Conclusie
C01/163
Mr. Keus
Zitting 22 november 2002
Conclusie inzake:
Arking B.V. (hierna: Arking)
tegen:
Bouwcombinatie Noordkop B.V. (hierna: Noordkop)
1. Feiten en procesverloop
1.1 De gemeente Anna Paulowna (hierna: de gemeente) en de Noord-Hollandse Projectontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: NHP) zouden bij Arking vertrouwen hebben gewekt dat het aantal in een nieuw winkelcentrum te realiseren full-servicesupermarkten tot twee zou worden beperkt. Het gaat in deze zaak om de vraag of Noordkop, die niettemin een derde full-servicesupermarkt bouwt, daardoor onrechtmatig jegens Arking handelt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. [betrokkene 1], directeur/eigenaar van Arking, exploiteerde sinds 1978 aan de [a-straat] te Anna Paulowna een C1000 supermarkt.
b. In de jaren voor de totstandkoming van het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996 heeft de gemeente uitgangspunten geformuleerd om een nieuw winkelcentrum in de gemeente te ontwikkelen en te realiseren. Deze uitgangspunten liggen in het bijzonder vast in de distributie-planologische rapporten Gemeente Anna Paulowna ontwikkelingsperspectief detailhandel van december 1992 van BRO Adviseurs (in maart 1996 geactualiseerd door het in opdracht van de Branche- en Selectiecommissie nieuwbouw Winkelcentrum Kleine Sluis door MKB Adviseurs uitgebrachte rapport Evaluatie detailhandelsstructuur Anna Paulowna. Haalbaarheid discountsupermarkt), het rapport Gemeente Anna Paulowna. Partiële structuurvisie centrumontwikkeling Kleine Sluis van januari 1995, opgesteld door VVK Architectuur en Stedebouw en de toelichting op het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996. Deze uitgangspunten komen, samengevat, op het volgende neer:
- verplaatsing van de C1000 supermarkt van de [a-straat] naar het nieuwe centrum;
- aanwezigheid van twee full-servicesupermarkten in het nieuwe winkelcentrum, te weten: de ter plaatse reeds aanwezige Super De Boer en de te verplaatsen C1000;
- aanwezigheid in het nieuwe winkelcentrum van een discountsupermarkt van ca. 600 m2 bedrijfsvloeroppervlakte op de plaats van de Rabobank;
c. Volgens het onder 1.2.b vermelde rapport van MKB Adviseurs uit 1996 is met de twee full-servicesupermarkten en de discountsupermarkt de distributieve ruimte voor de supermarktbranche in de gemeente volledig ingevuld.
d. Op 31 januari 1995 is de gemeente met NHP een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In die overeenkomst heeft NHP zich verbonden "de plannen met betrekking tot het winkelcentrum (...) in overleg met de gemeente, voor eigen rekening en risico verder te ontwikkelen en te realiseren, daarbij de in de considerans genoemde stukken tot uitgangspunt nemende." In de considerans zijn onder meer genoemd het BRO-rapport van 1992 en het (ontwerp)rapport Partiële Structuurvisie Kleine Sluis van 1995. Volgens de samenwerkingsovereenkomst zal NHP de bouwplannen (doen) opstellen die in overeenstemming zijn met de desbetreffende bestemmingsplannen. In de overeenkomst is voorzien in een branche- en selectiecommissie, waarin onder meer de gemeente, NHP en de plaatselijke ondernemersvereniging zijn vertegenwoordigd. Deze commissie moet partijen adviseren over het branchepatroon van de winkels in het winkelcentrum en moet gegadigden voor het winkelcentrum selecteren. In de overeenkomst is bepaald dat NHP de uiteindelijke selectie verricht.
e. De planontwikkeling met betrekking tot het nieuwe winkelcentrum was in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft een nieuw bestemmingsplan vastgesteld, het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996, dat op 2 mei 1996 ter inzage is gelegd en op 7 januari 1997 door Gedeputeerde Staten is goedgekeurd. Volgens dit bestemmingsplan zijn de gronden in het centrumgebied onder meer bestemd voor detailhandel en dienstverlening op de begane grond. Een precisering van de oppervlakte of het gebruik per perceel is niet gegeven.
