Conclusie
C 01/199 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 29 november 2002
Conclusie inzake:
[Eiser 1]
[Eiseres 2]
Expan Beheer B.V.
tegen
[Verweerder]
In dit geding strijden partijen over de vraag of een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door nodeloos lang te wachten met het instellen van hoger beroep tegen een beschikking.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie [eiser 1] is directeur en enig aandeelhouder van Expan Beheer B.V. (hierna: Expan).
1.1.2. Expan hield aanvankelijk alle aandelen in Camco B.V. In 1992 heeft Expan 30 % van haar aandelen in Camco B.V. overgedragen aan My Personal Holding (MPH) B.V. Expan behield zelf 70 % van de aandelen (in de gedingstukken wordt deze 70 % aangeduid als "het Expan-pakket").
1.1.3. Directeur en enig aandeelhouder van MPH is [betrokkene 1].
1.1.4. [Betrokkene 1] is, naast [eiser 1], statutair directeur van Camco B.V. geweest vanaf 1992 tot begin 1995. Daarna heeft [eiser 1], samen met [eiseres 2], de directie van Camco B.V. voortgezet.
1.1.5. Art. 11 van Pro de statuten van Camco B.V. bevat een aanbiedingsregeling. Deze houdt in dat een aandeelhouder die het voornemen heeft zijn aandelen over te dragen verplicht is daarvan mededeling te doen aan de directie onder opgave van het aantal aandelen dat hij wenst over te dragen. Deze mededeling geldt als een aanbod aan de overige aandeelhouders. De directie dient hiervan melding te maken aan de overige aandeelhouders, die zich binnen twee weken bij de directie kunnen aanmelden als gegadigde. De koopprijs van de aandelen wordt vervolgens in onderling overleg tussen de aanbieder en de gegadigde(n), dan wel door deskundige(n) bepaald. Binnen een maand nadat de vastgestelde koopprijs aan hen is medegedeeld, geven de gegadigden aan de directie kennis van het aantal aandelen dat zij wensen over te nemen, waarna de directie de aandelen toewijst.
1.1.6. In maart 1995 heeft MPH haar pakket aandelen in Camco B.V. overeenkomstig deze aanbiedingsregeling aangeboden aan Expan. Omdat partijen het niet eens konden worden over de koopprijs is conform art. 11 van Pro de statuten het advies van deskundigen ingewonnen.
1.1.7. Op 24 mei 1995 heeft MPH ten laste van Expan en [eiser 1] conservatoire derdenbeslagen laten leggen, zulks ter verzekering van een door MPH op f 2.400.000,-- begrote vordering tot vergoeding van schade als gevolg van met Camco B.V. concurrerende activiteiten van Expan. Op 1 juni 1995 heeft MPH ter zake van die vordering een bodemprocedure tegen Expan en [eiser 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Utrecht.
1.1.8 Bij vonnis van 11 juli 1995 heeft de fgd. president van de rechtbank te Utrecht uitspraak gedaan in een door MPH aangespannen kort geding tegen onder andere Expan en [eiser 1]. Dit vonnis houdt in, voor zover thans van belang:
"5.2. veroordeelt Expan Beheer en [eiser 1] om zich na verloop van vijf werkdagen na de dag van de betekening van dit vonnis te onthouden van activiteiten die concurrerend zijn of kunnen zijn met de activiteiten van Camco B.V. en dergelijke activiteiten gestaakt te houden, (...);
( . . . )
5.5. bepaalt dat de gedaagde die in strijd met één van de onder 5.2. (...) omschreven veroordelingen handelt, een dwangsom verbeurt van f 250.000,-- per overtreding, vermeerderd met een dwangsom van f 10.000,-- voor iedere dag dat de betrokken gedaagde, na dienaangaande in gebreke te zijn gesteld, in strijd met de veroordeling blijft handelen."
In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 7 december 1995. Expan en [eiser 1] hebben in die beslissing berust.
1.1.9. In de periode van augustus 1995 tot begin februari 1996 is verweerder in cassatie, [verweerder], als advocaat opgetreden voor [eiser 1], Expan en Camco B.V.
1.1.10. Bij deurwaardersexploit van 18 september 1995 heeft MPH aan Expan doen aanzeggen dat Expan een bij het vonnis van 11 juli 1995 opgelegde dwangsom van f 250.000,- had verbeurd en dat zij bij gebreke van betaling zou overgaan tot tenuitvoerlegging.
1.1.11. Op 28 september 1995 heeft MPH voor voornoemde dwangsom executoriaal beslag doen leggen op alle aandelen van Expan in Camco B.V.
