Conclusie
Zaaknr. C01/206HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 14 februari 2003
Conclusie inzake:
Mr. Rudolphus Gerardus Bruno Hermsen q.q.
eiser tot cassatie
tegen:
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop.
1) Deze zaak betreft de vraag of de aandelen in een besloten vennootschap rechtsgeldig zijn volgestort. Ik vat de feiten als volgt samen(1):
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bas-C B.V. is bij notariële akte van 18 mei 1992 opgericht. Oprichter en enig aandeelhouder was de verweerder in cassatie, [verweerder]. Na de oprichting was [verweerder] tevens de enige bestuurder van Bas-C(2).
-In de oprichtingsakte verklaarde [verweerder] dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld(3). De notaris heeft vervolgens in die akte verklaard: dat de volstorting heeft plaatsgevonden hetgeen uit de aan de akte te hechten verklaring als bedoeld in de wet blijkt, welke storting bij deze door de vennootschap wordt aanvaard(4).
- Aan de oprichtingsakte is gehecht een zogenaamde "Bankverklaring B"(5), in dit geval een verklaring van de Coöperatieve Rabobank B.A. te Udenhout, gedateerd 14 april 1992. Volgens die verklaring houdt de bank ten name van Bas-C B.V. i.o. in haar administratie een rekening aan, die per 9 april 1992 een creditsaldo aangaf van
ƒ 48.504,93, en geldt volgens mededeling van de mede-ondergetekende [verweerder] dat een gedeelte van dit creditsaldo ter grootte van ƒ 40.000,-- is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen.
- Er is geen sprake geweest van een overmaking van een bedrag ter volstorting, door [verweerder], op de bankrekening van de B.V. of de B.V. i.o. Het positieve saldo op de bankrekening van de B.V. i.o. is ontstaan doordat op 9 april 1992 een bedrag van
ƒ 61.300,05 van Océ Nederland BV is ontvangen in verband met verrichte werkzaamheden(6).
- Bij akte van 25 mei 1992 heeft [verweerder] als bestuurder van Bas-C bekrachtigd "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, althans indien voor of bij de oprichting der vennootschap op aandelen in haar kapitaal in geld is gestort overeenkomstig het bepaalde in dat wetsartikel"(7). Aansluitend op het zojuist weergegeven gedeelte van deze akte, dat in het bestreden arrest wordt aangehaald, vermeldt die akte dat tevens worden bekrachtigd "alle rechtshandelingen, ..., die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap ..."(8).
- Bij vonnis van 27 augustus 1993 is Bas-C B.V. failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, mr. Hermsen q.q., tot curator.
2) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan [verweerder] uitgegeven aandelen niet zijn volgestort. Hij heeft van [verweerder] volstorting van de aandelen gevorderd (ten bedrage van ƒ 40.000,--) en [verweerder] voorts als bestuurder aangesproken uit hoofde van art. 2:180 BW Pro. (Ook heeft de curator [verweerder] aansprakelijk willen stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatige daad. Dit laatste is in cassatie echter niet aan de orde.)
3) Het hof heeft - nadat de rechtbank in eerste aanleg tot een ander oordeel was gekomen - beslist dat [verweerder] wel aan de verplichting tot volstorting heeft voldaan, doordat hij een bedrag op de rekening van Bas-C B.V. i.o. - over welke rekening [verweerder] als ondernemer van de B.V. i.o. (eenmanszaak) geheel vrijelijk kon beschikken - heeft gebruikt - in de woorden van zijn advocaat: heeft bestemd - om aan zijn verplichting tot volstorting van ƒ 40.000,-- te voldoen(9). Vervolgens heeft het hof de vraag of het bedrag van ƒ 40.000,-- daadwerkelijk aan Bas-C B.V. ten goede is gekomen, (onderzocht en) bevestigend beantwoord.
4) Van het arrest van het hof is de curator tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel.
5) Hoewel het middel het probleem in een (aanzienlijk) aantal varianten benadert, gaat het in de kern om één vraag: kan een oprichter-aandeelnemer van een B.V. aan de stortingsplicht met betrekking tot het minimum-kapitaal voldoen met geld dat hij - in de fase dat de onderneming van de latere B.V. nog als "eenmanszaak" (maar onder de aanduiding "B.V. i.o.") onder zijn beheer staat - onttrekt aan de liquide middelen die tot die onderneming behoren? Ik denk dat dat niet kan; en meen dat de redenen die het middel daartoe aanvoert inderdaad tot die conclusie moeten leiden.
6) Waartoe strekken de regels over kapitaalstorting en minimum-kapitaal bij (naamloze en) besloten vennootschappen? Dat kan, denk ik, als volgt worden omschreven:
7) De aandeelhouders in een vennootschap op aandelen beperken het risico dat zij lopen door, in de vorm van een dergelijke rechtspersoon, aan het economische en maatschappelijke verkeer deel te nemen. Even afgezien van de mogelijkheid dat zij wegens eigen tekortschieten of onrechtmatig handelen in verband met de gesties van de rechtspersoon (bestuurders)-aansprakelijk kunnen zijn, beperkt hun risico zich tot de waarde van hun kapitaaldeelname in de rechtspersoon.