f. [betrokkene 1] heeft medio 1996 met NHP overeenstemming bereikt over de verplaatsing van de Cl000 supermarkt naar het nieuwe winkelcentrum. Hij heeft het nieuwe gebouw gekocht (ca 1.600 m2) en in juli 1998 als supermarkt in gebruik genomen. In de tekst van de overeenkomst(en) van [betrokkene 1] en/of Arking met NHP betreffende de verplaatsing van de supermarkt en de bouw van de nieuwe C1000 in het winkelcentrum is niet vermeld dat NHP zich jegens [betrokkene 1] verbindt - kort gezegd - ervoor zorg te dragen dat er in het winkelcentrum naast de twee full-servicesupermarkten en de discountsupermarkt geen andere (full-service)supermarkt zal worden gevestigd.
g. Althans ten tijde van de bestreden uitspraak waren in het winkelcentrum de C1000 van Arking en Super De Boer gevestigd en waren deze supermarkten in bedrijf. De bouw van de discountsupermarkt was nog in een voorbereidende fase.
h. In de planvorming is voorzien in de bouw van een winkelpassage op percelen grond die worden aangeduid als het perceel [perceel 1] en het perceel [perceel 2]. Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan de C1000, gescheiden door een ventweg. De bouw van de winkelpassage zou eerst mogelijk zijn nadat de gemeente het perceel [perceel 1] in eigendom had verworven. De gemeente zou dit perceel vervolgens bouwrijp doorleveren aan NHP, opdat de beoogde winkelpassage kon worden gerealiseerd.
i. Noordkop is een vennootschap, opgericht op 24 april 1996 door [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V., waarin drie plaatselijke aannemingsbedrijven zich hebben verenigd.
j. In het najaar van 1997 is Noordkop door NHP voorgedragen als bouwer van de winkelpassage. Noordkop heeft bij aanvraag van 23 oktober 1997 de gemeente verzocht haar vergunning te verlenen voor de bouw van "winkels + bovenwoningen" op de desbetreffende percelen. De bouwvergunning is verleend op 13 januari 1998. De bouwaanvraag was conform het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996. Er zijn geen bezwaren tegen de bouwvergunning ingediend.
k. Noordkop heeft het perceel [perceel 2] medio december 1999 gekocht en op 11 april 2000 bouwrijp geleverd gekregen van [C] B.V., één van de aannemers van de combinatie, die op haar beurt dit perceel op 23 december 1996 van [betrokkene 2] geleverd had gekregen. NHP heeft de gemeente verzocht het onder 1.2.h genoemde perceel [perceel 1] bouwrijp aan Noordkop te leveren, omdat Noordkop in plaats van NHP de winkelpassage zou gaan realiseren. De gemeente kreeg het perceel [perceel 1] op 11 augustus 1999 geleverd. Op 12 april 2000 heeft zij het perceel aan Noordkop overgedragen. In de tekst van de overeenkomsten tussen de gemeente en Noordkop betreffende het perceel [perceel 1] zijn geen voorwaarden vermeld die inhouden dat de op het perceel te bouwen winkelruimte niet als (full-service)supermarkt mag worden gebruikt.
l. Medio 1999 is Noordkop in contact gekomen met de firma [D]. In november 1999 is een intentieovereenkomst gesloten in verband met de koop/verkoop en bouw van in totaal ca. 1.000 m2 casco-winkelruimte. De bouw van de winkelpassage door Noordkop betreft onder meer één grote winkelunit (ca. 700 m2) op het perceel [perceel 2] in opdracht van [D]. Het perceel [perceel 1] is gedeeltelijk (ca. 300 m2) verkocht en geleverd aan [D], eveneens ten behoeve van de bouw van winkelruimte. Op 13 april 2000 zijn de desbetreffende percelen bouwgrond door Noordkop geleverd aan [D]. [D] is voornemens in de winkelruimte(s) een (full-service)supermarkt te vestigen.