1.1.12. Expan heeft een executiegeschil in kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Utrecht waarin zij - kort gezegd - de opheffing heeft gevorderd van het onder 1.1.11 bedoelde executoriaal beslag en subsidiair de schorsing van de executie. Bij vonnis van 9 november 1995 heeft de fgd. president deze vorderingen afgewezen, onder meer overwegend - kort gezegd - dat Expan heeft gehandeld in strijd met de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 11 juli 1995.
1.1.13. Expan heeft tegen de onder 1.1.12 bedoelde beslissing hoger beroep ingesteld. Voorts heeft zij bij dagvaarding van 24 november 1995 een bodemprocedure bij de rechtbank te Utrecht aanhangig gemaakt, waarin zij - kort gezegd - een verklaring voor recht heeft gevorderd, inhoudend dat zij niet in strijd met het vonnis van 11 juli 1995 heeft gehandeld, en waarin zij de opheffing van het onder 1.1.11 genoemde beslag en, subsidiair, staking van de executie heeft gevorderd.
1.1.14. Bij niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 6 december 1995 heeft de rechtbank te Utrecht op verzoek van MPH op de voet van art. 474g Rv bepaald dat H.G. Schoonhoven, kandidaat-deurwaarder, binnen 6 maanden zal overgaan tot de onderhandse verkoop en overdracht van de inbeslaggenomen aandelen van Expan in Camco, met inachtneming van de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van vervreemding van de in beslag genomen aandelen, behoudens voor zover inachtneming daarvan de executoriale verkoop onmogelijk zou maken.
1.1.15. Bij faxbericht van 7 december 1995 heeft [verweerder] aan [eiser 1] met betrekking tot deze beschikking van 6 december 1995 het volgende medegedeeld:
"Van de beschikking kan binnen twee maanden hoger beroep worden ingesteld.
Omdat de beschikking niet "uitvoerbaar bij voorraad" is verklaard brengt het instellen van hoger beroep van die beschikking met zich dat de uitvoering daarvan wordt geschorst.
Ik adviseer dan ook om vlak voor het verstrijken van de beroepstermijn hoger beroep in te stellen.
Indien dat hoger beroep wordt behandeld zal het Hof naar alle waarschijnlijkheid reeds arrest hebben gewezen in het hoger beroep van het vonnis van 9 november en/of zal de nodige voortgang gemaakt zijn in de bodemprocedure."
1.1.16. Bij faxbericht van 8 december 1995 heeft de raadsman van MPH, [betrokkene 3], aan [verweerder] het volgende bericht:
"Inmiddels zult u ook kennis hebben genomen van de beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 6 december jl., waarbij de Rechtbank verlof heeft verleend tot executoriale verkoop van de door Expan gehouden aandelen in het kapitaal van Camco B.V.
In verband daarmee leek het mij juist om u op de hoogte te stellen van het feit dat dezerzijds thans de onderhandse verkoop daadwerkelijk in gang zal worden gezet. Daartoe zullen er op korte termijn besprekingen met gegadigden voor aankoop van een meerderheidsbelang in Camco B.V. worden geopend. [eiser 1] dient er rekening mee te houden dat hij wellicht rechtstreeks op korte termijn door geïnteresseerde partijen zal worden benaderd en dat hij gehouden zal zijn, als directeur van Camco B.V., om in het belang van een zo hoog mogelijke opbrengst geïnteresseerde partijen de gewenste inlichtingen te verschaffen omtrent de onderneming van Camco B.V. "
1.1.17. Bij brief van 8 december 1995 heeft [verweerder] aan [eiser 1] het concept-beroepschrift tegen de beschikking van 6 december 1995 toegezonden, met de mededeling dat hij voornemens is dit (uiterlijk) eind januari (om tijd te rekken) in te dienen. Tevens heeft hij een conceptbrief met de volgende inhoud meegezonden die hij voornemens was de week daarop aan [betrokkene 3] te zenden:
"Uw brief van 8 december ziet eraan voorbij dat de beschikking van de Utrechtse Rechtbank d.d. 16 december niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Indien cliënte besluit te appelleren (hetgeen waarschijnlijk is) komt aan een dergelijk appèl schorsende werking toe.
In verband met het vorenstaande zijn de in uw brief d.d. 8 december aangekondigde besprekingen prematuur en zullen door [eiser 1] geen inlichting aan derden worden verstrekt."