8) Mede omdat het risico van een aandeelhouder tot het bedrag van zijn kapitaaldeelname beperkt is, is van oudsher - in Nederland maar ook elders - de eis gesteld dat het kapitaal waarmee de aandeelhouder aan de rechtspersoon deelneemt, wèl reëel voor de rechtspersoon - en in het verlengde daarvan: voor de crediteuren van de rechtspersoon - beschikbaar moet zijn. Het gaat niet aan om zijn risico voor de activiteiten van de rechtspersoon waarbij men betrokken is tot een gelimiteerd bedrag te beperken - en, omgekeerd, om crediteuren van de betreffende instelling (alleen) dat gelimiteerde bedrag als verhaalsobject te laten -, en om vervolgens ook dat bedrag niet daadwerkelijk "in te zetten", dan wel om ook voor dat bedrag nog de vennootschap en haar crediteuren bloot te stellen aan het risico dat dat straks (bij de aandeelhouder) niet verhaalbaar blijkt te zijn(10).
Wie zaken doet met een kapitaalvennootschap weet dat hij tegenover een lichaam staat dat (mede) dient om het risico van de kapitaalverschaffers tot het bedrag van het verschafte kapitaal te beperken - maar daar staat tegenover dat hij mag vertrouwen dat dat kapitaal, binnen de door de wet gestelde grenzen, daadwerkelijk aan de vennootschap is (of wordt) verstrekt, en dat het niet met behulp van daarop toegesneden constructies aan de vennootschap wordt onthouden of onttrokken.
9) Ik gebruikte zojuist de clausulering: binnen de door de wet gestelde grenzen; want het hiervóór in algemene termen beschreven uitgangspunt geldt bepaald niet onverkort: het geldt voor de hele kapitaaldeelname van aandeelhouders (alleen) in dier voege, dat de wet zich verzet tegen sommige constructies die de effectieve beschikbaarheid van het aansprakelijke kapitaal in een vennootschap op aandelen kunnen beperken(11).
Voor het kapitaal dat volgens de wet als minimum bijeen moet worden gebracht om geldige oprichting van een vennootschap te kunnen bewerkstelligen(12) wordt het uitgangspunt echter wel goeddeels onverkort aangehouden: de waarborgen dat dát kapitaal inderdaad effectief ter beschikking van de vennootschap komt zijn aanzienlijk verscherpt in vergelijking met de verdere regels die "uitholling" van het kapitaal van een vennootschap beogen tegen te gaan.
10) Het minimum-kapitaal dat de wet als "onderste" waarborg voor de degelijkheid en levensvatbaarheid van een aandelen-vennootschap stelt, moet dus werkelijk ingebracht worden of (als het gaat om inbreng in geld) gestort worden. Gebeurt dat niet, dan vertoont de oprichtingshandeling een (fataal) gebrek; dan blijft de stortingsverplichting overigens - allicht - bestaan, en dan geldt, ingevolge art. 2:69 lid 2 BW Pro en art. 2:180 lid 2 BW Pro, een aanzienlijk verzwaarde aansprakelijkheid voor bestuurders van de vennootschap(13).
11) De vraag, op welke manier aan de stortingsplicht voor het minimumkapitaal kan worden voldaan, en wanneer mag worden aangenomen dat daaraan inderdaad voldaan is, is in verband daarmee van aanmerkelijk belang - de aandacht die die vraag in de wetgeving, de rechtspraak en de literatuur heeft gekregen maakt dat ten overvloede duidelijk.
In het licht van het eerder besprokene ligt intussen wel in de rede wat er moet gebeuren, wil (althans(14)) voor wat betreft het minimumkapitaal aan de stortingsplicht voldaan zijn: de betreffende activa moeten daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld: die eis geldt, omdat dat minimum aan extra zekerheid, hoe bescheiden dat ook is, aan crediteuren moet worden geboden, en bovendien, en los daarvan, omdat het niet als verantwoord werd beoordeeld om een vennootschap met een nóg geringere draagkracht aan het verkeer te laten deelnemen(15).
Zo heeft de Hoge Raad deze regel(s) dan ook uitgelegd(16).
12) Om activa daadwerkelijk ten titel van kapitaal ter beschikking te stellen - en daarmee: effectief kapitaal in te brengen c.q. te storten - is, denk ik, in de eerste plaats vereist dat het betreffende goed zonder restricties aan de vennootschap wordt overgedragen. Betaling van geld onder oplegging van relevante restricties, lijkt mij onvoldoende om als geldige storting te kunnen worden aangemerkt. De vennootschap krijgt dan niet het goed dat haar toekomt, maar iets dat daar - door de werking van de restricties - maar ten dele aan beantwoordt. (Als het gaat om inbreng van andere activa (dan geld) waarmee restricties gepaard gaan, zouden die restricties in de waardering van het betreffende goed tot uitdrukking moeten komen).