m. De Raad van de gemeente heeft op 10 december 1999 een zogenoemd voorbereidingsbesluit ex art. 21 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening genomen teneinde uitbreiding van het aantal vierkante meters supermarkt boven de in het winkelcentrum reeds gerealiseerde (de full-servicesupermarkten van Super De Boer en Cl000) of nog te realiseren (de discountsupermarkt) drie supermarkten in de gemeente te voorkomen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Arking Noordkop in kort geding voor de president van de rechtbank Alkmaar doen dagvaarden. Zij heeft gevorderd dat aan Noordkop wordt bevolen haar bouwactiviteiten ten behoeve van een supermarkt in levensmiddelen te staken en gestaakt te houden, en voorts dat het Noordkop wordt verboden de haar verleende bouwvergunning voor de bouw van een grote winkelunit ten behoeve van een supermarkt in levensmiddelen te (doen) gebruiken, het gebouw als supermarkt in levensmiddelen af te (doen) bouwen en het gebouw als supermarkt in levensmiddelen in gebruik te (doen) nemen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.4 Arking heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de vestiging van een derde full-servicesupermarkt haaks staat op het door de gemeente vastgestelde beleid en de beoogde planontwikkeling. Door de vestiging van een derde full-servicesupermarkt zal Arking haar supermarkt niet meer rendabel kunnen exploiteren. NHP heeft kennelijk verzuimd expliciet te bedingen dat Noordkop zich aan de planvorming diende te conformeren. NHP is haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente niet nagekomen en heeft hierdoor onzorgvuldig jegens Arking gehandeld. Het staat Noordkop niet vrij van deze omissie gebruik te maken door toch een supermarkt te bouwen. Noordkop weet immers dat de bouw van een supermarkt zozeer indruist tegen de planvorming en de met die planvorming nagestreefde belangen, dat noch de gemeente, noch NHP, zouden hebben meegewerkt aan de realisatie van de winkelpassage door Noordkop, indien zij ermee rekening hadden te houden dat Noordkop zich niet aan de planvorming conformeerde, aldus nog steeds Arking. Arking heeft voorts gesteld dat Noordkop door haar handelwijze de belangen van Arking op onaanvaardbare wijze schaadt. Ten slotte heeft Arking aangevoerd dat de bouwvergunning is verleend voor de realisatie van een winkelpassage en niet voor een supermarkt, zodat het handelen van Noordkop ook om die reden onrechtmatig is.
1.5 Noordkop heeft als verweer gevoerd dat zij niet bekend was met het door de gemeente vastgestelde beleid en de beoogde planontwikkeling. Zij kende de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en NHP en de distributie-planologische onderzoeken niet. Het bestemmingsplan bevat voorts geen beperkingen met betrekking tot concurrentie of soorten detailhandel. Noordkop heeft verder gesteld dat zij bouwt overeenkomstig de bouwvergunning en dat de firma [D] zelf kan bepalen hoe zij de supermarkt wil indelen, aangezien de indeling niet vergunningplichtig is. Ten slotte heeft Noordkop aangevoerd dat het belang van Arking om niet teveel concurrentie te krijgen, in rechte geen bescherming verdient en heeft zij ook de hoogte van de door Arking gestelde schade betwist.
1.6 De president heeft in zijn vonnis van 3 november 2000 overwogen dat de gemeente bij de levering van het perceel [perceel 1] aan Noordkop in de desbetreffende akten geen beperkende bepalingen in verband met de hiervóór onder 1.2.b vermelde uitgangspunten heeft doen opnemen (rov. 4.4). Ten aanzien van het door [C] B.V. aan Noordkop geleverde perceel [perceel 2] waren evenmin dergelijke beperkende bepalingen opgenomen (rov. 4.5). Voorts heeft de president overwogen dat de gemeente haar eigen uitgangspunten, die zij "door middel van NHP in de contractuele relatie met eiseres (Arking; LK) diende te handhaven en van welke handhaving eiseres derhalve mocht uitgaan", onvoldoende heeft gewaarborgd (rov. 4.8), terwijl zij daartoe wel mogelijkheden zou hebben gehad (rov. 4.7). Dan vervolgt de president:
"4.8 (...) Het komt er dus op neer dat de gemeente zowel door het niet opnemen van beperkende bepalingen in haar contractuele relatie met gedaagde (Noordkop; LK) (4.4) alsmede door het niet adequaat gebruiken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden (4.7) in privaatrechtelijke zin jegens eiseres tekort is geschoten.