1.1.18. Door deskundigen is bij taxatierapport van 15 december 1995 (het onder 1.1.6 bedoelde advies) het totale pakket aandelen Camco B.V. per 1 januari 1995 gewaardeerd op f 3.583.000,- en het MPH-pakket (naar evenredigheid) op f 1.074.900,-, waarvan door Camco B.V. bij brief van 19 december 1995 mededeling is gedaan aan MPH en Expan.
1.1.19. Bij brief van 18 december 1995 heeft MPH [eiser 1] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Camco B.V., te houden op 4 januari 1996, ter bespreking van onder andere het volgende agendapunt:
"De ophanden zijnde onderhandse verkoop van de door Expan beheer BV gehouden 70% aandelen in Camco BV, met name de wijze waarop dit naar de markt toe wordt gecommuniceerd om het bedrijf zo min mogelijk schade te laten lijden."
1.1.20. Bij telefaxbericht van 21 december 1995 heeft [betrokkene 3] aan [verweerder] het verzoek van MPH aan de direktie van Camco B.V. overgebracht om uiterlijk binnen één maand na 15 december 1995 te laten weten of er gegadigden zijn terzake van het aangeboden MPH-pakket, daaraan toevoegend:
"Gezien de huidige stand van de diverse procedures kan ik mij ook voorstellen dat u mij op - veel - kortere termijn laat weten of Expan Beheer B.V. conform de telkenmale door haar gewekte verwachtingen bereid is om bedoelde aandelen af te nemen."
1.1.21. Bij brief van 22 december 1995 heeft [verweerder] aan [betrokkene 3] het volgende medegedeeld:
"Uw brief van 8 december berust in verschillende opzichten op een misvatting.
Allereerst ziet u eraan voorbij dat de beschikking van de Utrechtse Rechtbank d.d. 6 december jl. niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Aan het door cliënte in te stellen appèl komt schorsende werking toe (art. 429p Rv.).
In verband met het vorenstaande zijn de in uw brief d.d. 8 december aangekondigde besprekingen prematuur.
Tevens (doch in verband met het vorenstaande, ten overvloede) wijs ik erop dat slechts het deurwaardersexploit d.d. 18 september 1995 kan gelden als betalingsbevel in de zin van art. 439-1 Rv., zodat het beslag maximaal kan dienen tot verhaal van een bedrag van f 252.962,20.
In dit verband wijs ik tenslotte op art. 470 Rv Pro. welke bepaling met zich brengt dat slechts een zodanig aantal aandelen verkocht zal kunnen worden als nodig is om een opbrengst tot vorengenoemd bedrag te realiseren (en derhalve niet het hele pakket)."
1.1.22. Eveneens bij brief van 22 december 1995 heeft [verweerder] aan [betrokkene 3] medegedeeld:
"Tevens bericht ik u dat ik van 27 december t/m 5 januari 1995 afwezig ben; gelet op de omvang van het dossier en de complexiteit van de onderscheiden tussen onze respectieve cliënten aanhangige procedures zal de zaak gedurende mijn afwezigheid niet door één van mijn kantoorgenoten waargenomen kunnen worden; ofschoon ik niet inzie welke (spoedeisende) ontwikkelingen zich vóór 8 januari voor zouden kunnen doen vertrouw ik dat u rekening zult houden met het vorenstaande."
In elk geval deze brief - met daarin voornoemd bericht - is door [betrokkene 3] op 27 december 1995 ontvangen.
1.1.23. Op 28 december 1995 is door de fgd. president van de Rechtbank te Utrecht op verzoek van MPH, in verband met een diezelfde dag uit te brengen betalingsbevel voor, in de visie van MPH, door Expan verbeurde dwangsommen op grond van het vonnis van 11 juli 1995 ten bedrage van f 1.480.000,--, toegestaan de termijn van artikel 439 lid 1 Rv Pro te stellen op nihil.
1.1.24. Voornoemd betalingsbevel is op 28 december 1995 aan Expan betekend door daarvan, op de voet van artikel 2 Rv Pro, een afschrift in gesloten envelop achter te laten ten woonhuize van [eiser 1], waar toen niemand aanwezig was.
1.1.25. Daarna is diezelfde dag te 15.20 uur ten verzoeke van MPH cumulatief executoriaal beslag op het Expan-pakket gelegd voor het bedrag van f 1.480.000,--. Tezelfdertijd is ten verzoeke in MPH tot verzekering van verhaal van een door haar op f 1.500.000,-- begrote vordering op Expan, conservatoir beslag gelegd op het Expan-pakket.