Daarnaast - of in het verlengde daarvan - lijkt mij ook vereist dat het goed in kwestie van geheel buiten de vennootschap staande bronnen afkomstig is, zodat de overdracht daarvan inderdaad, en voor de volle honderd procent, aan het vermogen(17) van de vennootschap ten goede komt. Omgekeerd mag het dus niet zo zijn dat het betreffende goed rechtstreeks of onrechtstreeks, en geheel of gedeeltelijk, ten laste van de vennootschap zelf wordt verkregen of gefinancierd(18). Mr. Van Staden ten Brink gebruikt in dat verband de huiselijke maar beeldende uitdrukking van "een sigaar uit eigen doos". Dat men niet aan zijn stortingsplicht voldoet wanneer de betreffende middelen uiteindelijk (eventueel: gedeeltelijk) voor rekening van de vennootschap zelf komen, lijkt mij even vanzelfsprekend als dat de baron Von Münchhausen zich niet aan zijn eigen schoenzolen uit het moeras kon trekken.
13) Aan de hand van deze uitgangspunten lijkt het mij mogelijk om voor een aantal van de in de praktijk gebleken dubia in verband met kapitaalstorting, antwoorden aan te dragen.
Voor het verschijnsel dat bekend staat als "kasrondje"(19),(20) lijkt mij bijvoorbeeld duidelijk, dat daardoor gewoonlijk niet aan de (minimum)stortingsplicht wordt voldaan.
Hetzelfde geldt, zoals bepaald voor de hand ligt, voor alle constructies waarbij de vennootschap zelf de middelen voor de kapitaalstorting - direct of indirect, en geheel of gedeeltelijk - verschaft. In het (in alinea 11 hiervóór aangehaalde) arrest van 24 maart 2000 was een voorbeeld van zo'n constructie aan de orde. Het lijkt mij aannemelijk dat de beslissing die in die zaak werd gegeven, ook moet volgen in andere gevallen waarin het uiteindelijk de vennootschap zelf is(21), die de kapitaalstorting (direct of indirect, en geheel of voor een relevant deel) heeft gefinancierd. Er heeft zich dan eenvoudig niet datgene voorgedaan, wat de wetgever met de (minimum)stortingsplicht beoogd heeft: een reële toename van de voor de vennootschap (vrij) beschikbare middelen, onder de titel van kapitaal. Geld of goed dat onder die titel aan de vennootschap is verstrekt, is in zo'n geval onder een andere maar connexe titel weer aan de vennootschap onttrokken, en per saldo zijn er dus (in zoverre) geen aanwendbare middelen aan de vennootschap toegevoegd.
14) Ik zou menen dat de hiervóór omschreven vereisten - om het op mijn beurt "huiselijk" te zeggen: een storting van het minimumkapitaal moet, om als zodanig te kunnen gelden, reëel en onbezwaard aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld, en de daarvoor aangewende middelen mogen niet (direct, indirect, geheel of gedeeltelijk) voor rekening van de vennootschap zelf zijn gekomen - besloten liggen in het begrip "storting op een aandeel" zoals dat o.a. in art. 2:180 lid 2 en Pro art. 2:191a BW bedoeld is. Anders gezegd: een betaling aan een vennootschap is niet de door de wet hier bedoelde kapitaalstorting, als het betreffende goed onder een of meer van de zojuist aangeduide modaliteiten beschikbaar wordt gesteld. Men stelt dan aan de vennootschap iets beschikbaar dat niet beantwoordt aan wat de wet heeft beoogd bij de regeling van (de volstorting van) het (aandelen)kapitaal van vennootschappen op aandelen(22).
15) Ik denk dat het in art. 2:203a BW bepaalde daaraan niet (toe of) af doet. In die bepaling worden regels gegeven die de bij een oprichting van een vennootschap betrokken functionarissen in acht moeten nemen om te controleren en te beoordelen of aan de stortingsplicht is voldaan. Ook als die regels in acht zijn genomen blijft echter gelden dat een kapitaalstorting, om als zodanig te kunnen gelden, aan de zojuist omschreven vereisten moet voldoen (en inachtneming van de in art. 203a BW neergelegde regels levert op zichzelf niet op, dat dat laatste het geval zou zijn(23)). (Ook) die gedachte wordt m.i. tot uitdrukking gebracht in de in alinea 11 hiervóór aangehaalde overweging uit het arrest van 24 maart 2000.
16) Hiervóór werd verdedigd dat een storting op aandelen, wil die (althans) tot de rechtsgevolgen leiden die de wet verbindt aan het gestort-zijn van het voorgeschreven minimum-kapitaal, moet inhouden dat de betreffende middelen reëel en zonder belemmeringen aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld, en dat die middelen niet rechtstreeks of via omwegen ten laste van de vennootschap zijn gebracht. Verdedigd werd, dat dat nodig is om het minimum aan middelen dat de wet voor de verantwoorde oprichting van een vennootschap als noodzakelijk aanwijst, ook werkelijk voor dat doel te bestemmen.
Daarbij moet ik natuurlijk onder ogen zien dat de minimum-waarborg die de wet hier op het oog heeft, inderdaad minimaal is. Dat is niet alleen daarom zo, omdat het door de wet aangewezen minimum-bedrag in verhouding tot de lasten en risico's waarmee rekening moet worden gehouden, bepaald bescheiden is - zie bijvoorbeeld de in voetnoot 15 aangehaalde bronnen -, maar ook omdat de vrijheid die de wet de oprichters, en later het bestuur van de vennootschap laat om verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan en om de vennootschap (daarbij) aan risico's bloot te stellen zo ruim is, dat de waarborg in de vorm van het minimum-kapitaal daar maar heel weinig tegenover stelt(24).