4.9 Van die materiële omstandigheid kan gedaagde kennis worden toegedacht. Immers, de vennoten van gedaagde zijn plaatselijke aannemers die door NHP zijn benaderd om de bouw te realiseren. Verder was de ontwikkeling van het winkelcentrum plaatselijk persnieuws en voorts heeft eiseres (Arking; LK) onweersproken gesteld dat de vennoten van gedaagde lid zijn en waren van de plaatselijke ondernemersvereniging. Die laatste instelling was zowel bij de planvorming als bij de realisering van het winkelcentrum nauw betrokken. In het bijzonder blijkt dat laatste ten aanzien van een der vennoten van gedaagde, [C], dat nota bene het perceel [perceel 2] eind 1996 verwierf, aldus ten tijde van de totstandkoming van de diverse samenwerkingsverbanden waaronder dat tussen de gemeente en NHP enerzijds en dat tussen laatstgenoemde en gedaagde anderzijds."
In rov. 4.10 citeert de president nog uit een brief van NHP aan de gemeente, waaruit naar zijn oordeel eveneens blijkt dat de stelling van Noordkop dat zij pas in een later stadium in beeld kwam en van geen enkel uitgangspunt op de hoogte was, onaannemelijk is. In rov. 4.11 heeft de president geconcludeerd dat het handelen van Noordkop jegens Arking als onrechtmatig is te kwalificeren en dat voor de hand ligt dat Arking daardoor schade lijdt of zal lijden. De president heeft de vordering van Arking grotendeels toegewezen.
1.7 Noordkop heeft van het vonnis van de president hoger beroep ingesteld en daarbij het geschil in volle omvang aan het hof Amsterdam voorgelegd (rov. 4.5).
1.8 Het hof heeft in zijn arrest van 29 maart 2001 voorop gesteld dat er geen publiekrechtelijke voorschriften of privaatrechtelijke bepalingen van contractuele aard zijn, die eraan in de weg staan dat Noordkop de litigieuze winkelruimtes bouwt of die Noordkop beperkingen opleggen in de keuze van zijn (potentiële) opdrachtgever of in het gebruik dat van de gebouwde winkelruimte kan worden gemaakt (rov. 5.1-5.3, in het bijzonder rov. 5.3). Daarom staat het Noordkop in beginsel vrij de winkelruimtes voor [D] te bouwen, ook indien het haar bekend is dat [D] daarin een full-servicesupermarkt zal vestigen (rov. 5.4).
Blijkens rov. 5.5 heeft het hof de grondslag van de vordering van Arking aldus opgevat dat Noordkop jegens Arking onrechtmatig zou hebben gehandeld door gebruik te maken van het tekortschieten van de gemeente en NHP, die hadden verzuimd Noordkop aan de in de planvorming opgenomen uitgangspunten (zie hiervóór, 1.2.b) te binden. Naar aanleiding van het verweer van Noordkop, die in het bijzonder heeft betwist dat zij ermee bekend was of moest zijn dat de gemeente en NHP jegens Arking waren gehouden ervoor te zorgen dat geen derde full-servicesupermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd en hun verplichtingen uit dien hoofde niet zijn nagekomen (rov. 5.6), heeft het hof in rov. 5.7 geoordeeld:
"Het komt erop aan of Noordkop, zich bewust van het aanmerkelijk nadeel dat Arking zou leiden (lees: lijden; LK) doordat de gemeente of NHP haar verplichtingen jegens [betrokkene 1]/Arking niet was nagekomen, ongerechtvaardigd gebruik heeft gemaakt van dit, haar bekende, tekortschieten of van deze, haar bekende, fouten van de gemeente of NHP jegens Arking. Dat dit het geval is geweest heeft Arking vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Dat berust op het volgende."