1.1.26. Op 28 december 1995 te 16.00 uur heeft de deurwaarder het gehele pakket aandelen van Expan in Camco B.V. voor f 2.800.000,-- aan het Nederlands Omroepproduktie Bedrijf N.V. (NOB) verkocht. Het is de volgende dag te 08.00 uur aan laatstgenoemde geleverd door het met spoed te doen registreren bij de belastingdienst. In het van deze verkoop opgemaakte proces-verbaal van 28 december 1995 is onder meer vermeld dat MPH op 28 december 1995 een verklaring van afstand van recht heeft afgelegd ter zake van de statutaire blokkeringsregeling en dat mr. Tj.A. Meijer, procureur van MPH, per brief heeft medegedeeld dat tegen de beschikking van 6 december 1995 op het ogenblik van de verkoping geen hoger beroep is ingesteld, hetgeen volgens de deurwaarder op 29 december 1995 door het gerechtshof te Amsterdam is bevestigd.
1.1.27. Op 29 december 1995 heeft MPH de aandelen van MPH in Camco B.V. aan NOB verkocht en geleverd voor een koopsom van f 1.200.000,--.
1.1.28. Op 29 december 1995 is Expan in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 december 1995. Diezelfde dag heeft [betrokkene 2], waarnemend kantoorgenoot van [verweerder], ten laste van MPH conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de executerende deurwaarder, onder de maatschap van [betrokkene 3] en onder de bank van MPH.
1.1.29. Op 5 januari 1996 hebben Expan en Camco B.V. MPH en NOB in kort geding gedagvaard en veroordeling van NOB gevorderd tot overdracht van het Expan-pakket aan Expan en tot overdracht van het MPH-pakket aan MPH, onder veroordeling van MPH om die overdracht te aanvaarden. Bij vonnis van 25 januari 1996 heeft de fgd. president van de rechtbank te Amsterdam de gevraagde voorziening geweigerd, waarbij hij onder meer heeft overwogen:
"Gelet op de waarde van het Expan-pakket volgens het [...] deskundigenrapport
(f 3.583.000,-- minus f 1.074.900,-- = f 2.508.100,--) en het bedrag waarvoor NOB het heeft gekocht, f 2.800.000,--, moet voorshands worden aangenomen dat verkoop van een deel van het Expan-pakket voldoende verhaal zou bieden. Dat de deurwaarder heeft getracht een koper te vinden die bereid was minder dan het hele Expan-pakket over te nemen, is echter gesteld noch gebleken. Voorshands is daarom geenszins uitgesloten dat MPH en/of de executerende deurwaarder zich jegens Expan c.s. onzorgvuldig hebben gedragen. (...)
Indien zou komen vast te staan dat de deurwaarder jegens Expan c.s. onrechtmatig zou hebben gehandeld door de eisen van proportionaliteit niet in acht te nemen dan kan dat niet worden tegengeworpen aan NOB. (...) NOB mag -behoudens bijzondere omstandigheden, (...) afgaan op de mededelingen van de deurwaarder."
1.1.30. Op 12 januari 1996 heeft Expan een bodemprocedure tegen NOB, MPH en de executerende deurwaarder aanhangig gemaakt tot vernietiging van de overdracht van de aandelen Camco B.V. aan NOB, teruglevering van die aandelen en schadevergoeding.
1.1.31. Op 9 februari 1996 zijn MPH en [betrokkene 1] enerzijds en [eiser 1] anderzijds in het kader van een dading, onder meer, royement van de volgende procedures overeengekomen:
- de onder 1.1.7 genoemde bodemprocedure bij de rechtbank te Utrecht;
- het onder 1.1.13 genoemde appel van het vonnis van 9 november 1995 bij het gerechtshof te Amsterdam;
- de eveneens onder 1.1.13 genoemde bodemprocedure bij de rechtbank te Utrecht;
- het onder 1.1.28 genoemde appel van de beschikking van 6 december 1995 bij het gerechtshof te Amsterdam;
- het (eventueel) hoger beroep van het onder 1.1.29 genoemde vonnis in kort geding van 25 januari 1996;
- de onder 1.1.30 genoemde bodemprocedure bij de rechtbank te Amsterdam.
1.1.32. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben op 29 januari 1996 ontslag genomen als statutair directeuren van Camco B.V. Bij dadingsovereenkomst van 9 mei 1997 hebben NOB, Camco B.V., Expan, [eiser 1] en [eiseres 2] de tussen hen gerezen geschillen beëindigd en finale kwijting verleend.