Intussen betekent het feit dat de waarborg van een minimum aan kapitaal zoals de wet die voorschrijft, als waarborg lang niet altijd effectief kan zijn niet, dat er aanleiding is om de regels inzake het minimum-kapitaal als irrelevant terzijde te stellen, of om te aanvaarden dat naleving "naar de vorm" dan maar - al gauw - als voldoende moet worden beoordeeld. Integendeel, juist omdat de door de wet voorgeschreven waarborg maar in zeer beperkte mate de zekerheid biedt die daarmee wordt nagestreefd, lijkt mij dat althans die zekerheid, in die bescheiden omvang, ook daadwerkelijk moet worden geboden, en dat niet mag worden aanvaard dat ook daarop nog wordt afgedongen.
17) Als de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen voor juist worden gehouden, is daarmee ook gegeven dat de klachten van het cassatiemiddel, of sommige daarvan, op gaan. Uit de door het hof in aanmerking genomen feiten vloeit immers voort dat het (girale) geld dat door [verweerder] voor de kapitaalstorting is "bestemd", per saldo voor rekening van de vennootschap Bas-C zelf is gekomen. Het betreffende bedrag is aangewezen als (deel van een) banksaldo op een rekening van de (in oprichting verkerende) vennootschap, terwijl dat saldo afkomstig was van voor rekening van de vennootschap uitgevoerde transacties - en terwijl die transacties na oprichting van de vennootschap (door bekrachtiging(25)) ook daadwerkelijk voor haar rekening zijn gebracht.
18) Ik meen dat dit geval in materieel opzicht, maar ook rechtens, op één lijn mag worden gesteld met het geval dat in HR 24 maart 2000 werd beoordeeld: dáár ging het om een kapitaalstorting die ten laste van (de kredietfaciliteit verbonden aan) een (andere) bankrekening van de vennootschap was gedaan, en die door bekrachtiging van de betreffende debitering (na de oprichting van de vennootschap) daadwerkelijk voor haar rekening was gekomen. Hier is het geld niet van de ene rekening naar de andere overgemaakt, en is er niet ten laste van een kredietfaciliteit maar ten laste van een positief banksaldo "betaald"; maar noch het een noch het ander maakt naar mijn oordeel wezenlijk verschil. Per saldo - en na de bekrachtiging door de vennootschap - is de kapitaalstorting bekostigd met geld dat ten laste van de bankrekening van de vennootschap is gekomen, zonder dat de aandeelhouder de vennootschap de betreffende middelen (uit "externe" bronnen) heeft verstrekt.
19) De beschouwingen die het hof in rov. 4.6.3 heeft gegeven, laten volgens mij ook zien waarom die niet tot de uitkomst kunnen leiden die het hof daar heeft bereikt:
- dat [verweerder] toen Bas-C B.V. nog niet was opgericht, vrijelijk over de rekening (en, voeg ik toe, over de middelen in het algemeen) van de B.V. i.o. (als "eenmanszaak") kon beschikken, doet er niet aan af dat beschikking over die rekening meebracht, dat [verweerder] beschikte over middelen van de (nog op te richten) B.V. (althans: voorzover de B.V. de betreffende gesties zou bekrachtigen). Het hof heeft zich m.i. op een dwaalspoor laten brengen door het feit dat zo lang de B.V. niet was opgericht, het doen en laten van de B.V. i.o., rechtens geheel aan [verweerder] als enig betrokkene bij de B.V. i.o. mag worden toegerekend. Dat feit neemt niet weg dat beschikkingen die [verweerder] toen namens de nog op te richten B.V. heeft gedaan, gelden als beschikkingen van de (opgerichte) B.V. voorzover ze na de oprichting (in dit geval: in de persoon van [verweerder] en met diens expliciete instemming) zijn bekrachtigd. Met andere woorden: achteraf bekrachtigde gesties van de B.V. i.o. gelden als gesties van de B.V., en kunnen in de verhouding tussen [verweerder] en de B.V. niet tegelijk als gesties van [verweerder] alleen (handelend als "eenmanszaak") gelden. Die weg verder vervolgend, is het "bestemmen" van een deel van het saldo op de rekening van de B.V. i.o. voor stortingskapitaal, niet te beschouwen als iets wat [verweerder] voor zichzelf alleen, en buiten het verband van de (later opgerichte) B.V. kon doen, maar een handeling van de B.V. zelf (bevestigd door de bekrachtiging). Ik neem daarbij als vanzelfsprekend aan dat de B.V. niet de storting als zodanig kon aanvaarden, en tegelijk kon weigeren de "bestemming" ten laste van haar rekening waardoor die storting was bewerkstelligd, te bekrachtigen. Bovendien is er (zie ook het in voetnoot 25 opgemerkte) niets wat er op wijst dat de B.V. dat laatste zou hebben willen doen (en zou, ware dat wèl het geval, de zaak óók heel anders beoordeeld hebben moeten worden dan het hof heeft gedaan).
