Conclusie
Nr. 01876/02
Mr Machielse
Zitting 15 april 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 5 juni 2001 ter zake van 1. en 2. medeplichtigheid aan poging tot diefstal met braak door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf .
2. Namens verdachte hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1 Het eerste middel bevat de klacht dat het recht van verdachte op een behandeling van haar zaak binnen de redelijke termijn bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden, nu tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.
3.2 Namens de verdachte is op 19 juni 2001 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze 29 augustus 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn met ruim zes maanden is overschreden. Deze overschrijding is mijns inziens niet door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie gecompenseerd, hoewel de behandeling evenmin als traag is te kenschetsen, gelet op alle handelingen die in een cassatiezaak moeten worden verricht voordat de Raad uitspraak kan doen.(1) Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal eigenhandig de opgelegde straf kunnen verminderen.
4.1 Het tweede middel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Voor zover in cassatie van belang luidde dit verweer dat de politie het bepaalde in art. 5, eerste lid, onder c, EVRM en het verbod op détournement de pouvoir heeft geschonden. Deze schending zou hebben gelegen in het aanhouden en horen van de destijds elf respectievelijk tien jaar oude meisjes [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de hoofddadertjes van de bewezenverklaarde feiten.
4.2 Het hof heeft ter verwerping van dit verweer overwogen:
"er is geen rechtsregel die het verhoren van minderjarigen verbiedt terwijl hetgeen is gesteld ten aanzien van détournement de pouvoir niet aannemelijk is geworden."
4.3 Het middel voert aan dat het hof aldus niet is ingegaan op het verweer dat in strijd met art. 5, eerste lid, onder c, EVRM is gehandeld. Het verweer hield in dat de meisjes niet mochten worden aangehouden om te worden verhoord. Nu een verhoor ook mogelijk is van een persoon die niet is aangehouden trekt het hof naar mijn mening om het opgeworpen vraagpunt heen. De vraag is of dit verzuim tot vernietiging behoort te leiden. Mijn antwoord luidt negatief.
4.4 Doorslaggevend is dat de verdachte in deze zaak niet op enige manier is geraakt in haar eigen door art. 5 EVRM Pro beschermde belangen. De klacht dat die bepaling is geschonden hoort dan ook eigenlijk niet thuis in deze zaak. De vraag of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun verdragsrechten zijn aangetast, had aan de civiele rechter moeten worden voorgelegd.
4.5 In het verlengde daarvan verdient het opmerking dat het punt van misbruik van bevoegdheid en schending van art. 5 EVRM Pro voor het hof is aangevoerd in de sleutel van een niet-ontvankelijkheidsverweer. Als het aanhouden en ophouden voor verhoor van de kinderen al onrechtmatig zou zijn, dan geldt die onrechtmatigheid niet jegens verdachte, zodat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van haar belangen aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Dat aan de gestelde schending van art. 5 EVRM Pro andere consequenties dan niet-ontvankelijkheid zouden moeten worden verbonden, is niet aangevoerd en hoefde door het hof dus ook niet te worden beoordeeld(2).
4.6 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het middel is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de omstandigheid dat de meisjes [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op grond van hun leeftijd niet voor strafbare feiten konden worden vervolgd mee zou brengen dat hun aanhouding en daarop volgende ophouding voor verhoor op het politiebureau onrechtmatig was wegens strijd met art. 5 EVRM Pro dan wel het verbod op misbruik van bevoegdheid.
4.7 Art. 486 Sv Pro schrijft voor dat niemand strafrechtelijk kan worden vervolgd wegens een feit, begaan voordat hij de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. Op grond van art. 487, eerste lid, Sv zijn ten aanzien van deze zeer jeugdige verdachten voor de opsporing van de feiten waarvan zij verdacht worden echter wel van toepassing onder meer de dwangmiddelen als bedoeld in de artikelen 52 tot en met 56 en 61, tweede lid, Sv.