1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 11 september 1997 hebben [eiser] c.s., zakelijk weergegeven, gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot f 3.275.000,-, vermeerderd met een P.M.-post en met rente. Zij hebben daartoe aangevoerd dat [verweerder] in november en december 1995 als advocaat fouten heeft gemaakt waardoor de vijandige overname van de aandelen in Camco B.V. op 28 en 29 december 1995 heeft kunnen plaatsvinden. Door de tenuitvoerlegging van de genoemde beschikking van 6 december 1995 zijn [eiser] c.s. voor een voldongen feit gesteld en is hen de kans ontnomen om tijdens de aangekondigde algemene vergadering van aandeelhouders van Camco B.V. op 4 januari 1996 overeenstemming te bereiken over de voorwaarden voor de verkoop van de aandelen. Volgens de samenvatting van de rechtbank (rov. 2.3) hebben [eiser] c.s. [verweerder] de volgende verwijten gemaakt:
a. dat hij hen niet heeft gewezen op de mogelijkheid van het instellen van derdenverzet tegen de verkoop van het in beslag genomen Expan-pakket. Zou derdenverzet zijn ingesteld, dan had de rechtbank eerst dit verzet moeten behandelen alvorens de beschikking ex art. 474g Rv. te kunnen geven; in dat geval zou de onderhandse executoriale verkoop niet op 28 en 29 december 1995 hebben kunnen plaatsvinden. Ook zouden [eiser 1] en [eiseres 2], door te opponeren tegen de verkoop en/of afgifte van de kooppenningen, zich hebben kunnen beroepen op aanhouding of schorsing ingevolge art. 378-379 Rv.
b. dat [verweerder] [eiser] c.s. meermalen foutief heeft geïnformeerd door hen mede te delen dat de genoemde beschikking van 6 december 1995 niet kon worden geëxecuteerd zolang de beroepstermijn nog liep. In samenhang daarmee heeft [verweerder] aan [eiser] c.s. geadviseerd zo laat mogelijk beroep in te stellen. Ook heeft [verweerder] desgevraagd medegedeeld dat, mocht de wederpartij gaan executeren, deze zulks diende te melden, op welk moment het beroepschrift klaar zou liggen waarmee sprake zou zijn van schorsende werking. Bovendien was er volgens [verweerder] altijd nog de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen tegen de executie.
c. dat [verweerder] onvoldoende heeft gedaan om de executie te voorkomen doordat hij, tegen de instructies van [eiser] c.s. in, niet onmiddellijk, althans niet vóór zijn vakantie, beroep heeft ingesteld tegen de genoemde beschikking van 6 december 1995. Bovendien heeft [verweerder] nagelaten contact op te nemen met de raadsman van MPH, teneinde zich ervan te verzekeren dat de tenuitvoerlegging niet zou plaatsvinden totdat over een in te stellen hoger beroep was beslist. Ook heeft [verweerder] ten onrechte nagelaten aan te sturen op een regeling in der minne. Voorts had [verweerder] de onderhavige zaak tijdens zijn vakantie moeten laten waarnemen door een kantoorgenoot. Tevens is hem te verwijten dat hij niet onmiddellijk op 28 december 1995 een kort geding heeft geëntameerd ter schorsing van de executie, welk kort geding op 29 december 1995 had kunnen dienen.
d. dat [verweerder] ten onrechte heeft nagelaten in de op 5 januari 1996 uitgebrachte kort gedingdagvaarding mede de deurwaarder in rechte te betrekken en in het petitum een veroordeling te vorderen van MPH en van de deurwaarder. [Verweerder 1] had de onrechtmatigheid van het handelen van MPH en de deurwaarder in rechte reeds dienen te laten vaststellen, waarbij MPH zou kunnen worden geboden haar medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van de gevolgen ervan, met de verplichting tot restitutie aan het NOB van de kooppenningen.
1.3. [Verweerder 1] heeft betwist dat hij beroepsfouten heeft gemaakt. Hij ging ervan uit, en mocht z.i. ervan uitgaan, dat wanneer MPH gedurende de beroepstermijn tot uitvoering van de genoemde beschikking van 6 december 1995 zou overgaan, hij dat tijdig zou merken. Door het indienen van het reeds gereed gemaakte beroepschrift zou hij dan kunnen zorgdragen voor een schorsing van de executie en, zo nodig, zou hij een kort geding kunnen aanspannen.
1.4. De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 9 juni 1999 het verweer van [verweerder] gehonoreerd en de vordering van [eiser] c.s. afgewezen.