- Voor de transactie die het hof zich in rov. 4.6.3. voorstelt geldt, mutatis mutandis, hetzelfde: als [verweerder] ten laste van de rekening van de B.V. i.o. een bedrag van f 40.000, - aan zichzelf ten goede zou hebben laten komen en daarmee een betaling ter storting op aandelen zou hebben gedaan, zou nog eens te duidelijker zijn gedemonstreerd dat de aandelen (via een later door de B.V. bekrachtigde onttrekking) met middelen van de bankrekening van de B.V. (i.o.) waren volgestort. Wat mij betreft doet daarbij niet ter zake onder welke titel [verweerder] het geld zou hebben opgenomen: lening, betaling voor geleverde diensten, (voorschot op) winstuitkering, etc. In ieder denkbaar geval betreft het een (later door de B.V. te bekrachtigen) beschikking over middelen van de B.V. (i.o.) waardoor de storting mogelijk wordt gemaakt; en stortingen die men zo in het vat giet mogen, in de door mij hiervóór verdedigde leer, niet als geldige storting worden aangemerkt.
(In wezen gaat het hier om omkeringen van het hoger beschreven "kasrondje": de aandeelhouder keert zich vóór de storting ten laste van de B.V. (i.o.) het geld uit dat voor de storting wordt aangewend, in plaats van dat geld ná de storting weer aan zichzelf te laten toevloeien - maar in beide gevallen geldt gelijkelijk dat er geen vermogen (zoals in voetnoot 17 hiervóór aangeduid), zonder restricties of lasten, en buiten bezwaar van de eigen middelen van de vennootschap, aan deze wordt verschaft.)
20) Aan de hiervóór gegeven beschouwingen valt voor het onderhavige geval nog toe te voegen wat het middel (vooral) in onderdeel 2 aanvoert: het geld op de bankrekening dat voor de in dit geval te beoordelen storting is aangewend, was afkomstig van een betaling voor via de B.V. i.o. uitgevoerde opdrachten, die later door de B.V. zijn bekrachtigd.
Door deze gang van zaken zijn de lusten van de betreffende opdracht(en) voor rekening van de B.V. gekomen, maar natuurlijk ook de lasten. Welke die (geweest) zijn weten wij niet, maar het ligt in de rede dat een opdracht die voor rekening van een B.V. (i.o.) wordt uitgevoerd, betekent dat er lasten moeten worden gedragen - salarissen van medewerkers, onkosten, nota's van mogelijk ingeschakelde derden, om van "overheads" nog maar niet te spreken.
21) Ook in dit opzicht geldt dat de door het hof (in rov. 4.6.3) omarmde gedachte dat het saldo van de rekening van de B.V. i.o. aan [verweerder] als ondernemer van een eenmanszaak ter vrije beschikking stond, bijstelling behoeft. Hetzelfde geldt voor de beschouwingen in rov. 4.7.1 van het bestreden arrest (die er in uitmonden dat [verweerder] het stortingskapitaal daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking zou hebben gesteld).
De door een (of meer) opdracht(en) verkregen baten kunnen boekhoudkundig, en mogen ook rechtens, niet als vrij beschikbare middelen worden beschouwd; dat kan hoogstens het geval zijn met de winst die na aftrek van alle op de opdracht(en) drukkende lasten overblijft. Beschouwt men - zoals het hof lijkt te hebben gedaan - de baten van een opdracht als door de oprichter vrij te bestemmen middelen, terwijl de lasten onverminderd voor rekening komen van de rechtspersoon-in-oprichting aan wie (ook) de betreffende baten overigens zouden toekomen, dan wordt er klaarblijkelijk met twee maten gemeten(26).
22) De onjuiste gedachte dat liquiditeiten gelijk gesteld mogen worden met vrij besteedbare middelen (zoals winst of reserves), heeft voor meer dan één onhandige ondernemer tot faillissement geleid. Toch lijkt het hof zich door dat misverstand te hebben laten leiden; en ook daar komt het middel volgens mij met recht tegen op. Zelfs al zou - anders dan uit de hiervóór door mij verdedigde opvatting voortvloeit(27) - de ondernemer die zijn eenmanszaak als B.V. wil voortzetten en alvast onder de "rechtsvorm" van de B.V. i.o. zaken doet, de vrijheid hebben om vrij besteedbare middelen uit de B.V. i.o. af te zonderen en aan zichzelf uit te keren om die vervolgens voor een kapitaalstorting aan te wenden, dan nog is het niet geoorloofd om kwansuis het bedrag dat te eniger tijd op de rekening van de B.V. i.o. staat, maar dat afkomstig is uit een transactie die overigens voor rekening van de B.V. i.o. zal blijven, als een voor dit doel vrij beschikbaar vermogensbestanddeel te bestempelen.
23) Aan de hand van deze bespiegelingen beoordeel ik in elk geval de onderdelen 1, 1.1, 1.2 en 2.2 van het middel als gegrond(28).
Onderdeel 3 van het middel betoogt -terecht, denk ik - dat gegrondbevinding van (sommige van) de voorafgaande onderdelen ook de in onderdeel 3 aangegeven overwegingen van het hof "onderuit haalt".