Blijkens de rov. 5.8-5.10 heeft het hof zijn oordeel hierop doen steunen dat:
- niet vaststaat dat de gemeente en NHP jegens Arking zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen of jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 5.8);
- Arking niet aannemelijk heeft gemaakt dat Noordkop ten tijde van het verkrijgen van de bouwvergunning, ten tijde van het verkrijgen van de percelen of ten tijde van het maken van de afspraken met [D] had moeten begrijpen dat Arking een gerechtvaardigde claim jegens de gemeente of NHP kon geldend maken of pretendeerde (rov. 5.9);
- Arking niet aannemelijk heeft gemaakt dat Noordkop ervan op de hoogte was of moest zijn dat de gemeente en NHP jegens haar waren gehouden te waarborgen dat geen derde full-servicesupermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd (rov. 5.10).
In rov. 5.11 heeft het hof als volgt geconcludeerd:
"Alles overziende is vooralsnog hoogstens aannemelijk - het is overigens door Noordkop betwist - dat Noordkop als ter plaatse bekend aannemingsbedrijf zou hebben kunnen weten dat in de planvorming die aan de realisatie van het winkelcentrum voorafging werd beoogd niet meer dan twee full-service supermarkten in het winkelcentrum te vestigen en dat de belangen van Arking worden geschaad door een derde full-service supermarkt. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden, welke niet aannemelijk zijn geworden, onvoldoende om onrechtmatig handelen van Noordkop jegens Arking te kunnen aannemen."
Het hof heeft het vonnis van de president vernietigd en de vordering van Arking alsnog afgewezen.
1.9 Arking heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Noordkop is niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De als 1 genummerde alinea op p. 5 van de cassatiedagvaarding bevat geen zelfstandige klacht en strekt er kennelijk toe de (sub)onderdelen 1.1-1.6 in te leiden. Alhoewel die alinea, aldus beschouwd, geen bespreking behoeft, teken ik aan dat Arking daarin naar mijn mening géén juist beeld van de gedachtegang van het hof schetst.
Arking zet de gedachtegang van het hof af tegen de rechtspraak over het profiteren van de wanprestatie van een ander, welke rechtspraak (althans volgens Arking) het hof heeft geïnspireerd. Naar Arking op zichzelf terecht signaleert, is volgens die rechtspraak de enkele wetenschap van de wanprestatie van een ander niet voldoende om het gebruik dat betrokkene daarvan maakt, als onrechtmatig te kwalificeren; daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist.(2) Arking stelt echter ten onrechte dat het hof in de onderhavige zaak zulke (van de bekendheid met de wanprestatie te onderscheiden(3)) bijkomende omstandigheden niet aannemelijk heeft geacht.
Voor zover het hof zich al door de rechtspraak over het profiteren van de wanprestatie van een ander heeft laten leiden, is het aan een beoordeling van de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden niet toegekomen. Het hof is mijns inziens blijven "steken" in de constatering dat een wanprestatie of onrechtmatige daad van de gemeente en/of NHP jegens Arking niet vaststaat (rov. 5.8), evenmin als wetenschap dienaangaande van Noordkop, in het geval dat Arking de gemeente en/of NHP al met succes op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen aanspreken (rov. 5.9). In de gedachtegang van het hof schort het derhalve niet aan bijkomende omstandigheden, maar (reeds) aan een (voldoende vaststaande) wanprestatie (hier ook: onrechtmatige daad) van een ander en aan bekendheid daarmee van degene die beweerdelijk van die wanprestatie (hier ook: onrechtmatige daad) profiteert.
2.2 Voor zover in (sub)onderdeel 1.1 de klacht moet worden gelezen dat het hof het vonnis van de president ten onrechte aldus heeft opgevat dat Noordkop volgens de president van wanprestatie van de gemeente en/of NHP jegens Arking heeft geprofiteerd en dat het hof het geschil vervolgens ten onrechte in die sleutel heeft geplaatst, geldt het volgende.