1.5. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben hun vordering gewijzigd en vorderen thans schadevergoeding, op te maken bij staat. Bij arrest van 18 januari 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. In de samenhangende onderdelen 1.2 - 1.4 klagen [eiser] c.s. dat het hof miskent dat reeds sprake is van een beroepsfout door de omstandigheid dat [verweerder] heeft nagelaten hoger beroep tegen de beschikking van 6 december 1995 in te stellen vóórdat MPH tot de tenuitvoerlegging overging, hoewel hij op grond van de stellige uitlating van [betrokkene 3] in de fax van 8 december 1995 (geciteerd in alinea 1.1.16 hiervoor) wist, althans had behoren te beseffen, dat MPH zonder een hoger beroep de tenuitvoerlegging zou doorzetten.
2.2. In rov. 2.15 heeft het hof overwogen dat uit de brieven van [betrokkene 3] (waaronder de brief van 8 december 1995) weliswaar valt op te maken dat MPH de tenuitvoerlegging zou vervolgen door executoriale verkoop van de inbeslaggenomen aandelen van Expan in Camco, maar dat daartegenover staat dat [betrokkene 3] in die brieven uitging van de medewerking van de cliënten van [verweerder] en dat bovendien de voorgenomen verkoop van de aandelen was geplaatst op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 4 januari 1996. Om deze reden behoefde [verweerder] volgens het hof redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat MPH de tenuitvoerlegging zou doorzetten op het tijdstip (28 december 1995) en op de wijze zoals die feitelijk heeft plaatsgevonden.
2.3. In onderdeel 1.5 wordt, in verband met rov. 2.7, geklaagd dat [eiser] c.s., door hun verwijzing naar de brief van [betrokkene 3] aan [verweerder] d.d. 8 december 1995, wel degelijk hebben geadstrueerd waarom op [verweerder] de verplichting rustte hoger beroep in te stellen vóórdat MPH met de tenuitvoerlegging een aanvang nam.
2.4. Deze klacht berust, naar ik meen, op een verkeerde lezing van rov. 2.7. In deze rechtsoverweging bespreekt het hof de stelling van [eiser] c.s. dat zij aan [verweerder] instructie hebben gegeven om tegen de beschikking van 6 december 1995 zonder dralen, in ieder geval vóór de aanvang van [verweerders] vakantie, hoger beroep in te stellen. Het hof overweegt dat díe stelling - dus: het geven van de instructie - onvoldoende is geadstrueerd. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen de fax van 7 december en de brief van 8 december 1995 van [verweerder] aan [eiser 1] (geciteerd in 1.1.15 resp. 1.1.17 hiervoor). Dit oordeel is feitelijk van aard en de redengeving is niet onbegrijpelijk. Voor zover de klacht van onderdeel 1.5 is bedoeld als een nadere uitwerking van onderdeel 1.4, faalt zij om dezelfde reden.
2.5. Onderdeel 1.6 klaagt in de eerste plaats dat hetgeen het hof in rov. 2.8 - 2.10 overweegt niet eraan afdoet dat [verweerder] [eiser] c.s. onnodig heeft blootgesteld aan een risico dat vermeden had moeten worden, te weten: het risico dat MPH tot tenuitvoerlegging zou overgaan vóórdat [verweerder] hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking van 6 december 1995. Het onderdeel klaagt in het bijzonder dat [verweerder] zich in feitelijke instanties niet heeft beroepen op onrechtmatig handelen van MPH. Over dit laatste kan ik kort zijn: in 's hofs redenering in de rov. 2.8 - 2.10 speelt geen rol of het aldaar bedoelde gedrag van MPH wel of niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Of [verweerder] zich in feitelijke instanties wel of niet heeft beroepen op onrechtmatig handelen van MPH is daarom niet relevant(2). Wel blijft de hoofdklacht van dit middelonderdeel ter beoordeling.