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik leid de feiten grotendeels af uit de rov. 4.3.1 t/m 4.3.8 van het bestreden arrest en de rov. 3.1 en 3.2 van het vonnis van de eerste aanleg.
2 Oprichtingsakte (gevoegd bij de conclusie van eis in eerste aanleg als productie 3), p. 21, onder 1.
3 Oprichtingsakte, p. 21, onder 3.
4 Oprichtingsakte, p. 21.
5 Dit is een aan de literatuur ontleende "vakterm" voor een verklaring als bedoeld in art. 2:203a lid 1 sub b BW.
6 Zie de stellingen van de curator, inleidende dagvaarding sub 4. Het bankafschrift voor de aangegeven datum is overgelegd in productie 4 bij de conclusie van eis in eerste aanleg. De stellingen van de curator over het verloop van de bankrekening zijn niet weersproken; [verweerder] verbindt daar alleen andere gevolgtrekkingen aan, zie bijvoorbeeld de conclusie van dupliek (in eerste aanleg) onder 4 en 5.
7 Zo wordt de betreffende verklaring weergegeven in rov. 4.3.6 van het bestreden arrest.
8 De akte is in het geding gebracht als productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Zoals in alinea 17 hierna te bespreken, meen ik dat ook de hier bedoelde nadere bekrachtiging in cassatie (zo nodig: veronderstellenderwijs) als vaststaand mag worden aangemerkt.
9 Alles: rov. 4.6.3 van het bestreden arrest.
10 De Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 16 551 drukt dit als volgt uit: "De rechtsvorm van de naamloze vennootschap brengt immers mee dat zaken worden gedaan zonder dat de aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de n.v. Daar staat tegenover dat alle aandeelhouders samen moeten bijdragen in het vermogen van de n.v. Op dit vermogen hebben de schuldeisers van de n.v. verhaal. In beginsel mag dit vermogen, in tegenstelling tot de daarbij gevoegde winsten, niet aan aandeelhouders worden uitgekeerd totdat de n.v. wordt opgeheven. In al deze opzichten verschilt de b.v. niet wezenlijk van de n.v.". Zie ook, uitgebreider, Van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, 2001, nr. 19; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nrs. 89, 91 en 92; Van der Heijden-Van der Grinten c.s., Handboek, 1992, nr. 161; de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 13 483, p. 1 en 2, en het daarbij gevoegde commissie-advies. Van de opvattingen naar het Nederlandse recht "van vroeger" geeft Dorhout Mees, Kort Begrip van het Nederlands Handelsrecht, 1964, nrs. 580 e.v. een indruk. Elders wordt de materie op zeer vergelijkbare manier beoordeeld, zie bijvoorbeeld Hüffer, Aktiengesetz, 1999, p. 6 en Charlesworth & Morse, Company Law, 1991, p. 175 e.v. Dat komt ook tot uitdrukking in de Europese regelgeving over het onderwerp, zie bijvoorbeeld de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van 13 december 1976, Pb. 1977 L 26, p. 1 e.v., en over de strekking van die Richtlijn (bijvoorbeeld) HJEG 12 maart 1996, NJ 1997, 173, rov. 38. (Ik vermeld volledigheidshalve dat de Richtlijn op n.v.'n van toepassing is, maar niet op b.v.'n. De beschouwingen daaruit over (de noodzaak van) kapitaalsbescherming zijn echter van algemene(re) strekking.)
11 Dat betreft dan verschillende constructies met betrekking tot financiering van het kapitaal en daadwerkelijke aanwezigheid daarvan, zoals bijvoorbeeld - voor de b.v. - omschreven in de art. 2:180 lid 2 sub Pro c, 2:191 lid 2 en lid 3, 2:191a lid 2, 2:191b, 2:204a en b, 2:205, en 2:207 t/m 208 BW.
12 (Ook) voor de b.v. voorziet de wet overigens pas sedert de wetswijziging van 1978 (Wet van 25 mei 1978, Stb. 269) in een verplicht minimum-kapitaal. Daarvóór werd echter via het departementale toezicht op de oprichting van vennootschappen een minimum-kapitalisatie-eis in praktijk gebracht.
13 Het is een interessante vraag waarom die aansprakelijkheid niet (ook) voor de nalatige aandeelhouder geldt.
14 Het gaat in deze zaak immers om de vraag of het bij de wet voorziene minimum-kapitaal is gestort. Ik ben geneigd te denken dat de regels voor het minimumkapitaal niet anders zijn dan die voor kapitaalstortingen in het algemeen, maar veroorloof mij om aan de vraag of dat altijd zo is, verder voorbij te gaan.
15 Hoezeer het minimum-kapitaal inderdaad als minimaal werd beoordeeld blijkt uit de discussie in de Parlementaire Geschiedenis van wetsontwerp 16 551, zie bijvoorbeeld het Voorlopig Verslag, p. 1 - 2 en de Nota n.a.v. het Eindverslag, p. 1 - 2.
16 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Ma, rov. 3.3.