2.3 Blijkens rov. 5.5 heeft het hof de stellingen van Arking aldus opgevat, dat Arking een door Noordkop jegens haar gepleegde onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, welke onrechtmatige daad niet louter hierin is gelegen, dat Noordkop van een door de gemeente en/of NHP jegens Arking gepleegde wanprestatie gebruik zou hebben gemaakt. In de eerste volzin van rov. 5.5 heeft het hof de door Arking gestelde onrechtmatige daad veel breder omschreven, en wel aldus, dat Noordkop haar gedrag niet heeft laten leiden door het gemeenschappelijk doel dat, naar zij wist of moest weten, de andere bij de bouw en de inrichting van het winkelcentrum betrokken partijen, te weten de gemeente, NHP en Arking, voor ogen hadden. Voorts heeft het hof de stellingen van Arking kennelijk aldus begrepen, dat Noordkop het door de andere betrokkenen beoogde, gemeenschappelijke doel kon negeren door gebruik te maken van het feit, dat de gemeente en NHP in meer opzichten zijn tekortgeschoten. Het hof heeft in dat verband (in de tweede volzin van rov. 5.5) onderscheiden: (i) een tekortschieten van NHP jegens de gemeente in haar verplichting Noordkop aan de in de planvorming neergelegde uitgangspunten te binden, (ii) een tekortschieten van NHP jegens Arking in haar verplichting te waarborgen dat geen derde full-servicesupermarkt in het winkelcentrum wordt gevestigd en (iii) een onzorgvuldig handelen van de gemeente jegens Arking door noch publiekrechtelijk, noch privaatrechtelijk effectieve maatregelen te nemen om Noordkop, rechtstreeks of via NHP, aan de in de planvorming neergelegde uitgangspunten te binden. Waar slechts het onder (ii) bedoelde tekortschieten van NHP met een jegens Arking gepleegde wanprestatie in verband kan worden gebracht, heeft het hof de grondslag van de vordering van Arking derhalve geenszins tot onrechtmatig gebruik door Noordkop van een door de gemeente en/of NHP jegens Arking gepleegde wanprestatie versmald.
Overigens is de president niet van een wezenlijk ruimere opvatting van de grondslag van de vordering van Arking uitgegaan. Ik wijs op rov. 2 van het vonnis van de president, waar hij de vordering van Arking als volgt heeft omschreven:
"(...) Gedaagde kende het bouwplan en de daarmee nagestreefde belangen. Door de feitelijke samenwerking tussen de gemeente, NHP en gedaagde is laatstgenoemde gebonden aan het bouwplan. Onder deze bijzondere omstandigheden is het gebruik maken van een mogelijkheid die de bouwvergunning formeel wellicht biedt, maar materieel gezien niet beoogt, onrechtmatig jegens eiseres. Gedaagde overschrijdt de grens van het betamelijke.
NHP heeft kennelijk verzuimd expliciet te bedingen dat gedaagde zich aan de planvorming dient te conformeren. Dit levert wanprestatie op en gedaagde maakt daar gebruik van."
De gedachtegang van de president komt er vervolgens op neer dat Arking ervan mocht uitgaan dat de gemeente de in de planvorming neergelegde uitgangspunten zou handhaven (rov. 4.8), dat "de gemeente, zowel door het niet opnemen van beperkende bepalingen in haar contractuele relatie met gedaagde (...) alsmede door het niet adequaat gebruiken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden (...) in privaatrechtelijke zin jegens eiseres tekort is geschoten" (rov. 4.8), dat Noordkop daarvan kennis kan worden toegedacht (rov. 4.9) en dat Noordkop "dan ook" onrechtmatig jegens Arking handelt (rov. 4.11). In het bijzonder gelet op het hiervoor onder (iii) genoemde, door het hof onderscheiden aspect van de door Arking aan Noordkop verweten onrechtmatige daad, valt de door de president gevolgde gedachtegang geheel binnen de grenzen van het geschil, zoals (ook) het hof dit heeft opgevat.
