing naar het Hof te Arnhem in deze zaak overwoog de Hoge Raad:
"'s Hofs verwerping van het verweer berust in de kern daarop dat, nu vaststaat dat de compact-discs zonder toestemming van de rechthebbende zijn vervaardigd, is gehandeld met inbreuk op eens anders auteursrecht. Die opvatting is echter niet juist. Indien voorwerpen als de onderhavige in een bepaald land zijn vervaardigd, moet naar het aldaar geldende recht worden beoordeeld of de verveelvoudiging van het werk ongeoorloofd is en dus een inbreuk op het auteursrecht oplevert. Dat vloeit voort uit het stelsel van de Berner Conventie, dat ten aanzien van verveelvoudiging meebrengt dat de vraag of een werk bescherming verdient moet worden beoordeeld naar het recht van het land waar de verveelvoudiging is vervaardigd (vgl. HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669). Indien aldaar het desbetreffende werk niet of niet meer beschermd is, is de vraag of toestemming is verleend door degene die (elders) rechthebbende is, niet van belang. Dan kan immers niet worden gezegd dat in aldaar vervaardigde voorwerpen als waarvan hier sprake is "met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat"."(1)
7. Vergelijking van de bewijsmiddelen die het Hof te 's-Hertogenbosch in deze zaak (voordat het eerste beroep in cassatie plaatsvond) voor het bewijs heeft gebruikt met de bewijsmiddelen die het Hof te Arnhem (na verwijzing door de Hoge Raad) heeft gebruikt, leert dat het Hof te Arnhem in de kern dezelfde bewijsmiddelen heeft gebruikt als het Hof te 's-Hertogenbosch en daaraan heeft toegevoegd de verklaring van de getuige-deskundige Ch.P.J. Braam, inhoudende:
"Ik ben inhoudelijk op de hoogte van de strafzaak tegen de verdachte [verdachte]. De dubbel-CD's (compact-discs) in de zaak tegen verdachte [verdachte] met recente hits zijn zogenaamde illegale CD's onder de naam [A], die niet uit Nederland afkomstig zijn. Het is uitgesloten dat deze CD's afkomstig zijn uit een land waar geen auteursrecht geldt. Er zijn wel landen die geen auteursrechtelijke bescherming kennen, maar in die landen, alle buiten Europa, bestaat beslist geen produktiecapaciteit voor het aantal compact-discs waarvan in de zaak tegen verdachte [verdachte] sprake is. Ik verklaar dit op basis van ervaring die ik heb opgedaan gedurende mijn 17-jarig dienstverband in een opsporingsfunctie bij Buma/Stemra."
8. Blijkens de aanvulling op zijn arrest heeft het Hof het ter zitting gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft met betrekking tot het primair telastegelegde aangevoerd dat, om te kunnen vaststellen of de betrokken cd's in strijd met eens anders auteursrecht zijn vervaardigd, het noodzakelijk is te weten in welk land de onderhavige cd's zijn vervaardigd om vervolgens te kunnen bezien of aldaar in strijd met het auteursrecht is gehandeld en voorts dat de betreffende cd's zijn vervaardigd in een land dat geen auteursrechtelijke bescherming kent.
Het hof verwerpt het niet nader door de raadsman geadstrueerde verweer.
Op grond van de verklaring van voormelde deskundige, inhoudende dat er landen zijn die geen auteursrechtelijke bescherming kennen, maar dat in die landen, alle buiten Europa, geen produktiecapaciteit bestaat voor het aantal compact-discs waarvan in de zaak tegen verdachte sprake is, is het hof van oordeel dat er geen enkele aanwijzing is dat de onderhavige compact-discs zijn geproduceerd in een land of landen dat/die geen auteursrechtelijke bescherming kennen dan wel een land dat geen auteursrechtelijke bescherming kent/kennen."
9. Door te overwegen zoals zojuist weergegeven heeft het Hof in het midden gelaten of naar het geldende recht van het land waar de cd's zijn vervaardigd de verveelvoudiging ongeoorloofd is en dus een inbreuk op het auteursrecht oplevert. De door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van getuige-deskundige Ch.P.J. Braam maakt dit niet anders, nu uit zijn verklaring slechts kan worden afgeleid dat de cd's uit een land afkomstig zijn waar auteursrecht geldt, doch uit deze verklaring kan niet volgen dat in dat land de verveelvoudiging van de onderhavige cd's een inbreuk op het auteursrecht oplevert naar het aldaar geldende recht. Ook aan de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte dat laatstgenoemde is "begonnen met de handel in illegale cd's" valt niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, te ontlenen dat de verveelvoudiging van de cd's een inbreuk op het auteursrecht oplevert naar het geldende recht van de staat waar zij zijn vervaardigd. Immers, de term "illegaal" heeft betrekking op een te ruim scala aan handelingen die mogelijkerwijs met de cd's verricht zouden kunnen zijn - ik denk bijvoorbeeld aan diefstal of heling - om daaruit te kunnen afleiden dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht als voornoemd. Aldus is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
10. Het middel treft doel. Om die reden moet vernietiging van de bestreden uitspraak volgen. Voor het geval de Hoge Raad zich met deze conclusie niet kan verenigen, wordt hierna aandacht geschonken aan het eerste middel. Daarbij wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat de bewezenverklaring wordt geschraagd door de gebezigde bewijsmiddelen.
11. Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met de eisen van artikel 360, eerste lid, Sv niet heeft aangegeven dat met een voor het bewijs gebruikt proces-verbaal houdende informatie afkomstig van een informant wiens identiteit niet blijkt, aan de eisen van artikel 344, derde lid, Sv is voldaan, terwijl het Hof evenmin blijk heeft gegeven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht.
12. Voor het bewijs heeft het Hof onder meer gebruikt een proces-verbaal van Politie Midden en West Brabant van 8 oktober 1996, op ambtseed opgemaakt door J.D.A. van Oosterhout, operationeel chef van de Regionale Criminele Inlichtingen Dienst, inhoudende als relaas van waarneming en bevindingen van deze verbalisant:
"In de maand september 1996 werd bij de Regionale Criminele Inlichtingen Dienst informatie ontvangen over [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats], [a-straat 1]. De informatie hield in dat genoemde persoon iedere maand een cd met de naam [A] op de markt brengt. Dit betreft een zogenaamde illegale cd. Voor de muzieknummers die op de cd voorkomen worden in het geheel geen rechten afgedragen. Via tussenpersonen die deze cd's kopen van de hiervoor genoemde persoon, worden deze cd's verkocht aan particulieren voor een prijs van f. 25,-. Een van deze tussenpersonen is [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] neemt iedere maand cd's af."
13. De stukken van het geding houden niets in waaruit kan volgen dat door of namens de verdachte op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de persoon die de informatie heeft verschaft als getuige te ondervragen of te doen ondervragen.
14. Bij de op 1 februari 1994 in werking getreden Wet van 11 november 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten (getuigenbescherming) (Stb. 1993, 603) is onder meer artikel 344, derde lid, aan het Wetboek van Strafvordering toegevoegd en is in artikel 360, eerste lid, Sv een verwijzing naar die bepaling opgenomen.
15. Het in artikel 360, eerste lid, Sv vervatte motiveringsvoorschrift dient voor wat betreft het gebruik van een bescheid als bedoeld in artikel 344, derde lid, Sv derhalve aldus te worden verstaan dat de rechter in zijn uitspraak niet alleen uitdrukkelijk moet doen blijken dat is voldaan aan de in artikel 344, derde lid, Sv genoemde voorwaarden, maar ook uitdrukkelijk blijk ervan moet geven dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaring heeft onderzocht. Voor wat die betrouwbaarheid betreft is het de rechter toegestaan het oordeel daaromtrent van de rechter-commissaris en/of de verbalisanten bij zijn oordeelsvorming te betrekken.(2)
16. Het relaas van de verbalisant Van Oosterhout behelst de weergave van door niet nader aangeduide personen aan hem verschafte informatie. Nu de identiteit van deze personen niet blijkt moet het hiervoor genoemde proces-verbaal van de verbalisant Oosterhout worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344, derde lid, Sv(3). Weliswaar moet gelet op het doel en de strekking van genoemde Wet worden aangenomen dat de in artikel 344, derde lid, Sv voorkomende term "een persoon wiens identiteit niet blijkt" niet omvat personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken(4), maar het Hof heeft niet vastgesteld dat zich dat laatste geval voordoet.
17. Uit het voorgaande volgt dat het Hof had moeten doen blijken dat is voldaan aan de in artikel 344, derde lid, Sv genoemde voorwaarden, dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaring heeft onderzocht. Aan die eisen heeft het Hof niet voldaan.
18. Hoewel het voorgaande meebrengt dat het middel terecht is voorgedragen, meen ik dat het niet tot cassatie behoeft te leiden. Het door het Hof gebruikte proces-verbaal, dat klaarblijkelijk slechts "startinformatie" behelst, levert immers geen zelfstandige bijdrage aan de onderbouwing van de bewezenverklaring en kan daarom als bewijsmiddel zonder meer gemist worden. Het Hof had ook zonder het gebruik van dit proces-verbaal zonder meer tot een bewezenverklaring kunnen komen. Kennelijk heeft ook verdachtes raadsman weinig waarde aan dit bewijsmiddel gehecht nu hij niet heeft verzocht de door de verbalisant Van Oosterhout niet bij name genoemde informant(en) als getuige te doen horen. Ik houd het er dan ook voor dat het onderhavige bewijsmiddel als overbodig moet worden aangemerkt.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 27 maart 2001, NJ 2001, 439. Zie ook HR 9 mei 2000, NJ 2000, 719 m.nt. DWFV.
2 HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22 m.nt. JR.
3 HR 5 november 1996, NJ 1997, 737. Zie ook de losbladige commentaar van A.L. Melai (red.), Wetboek van Strafvordering, aant. 9 en 10 bij art. 344 (suppl. 118, oktober 2000).
4 HR 4 juni 2002 NJ 2002, 416. Vgl. HR 29 april 1997, NJ 1997, 666.