17 In boekhoudkundig opzicht verandert het vermogen van een vennootschap door een kapitaalstorting niet werkelijk: de vordering tot volstorting (van "opgevraagd" kapitaal) ten opzichte van de aandeelhouder vervalt, en het gestorte of ingebrachte goed - dat dezelfde vermogenswaarde zou moeten vertegenwoordigen - komt daarvoor in de plaats. Ik zal niettemin soms van "vermogen" spreken - maar in dit verband worden daar dan (ook) die middelen mee bedoeld, die de wet met het oog op levensvatbaarheid en kredietwaardigheid van een (op te richten) vennootschap op het oog heeft, als het er om gaat hoe het (minimum)kapitaal van de vennootschap moet worden volgestort.
18 Overigens lijkt het mij onverschillig op welke manier de aandeelhouder de inbreng of storting heeft bewerkstelligd - of dat door opneming van krediet (elders), door betaling door een derde, of door nog andere "wettige middelen" is gebeurd, doet niet ter zake (met dien verstande dat een lening niet door zekerheid van de vennootschap mag worden versterkt, art. 2:207c BW; men kan zich in dit verband afvragen of voor een eventuele lening ter financiering van volstorting, de volgestorte aandelen als onderpand mogen strekken. Ik ben geneigd te denken dat dat wel mag). Het enige wat van belang is, is dat het vermogen in kwestie zonder bijkomende lasten of beperkingen, ter vrije beschikking van de vennootschap (gekomen) moet zijn.
19 Ik bedoel daarmee het verschijnsel dat de vennootschap als kapitaal gestort geld onmiddellijk na de storting (en naar men in het algemeen natuurlijk mag veronderstellen: op grond van een daarvóór al genomen besluit of daartoe gemaakte afspraak) ten titel van lening of andersoortig krediet weer afstaat aan degene die het stortte. Het netto effect is dan, dat het als kapitaal bestemde vermogensbestanddeel niet effectief aan de vennootschap ter beschikking komt, maar dat de tevoren bestaande verplichting van de aandeelhouder tot storting wordt vervangen door een daar in materieel opzicht (meestal) niet van te onderscheiden verplichting om het op krediet verstrekte geld (terug) te betalen - een sigaar uit de doos van de ander misschien, maar dan wel een die, als alles zijn beslag heeft gekregen, gewoon weer in de oorspronkelijke doos blijkt te zijn teruggelegd.
Bovendien geldt bij deze constructie dat de als storting verstrekte middelen niet zonder bezwarende beperkingen worden verstrekt: de gekozen constructie kan immers nauwelijks anders worden begrepen, dan dat al tevoren was besloten/afgesproken dat het te storten geld weer "teruggeleend" zou (moeten) worden, en dat de vennootschap dus niets "wijzer" zou achterblijven dan zij vóór de betreffende transactie(s) was. Het laatste bezwaar is ook dan aan de orde, als de "teruglening" plaatsvindt op zakelijke en marktconforme condities: ook dan kan niet gezegd worden dat aan de vennootschap een onbezwaarde kapitaalstorting heeft plaatsgehad. Daarom ben ik het oneens met Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 101, en met Sanders-Westbroek c.s., BV en NV, 1998, p. 53, die leren dat in het laatste geval er in het algemeen wel een geldige kapitaalstorting zou zijn; zie ook Schutte-Veenstra, TvI 1995, p. 127. Groffen, JOR 2003, p. 6, Slagter c.s., Compendium van het Ondernemingsrecht, 1996, p. 140 en p. 157, en Buijn, De oprichting van de NV en de BV, 1984, p. 173, beoordelen een dergelijke constructie als onvoldoende om geldige storting op te leveren.
20 Met het hoger verdedigde wil nog niet gezegd zijn dat de daar besproken transacties in alle opzichten als ongeoorloofd moeten worden aangemerkt; maar wèl, dat bij dergelijke transacties moet worden aangenomen dat het kapitaal dat daarbij betrokken was, niet als effectief gestort (minimum)kapitaal mag worden aangemerkt. Er laten zich omstandigheden denken waarbij dat maatschappelijk niet als bezwaarlijk, en (misschien) daarom ook niet als ongeoorloofd hoeft te worden beoordeeld (bijvoorbeeld gevallen waarin de betreffende vennootschap deel uitmaakt van een grotere groep van vennootschappen waarbinnen de aansprakelijkheid voor een geconsolideerde groep van vennootschappen geldt, terwijl aan de solvabiliteit van de groep niet getwijfeld hoeft te worden). Men neemt in zo'n geval echter wèl de consequenties voor lief die de wet aan het niet-gestort zijn van het minimumkapitaal verbindt.
21 Ik laat daar de (niet-onaanzienlijke) complicaties die kunnen rijzen wanneer de storting niet ten laste is gekomen van de vennootschap zelf, maar van andere vennootschappen - bijvoorbeeld: dochtervennootschappen of (andere) geconsolideerde groepsmaatschappijen (niet zijnde de tot storting verplichte aandeelhouder) - waarmee de vennootschap zelf in vergaande mate - ook economisch - geïdentificeerd kan worden.