2.6. Zowel de rechtbank (in rov. 4.1) als het hof (in rov. 2.2) hebben de grens voor aansprakelijkheid gelegd bij de vraag of [verweerder] de belangen van [eiser] c.s. heeft behartigd op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Deze maatstaf strookt met vaste rechtspraak over dit onderwerp(3). De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt(4). In de s.t. namens [eiser] c.s. wordt een beroep gedaan op de maatstaf die werd gehanteerd in HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB, te weten of de advocaat door het verzoekschrift niet eerder in te dienen een situatie in het leven heeft geroepen, waarin, naar hij had moeten begrijpen(5), de vraag van de ontvankelijkheid van het verzoek moest rijzen met de risico's van dien. In het preadvies van Bolt en Spier voor de NJV 1996, blz. 137-138, wordt een en ander nader uitgewerkt:
"Dat een beroepsbeoefenaar, zoals hiervoor voor de advocaat bleek maar ook voor andere beroepsbeoefenaren geldt, onnodige risico's voor de cliënt of patiënt moet vermijden, is een logisch uitvloeisel van het centrale aansprakelijkheidscriterium. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot laat zijn cliënt of patiënt geen vermijdbaar risico lopen. Dat betekent niet dat een beroepsbeoefenaar - voor zover dat al mogelijk zou zijn - ieder denkbaar risico behoort uit te sluiten. Het betekent ook niet dat iedere tekortkoming of beoordelingsfout, die vanzelfsprekend risico's voor de cliënt/patiënt meebrengt, zonder meer tot aansprakelijkheid leidt. Waar het om gaat is dat cliënten en patiënten niet behoren te worden blootgesteld aan onnodige risico's. Een risico is onnodig in de hier bedoelde zin wanneer het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico's in het leven zouden zijn geroepen. Hiermee blijkt dat de voorzienbaarheid van het risico dat een beroepsbeoefenaar in een concreet geval neemt en daarmee de voorzienbaarheid van schade voor de cliënt of patiënt een belangrijk gegeven kan zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid."
2.7. De rov. 2.8 - 2.10 passen in dit kader. In essentie komt 's hofs oordeel erop neer dat het risico dat MPH tot executie van de aandelen zou overgaan op een tijdstip en een wijze zoals in werkelijkheid is geschied in de gegeven omstandigheden voor [verweerder] niet was te voorzien. Dit blijkt zowel uit rov. 2.9 ("... evenmin dat [verweerder] daarmee redelijkerwijs rekening had kunnen of behoren te houden") als uit rov. 2.10 ("[verweerder] had redelijkerwijs niet behoeven te voorzien dat ..."). Het hof heeft niet een onjuiste maatstaf voor aansprakelijkheid gehanteerd. Het resultaat van de beoordeling aan de hand van deze maatstaf berust uiteindelijk op een waardering van de feiten die, als zodanig, in cassatie niet ter beoordeling staat. De motivering kan de beslissing dragen.
2.8. Onderdeel 1.6 klaagt in de tweede plaats dat de redenering in rov. 2.10 niet sluitend is. [Eiser] c.s. betogen dat uit de feiten, die het hof heeft vastgesteld, blijkt (i) dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat MPH voornemens was het gehele pakket aandelen van Expan in Camco te doen executeren, (ii) dat MPH feitelijk méér dan f 250.000,- aan dwangsommen heeft geïncasseerd door middel van het executoriaal beslag op de aandelen(6) en (iii) dat een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van MPH achterwege is gebleven omdat de betrokken partijen een schikking hebben getroffen(7).
2.9. Ook deze klacht gaat niet op. Het hof bedoelt met zijn verwijzing in rov. 2.10 naar het bij executie geldende vereiste van proportionaliteit dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat de uitwinning door MPH van de inbeslaggenomen aandelen niet verder zou gaan dan nodig was om het bedrag van f 250.000,- (het bedrag dat op dat moment door MPH werd geclaimd als verbeurde dwangsommen), vermeerderd met rente en kosten, te verhalen. De manoevre, waarmee MPH op 28 december 1995 een betalingsbevel heeft laten betekenen met een betalingstermijn van nul dagen, op diezelfde dag een bedrag van f 1.480.000,- aan beweerdelijk verbeurde dwangsommen heeft verhaald op de aandelen van Expan in Camco en op diezelfde dag het gehele Expanpakket aan NOB heeft geleverd, was in de redenering van het hof voor [verweerder] redelijkerwijs niet voorzienbaar. Deze motivering kan het oordeel dragen. Van een risico-aansprakelijkheid van de advocaat is - anders dan het middel stelt - geen sprake.
2.10. De klacht in onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 2.12. Naast het verwijt van het te laat instellen van hoger beroep tegen de beschikking van 6 december 1995, hebben [eiser] c.s. aan [verweerder] ook het verwijt gemaakt dat hij geen derdenverzet heeft ingesteld (zie alinea 1.2 hiervoor). Het hof heeft overwogen dat dit verwijt niets toevoegt. De klacht houdt in dat [verweerder] voor twee ankers had moeten gaan liggen om de belangen van zijn cliënten te beschermen: derdenverzet naast hoger beroep.