4.8 Opsporing is gericht op de opheldering van een verdenking.(3) Opsporing impliceert een onderzoek naar het strafbaar feit en de daarbij betrokkenen. Uit de stukken van het geding blijkt dat de meisjes zijn aangehouden om te worden verhoord ter wille van de opsporing van de strafbare feiten waarvan zij werden verdacht. Meer in het bijzonder diende het verhoor klaarblijkelijk het doel te onderzoeken of bij die strafbare feiten ook wél vervolgbare deelnemers betrokken waren. Voor dat onderzoek bestond ook aanleiding, nu door opsporingsambtenaren was waargenomen dat verdachte, de moeder van [betrokkene 1], de twee meisjes heeft afgezet in de buurt van de huizen waar zij vervolgens hebben geprobeerd in te breken. In dat geval is aanhouding en ophouding voor verhoor toegestaan(4). In de omstandigheid dat het verhoor betrekking had op de feiten waarvan de meisjes verdacht werden onderscheidt dit geval zich van de situatie waarin iemand wordt aangehouden en verhoord als verdachte met het enkele doel informatie te verkrijgen over een andere zaak dan die waarvan hij verdacht wordt(5). Op die laatste situatie doelt het middel kennelijk door te verwijzen naar in de literatuur door Naeyé, Mols en Lensing ingenomen standpunten(6). Nu vaststaat dat het verhoor betrekking had op de strafbare feiten waarvan de meisjes werden verdacht, is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de politie zijn bevoegdheden door de aanhouding en ophouding heeft misbruikt, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
4.9 Het middel bevat, welwillend gelezen, verder de klacht dat art. 5, eerste lid, onder c, EVRM aan het aanhouden en voor verhoor ophouden van de meisjes in de weg stond. Het bepleit dat, nu zij vanwege hun leeftijd niet konden worden vervolgd, er geen sprake was van vrijheidsontneming om voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid. In wezen bepleit het middel dat het wettelijk systeem van art. 486 en Pro art. 487 Sv Pro in strijd is met art. 5, eerste lid, onder c, EVRM, voor zover dat systeem meebrengt dat iemand die niet voor de rechter gebracht kan worden wel van zijn vrijheid kan worden beroofd. Ten overvloede zal ik ook op dit onderdeel ingaan.
4.10 Art. 5 EVRM Pro strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming door de overheid. De bepaling in het eerste lid, onder c, houdt, voor zover hier van belang, in dat in geval van een verdenking van een strafbaar feit arrestatie en detentie alleen zijn toegestaan indien deze zijn gericht op voorgeleiding voor een bevoegde rechterlijke instantie. Als zodanige instanties kunnen niet worden aangemerkt met de vervolging belaste ambtenaren(7). Het EHRM heeft in een aantal zaken duidelijk gemaakt dat het de eis dat de vrijheidsontneming moet strekken tot voorgeleiding aan een rechterlijke instantie strikt interpreteert. Zo concludeerde het Hof tot schending van art. 5, eerste lid, onder c, EVRM in gevallen waar de verdenking van het strafbare feit onvoldoende vaststond, waar niet was gebleken dat de verdenking inderdaad een strafbaar feit naar het nationale recht opleverde en waar het feit onvoldoende specifiek en concreet was(8).
4.11 In twee procedures werd voor het EHRM aangevoerd dat de arrestatie en de daarop volgende ophouding voor verhoor niet tot doel hadden tot vervolging over te gaan, maar alleen om nadere informatie los te krijgen. In de zaak Fox, Campbell, Hartley(9) kwam het EHRM aan beoordeling van dit subsidiaire standpunt niet toe, omdat de verzoekers al in het gelijk werden gesteld op hun primaire verweer, namelijk dat er geen redelijke verdenking bestond. In de zaak Murray(10) werd eveneens aangevoerd dat de arrestatie en het verhoor van Murray niet tot doel hadden haar te vervolgen en dus ook niet om haar voor de bevoegde rechterlijke instantie te geleiden, maar om haar met toepassing van die dwangmiddelen tot het verstrekken van algemene informatie ("general intelligence") te bewegen, een zogenaamde "fishing expedition" van de opsporende instantie. In zijn respons op dit verweer overwoog het EHRM allereerst dat het uitging van de vaststelling door de nationale rechter dat Murray was verhoord over het feit waarvan zij werd verdacht. Het oordeelde vervolgens:
"67. Mrs Murray was neither charged nor brought before a court but was released after an interview lasting a little longer than one hour. This does not necessarily mean, however, that the purpose of her arrest and detention was not in accordance with Article 5 § 1 (c) since "the existence of such a purpose must be considered independently of its achievement" (see the above-mentioned Brogan and Others judgment, pp. 29-30, § 53). As the domestic courts pointed out, in view of her persistent refusal to answer any questions at the Army centre, it is not surprising that the authorities were not able to make any headway in pursuing the suspicions against her. It can be assumed that, had these suspicions been confirmed, charges would have been laid and she would have been brought before the competent legal authority.
68. The first applicant also alleged absence of the required proper purpose by reason of the fact that in practice persons arrested by the Army under section 14 were never brought before a competent legal authority by the Army but, if the suspicions were confirmed during questioning, were handed over to the police who preferred charges and took the necessary action to bring the person before a court.
The Court sees little merit in this argument. What counts for the purpose of compliance with Convention obligations is the substance rather than the form. Provided that the purpose of the arrest and detention is genuinely to bring the person before the competent legal authority, the mechanics of how this is to be achieved will not be decisive.