22 In de lagere rechtspraak zijn constructies als de onderhavige - soms zelfs nagenoeg identiek aan de in de onderhavige zaak te beoordelen constructie - bij herhaling beoordeeld. Deze rechtspraak laat een wisselend beeld zien. In de zin van het in deze conclusie verdedigde standpunt zijn Rechtbank Den Haag 9 januari 2002, JOR 2002, 58; Hof 's Hertogenbosch 12 juli 2001, JOR 2001, 256 m.nt. Groffen; Rechtbank Arnhem 6 februari 1997, JOR 1997, 39 m.nt. De Monchy, en Rechtbank Breda 9 september 1986, NJ 1987, 806. Minder strikt ten opzichte van het stortingsvereiste zijn bijvoorbeeld Hof 's Hertogenbosch 6 november 1996, JOR 1997, 16 m.nt. De Monchy (de uitspraken van dit hof - met inbegrip van de thans in cassatie bestreden beslissing - over dit onderwerp lopen in opmerkelijke mate uiteen), en Rechtbank Den Haag 4 maart 1998, JOR 1998, 74 m.nt. Groffen (ook de rechtspraak van deze rechtbank laat een verdeeld beeld zien).
23 Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 15 304, p. 19; zie ook Rechtspersonen (losbl.), Dortmond, p. 203a - 6 (zo ook Dortmond, Enige beschouwingen rondom aandelen, 1989, p. 8) en Slagter c.s., Compendium van het Ondernemingsrecht, 1996, p.159. Schutte-Veenstra, TvI 1995 p. 127, stelt dat de bankverklaring "het dwingend bewijs vormt dat op geldige wijze op de aandelen is gestort", maar ik kan niet (in)zien waar deze stelling op berust.
24 Als voorbeeld van de vele bronnen waarin dat wordt gesignaleerd of onderzocht, kan dienen: Heyman, TVVS 1978, p. 324.
25 Dat de B.V. alle in de "in-oprichtingsfase" gedane transacties inderdaad heeft bekrachtigd, blijkt uit de in alinea 1 hiervóór besproken akte van 25 mei 1992; zie ook het daar in voetnoot 8 opgemerkte. Zowel de curator als [verweerder] hebben steeds tot uitgangspunt genomen dat de vennootschap alle namens haar in de oprichtingsfase gedane zeken heeft bekrachtigd (en geen uitzondering gemaakt voor de gesties met betrekking tot het banksaldo waarom het in deze zaak gaat). Ik meen daarom dat dit gegeven (ook) in cassatie - desnoods: veronderstellenderwijs - als uitgangspunt mag gelden. Ook in de schriftelijke toelichting namens [verweerder] - bijvoorbeeld in alinea 2.3 - wordt daar trouwens van uit gegaan.
26 In de schriftelijke toelichting namens [verweerder] wordt gesteld dat [verweerder] in de oprichtingsfase vrij was om handelingen hetzij namens de B.V. i.o. te verrichten (of te "bestemmen"), hetzij die op eigen naam ("pro se") te doen. Dat is op zichzelf juist; maar de schoen wringt in dit geval doordat [verweerder] de transactie waarvan de baten het positieve banksaldo hadden opgeleverd, klaarblijkelijk niet "pro se" heeft laten verlopen. Hij heeft alleen baten uit die transactie - gedeeltelijk - voor zichzelf "bestemd". In de door mij verdedigde opvatting kan men niet op die manier baten vrij maken die als stortingskapitaal kunnen dienen, omdat het blijft gaan om geld dat men aan de vennootschap zelf heeft onttrokken.
27 De hier verdedigde opvatting brengt ook dit mee, dat ik als onwerkbaar bestempel dat men "informele" uitzonderingen zou (mogen) toelaten op het uitgangspunt dat kapitaalstortingen niet betaald of gefinancierd mogen worden met aanwending van middelen van de vennootschap zelf. In concreto betekent dat dat, zodra men kiest voor de vorm van een B.V. i.o., de onder die naam bijeengebrachte middelen - waarvan immers klaarblijkelijk is, dat die bestemd zijn om, zo nodig langs de weg van bekrachtiging, tot middelen van de op te richten B.V. te worden - moeten worden aangemerkt als uitgesloten voor de betaling van aandelenstortingen.
Men zou hoogstens een uitzondering kunnen maken voor aan de hand van ordentelijke jaarstukken vastgestelde, en effectief gerealiseerde winstuitkeringen (en in voorkomend geval ook voor eenduidig vastgelegde betalingen ten titel van salaris of beloning voor diensten) aan de eenmans-exploitant van de B.V. i.o. Van op die manier gerealiseerde uitkeringen kan met meer recht worden gesteld dat die niet (langer) tot de middelen van de B.V. (i.o.) behoren; maar voor minder formeel ingeklede onttrekkingen is dat, denk ik, niet te verantwoorden - het zou dan geheel, of minstgenomen: te zeer, aan "verklaringen achteraf" van de oprichter(s) overgelaten zijn, of er handelingen hebben plaatsgehad die als storting op aandelen kunnen worden erkend.
28 Het citaat uit de wetsgeschiedenis dat in onderdeel 2.1 wordt gegeven vind ik niet duidelijk (ik heb de indruk dat de steller van deze tekst uit de wetsgeschiedenis op twee gedachten hinkt); ik laat daarom in het midden of het op dit citaat gebaseerde argument opgaat. Voor het overige lijkt ook de strekking van dit middelonderdeel mij juist.