2.11. [Eiser] c.s. miskennen in deze klacht dat wanneer er voor [verweerder] geen aanleiding was om hoger beroep in te stellen, er evenmin aanleiding was om derdenverzet in te stellen. Zowel door een derdenverzet als door een hoger beroep had, achteraf beschouwd, kunnen worden voorkomen dat MPH de tenuitvoerlegging doorzette op het tijdstip (en op de wijze) waarop deze in werkelijkheid heeft plaatsgevonden. Het hof heeft terecht overwogen dat het verwijt van het niet instellen van derdenverzet niets toevoegt aan het verwijt van het niet instellen van hoger beroep. Het onderdeel faalt.
2.12. In onderdeel 1.8 voeren [eiser] c.s. aan dat zij in het kader van hun grieven 6 - 8 hebben aangegeven dat [verweerder], door het voeren van materieel verweer en/of door het instellen van een eis in reconventie in het kader van de procedure die tot de beschikking van 6 december 1995 heeft geleid, uitstel van de tenuitvoerlegging had kunnen bewerkstelligen. Het oordeel in rov. 2.13 dat [eiser] c.s. deze stelling niet, althans niet concreet genoeg, hebben geadstrueerd, acht het middelonderdeel niet concludent in het licht van hun aangehaalde stelling.
2.13. [Eiser] c.s. verliezen hier uit het oog dat hun klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede ("Daargelaten dat ...") waarop de beslissing niet rust. In rov. 2.13 overweegt het hof dat niet valt in te zien dat bedoelde stellingen mede ten grondslag kunnen worden gelegd aan het in dit geding aan [verweerder] gemaakte verwijt, te weten: het niet tijdig hoger beroep instellen van de beschikking van 6 december 1995. Tegen deze dragende overweging wordt in het middel geen klacht gericht.
2.14. In rov. 2.14 bespreekt het hof het verwijt van [eiser] c.s. dat [verweerder] hen niet op de risico's (van het wachten met het instellen van hoger beroep tot kort vóór het einde van de appeltermijn) heeft gewezen. Het hof overweegt dat dit [verweerder] niet mag worden verweten, nu [verweerder] de risico's die zich hier hebben verwezenlijkt redelijkerwijs niet behoefde te voorzien. In onderdeel 1.9 wordt betoogd dat [verweerder] door simpelweg hoger beroep in te stellen deze risico's had kunnen vermijden en dat het nalaten daarvan hem (risico-)aansprakelijk doet zijn. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1.6. Er is hier geen sprake van een risico-aansprakelijkheid. Maatstaf voor de aansprakelijkheid is of hij de belangen van [eiser] c.s. heeft behartigd op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
2.15. In de onderdelen 1.10, 1.11 en 1.12, die achtereenvolgens betrekking hebben op de rov. 2.15, 2.16 en 2.17, wordt wederom het standpunt ingenomen dat [verweerder] reeds aansprakelijk is door het enkele feit dat hij niet eerder hoger beroep heeft ingesteld in combinatie met het gegeven dat een eerder ingesteld hoger beroep de tenuitvoerlegging door MPH op het tijdstip en op de wijze waarop deze in werkelijkheid heeft plaatsgehad, zou hebben verhinderd. Die stelling is door het hof op deugdelijke gronden verworpen, zodat het hof in de onderhavige overwegingen op dat oordeel mocht voortbouwen.
2.16. Middel II is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof in rov. 2.17 en in het dictum van het bestreden arrest heeft gemaakt. Naast middel I mist deze klacht zelfstandige betekenis.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest in verbinding met het rechtbankvonnis onder 1.1 - 1.32.
2 In gelijke zin: de s.t. namens [verweerder], punt 4.4 aan het slot.
3 Zie o.m. HR 26 april 1991, NJ 1991, 455; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, rov. 4.1; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460, rov. 3.3. Zie ook: losbl. Onrechtmatige daad, VI.1 (beroeps- en dienstenaansprakelijkheid), aant. 7 (Huijgen); I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995) blz. 24 e.v. Volledigheidshalve noteer ik dat genoemde maatstaf ("vakgenoot") strenger kan uitpakken wanneer de advocaat zich profileert als specialist op het desbetreffende terrein (losbl. Onrechtmatige daad, t.a.p. aant. 10; enigszins anders: A.T. Bolt en J. Spier, preadvies NJV 1996, blz. 135-136), maar over een specialisme van [verweerder] is in deze zaak niets gesteld.
4 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, rov. 4.3.2.
5 Cursivering van mij, A-G.
6 Het middelonderdeel doelt hier kennelijk op de vaststelling, hiervoor onder 1.1.23 en 1.1.25 weergegeven.
7 Het middelonderdeel doelt hier kennelijk op de regeling, hiervoor onder 1.1.31 weergegeven.