69. The arrest and detention of the first applicant must therefore be taken to have been effected for the purpose specified in paragraph 1 (c)."
4.12 Net als de twee meisjes in de voorliggende zaak werd Murray na te zijn aangehouden enige tijd opgehouden om vervolgens gedurende ongeveer een uur verhoord en daarna weer op vrije voeten te worden gesteld. Weliswaar oordeelde het EHRM dat geen sprake was van schending van art. 5, eerste lid, onder c, EVRM, maar de reden daarvoor was dat aannemelijk was dat de aanhouding en het verhoor ertoe strekten de verdachte, als de verdenking tijdens het verhoor gegrond zou blijken te zijn, voor de bevoegde rechterlijke instantie te brengen.(11)
4.13 Het middel stelt terecht dat in dit geval geen sprake was, zelfs niet kón zijn van de bedoeling de beide meisjes voor de bevoegde rechterlijke instantie te brengen, nu immers vaststond dat al voor het moment van aanhouden bekend was dat de meisjes voor hun betrokkenheid bij de strafbare feiten niet konden worden vervolgd of in verzekering worden gesteld.
4.14 Uit het bovenstaande blijkt ontegenzeggelijk van enige spanning tussen het wettelijk systeem van art. 486 en Pro art. 487 Sv Pro enerzijds en art. 5, eerste lid, onder c, EVRM anderzijds. Van een schending van die laatste bepaling zou ik niettemin niet willen spreken. Allereerst niet omdat van willekeurige toepassing van dwangmiddelen in dit geval geen sprake is. Er is immers geen twijfel over de betrokkenheid van de meisjes bij de pogingen tot inbraak en ze zijn ook juist over die betrokkenheid verhoord. In zoverre is het door art. 5 EVRM Pro beschermde belang dus geen geweld aangedaan. Sterker nog, in zekere zin beogen art. 5 EVRM Pro en de Nederlandse bepalingen met betrekking tot zeer jeugdige verdachten juist hetzelfde te bereiken, namelijk een evenwicht tussen het belang van de waarheidsvinding en dat van de persoonlijke vrijheid van verdachten. In het geval van personen jonger dan 12 heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen aan deze laatste belangen meer gewicht toe te kennen, en wel door dezen niet vervolgbaar te verklaren. Het zou tamelijk wrang zijn als dat tot een schending van art. 5 EVRM Pro zou leiden.
4.15 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel betreft de bewezenverklaring. Het voert aan dat de betrokkenheid van verdachte bij de bewezenverklaarde feiten uitsluitend kan volgen uit de door [betrokkene 2] ten overstaan van de politie afgelegde verklaring en bepleit dat het hof de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd, nu deze getuige bij de rechter-commissaris een voor verdachte ontlastende verklaring heeft afgelegd.
5.2 Het middel gaat eraan voorbij dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Daarbij mag de rechter datgene terzijde stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Het hof heeft de eerdere verklaring van deze getuige kennelijk betrouwbaarder geacht dan de tweede, voor de rechter-commissaris afgelegde verklaring. Dit oordeel behoefde het hof niet te motiveren(12).
6. Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen. Het derde middel kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de duur van de opgelegde sanctie, met zodanige vermindering van de sanctie dat de inbreuk op verdachtes recht op berechting binnen een redelijke termijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 22 oktober 2002, NJB 2002, p. 2154, nr. 159.
2 HR 10 december 2002, LJN AE9632.
3 Zie de omschrijving in art. 132a Sv.
4 In gelijke zin: mr. M.J.M. Verpalen in Het strafprocesrecht voor jeugdigen, 1991, p. 22-23; Melai, art. 487 Sv Pro, aant. 6; Minkenhof/Reijntjes, De Nederlandse Strafvordering. 8e druk, p. 467.
5 Vgl. HR 14 januari 1992, DD 92.171
6 Zie ook Knigge in zijn noot onder EHRM 28 oktober 1994, NJ 1995, 509 (Murray).
7 EHRM 26 november 1992, series A vol. 249-A (Brincat).
8 Zie de rechtspraak vermeld in EVRM Rechtspraak en commentaar, art. 5, § 3.5.3.4.
9 EHRM 30 augustus 1990, series A vol. 182 (Fox, Campbell, Hartley), § 30-36.
10 EHRM 28 oktober 1994, NJ 1995, 509 (Murray).
11 Idem in EHRM 27 november 1997, app. nr. 25629/94 (K-F vs. Germany).
12 Vgl. bijvoorbeeld HR 25 januari 1994, NJ 1994, 338