2.4(Sub)onderdeel 1.1 faalt, ook voor zover het erover klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft bediend van criteria, ontleend aan de rechtspraak over het profiteren van de wanprestatie van een ander. Daargelaten dat niet valt in te zien waarom die rechtspraak niet minst genomen als richtsnoer zou kunnen dienen in een situatie als de onderhavige, waarin Noordkop wordt verweten niet (slechts) van een wanprestatie, maar (ook) van een onrechtmatige daad van de gemeente en/of NHP jegens Arking gebruik te hebben gemaakt, getuigt het naar mijn mening hoe dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, dat het hof een onrechtmatige daad van Noordkop slechts heeft willen aannemen onder voorwaarde dat voldoende vaststaat dat de gemeente en NHP in hun verplichtingen jegens Arking zijn tekortgeschoten of jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en Noordkop daarmee bekend was (of althans behoorde te zijn).
(Sub)onderdeel 1.1 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.5(Sub)onderdeel 1.2 omschrijft slechts hetgeen volgens Arking in het vonnis van de president besloten ligt en richt geen klacht tegen het bestreden arrest. (Sub)onderdeel 1.3 citeert rov. 5.8 van het bestreden arrest, zonder daartegen een klacht te richten. (Sub)onderdeel 1.4 zal hierna (onder 2.11-2.12) nog aan de orde komen. (Sub)onderdeel 1.5 behoeft geen afzonderlijke bespreking, omdat het slechts het in rov. 5.7 vervatte oordeel van het hof weergeeft.
2.6(Sub)onderdeel 1.6 bestrijdt het in rov. 5.7 vervatte oordeel van het hof dat onrechtmatigheid van het handelen van Noordkop slechts dan kan worden aangenomen als Noordkop zich op enig relevant moment ervan bewust was dat het door de gemeente of NHP bij Arking opgewekte vertrouwen zou worden geschonden, wanneer zij, Noordkop, in de winkelpassage een supermarkt zou bouwen. Volgens Arking is voldoende dat Noordkop van het schenden van het door de gemeente of NHP bij Arking opgewekte vertrouwen op de hoogte had kunnen zijn.
2.7 Voor zover Arking belang bij haar cassatieklacht heeft (zie hierna, 2.10-2.12), geldt het volgende.
2.8 Juist is dat het hof in rov. 5.7 heeft overwogen dat het erop aankomt of Noordkop, zich bewust van het aanmerkelijk nadeel dat Arking zou lijden doordat de gemeente of NHP haar verplichtingen jegens [betrokkene 1]/Arking niet was nagekomen, ongerechtvaardigd gebruik heeft gemaakt van dit, haar bekende, tekortschieten of van deze, haar bekende, fouten van de gemeente of NHP jegens Arking. Deze overweging moet echter in samenhang met de daarop volgende overwegingen, en in het bijzonder de rov. 5.9-5-10, worden gelezen. In de eerste volzin van rov. 5.9 overweegt het hof dat, ook als Arking de gemeente of NHP in verband met het tekortschieten van deze partijen met succes zou kunnen aanspreken, "daarmee nog niet gezegd (is) dat Noordkop zich (...) ervan bewust moet zijn geweest dat de gemeente en NHP hun verplichtingen jegens Arking niet nakwamen". Aan het slot van rov. 5.9 overweegt het hof dat "(o)ok overigens (...) geen feiten en omstandigheden aannemelijk (zijn) gemaakt waaruit Noordkop (...) had moeten begrijpen dat Arking een gerechtvaardigde claim jegens de gemeente of NHP kon geldend maken of pretendeerde". Voorts kan worden gewezen op de aanhef van rov. 5.10: "Ook de omstandigheid dat Noordkop ervan op de hoogte was of moest zijn dat de gemeente en NHP tegenover [betrokkene 1]/Arking rechtens gehouden waren te waarborgen dat geen derde full-service supermarkt werd gevestigd heeft Arking in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt." Uit deze citaten blijkt dat het hof als criterium heeft gehanteerd of Noordkop wist of behoorde te weten dat de gemeente of NHP jegens Arking waren tekortgeschoten. Voor zover het (sub)onderdeel van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
2.9 Voor zover het (sub)onderdeel ertoe strekt te betogen dat het voor de onrechtmatigheid van het handelen van Noordkop voldoende is dat Noordkop op de hoogte had kunnen zijn van het tekortschieten van de gemeente of van NHP (welke mogelijkheid het hof in de eerste volzin van rov. 5.11 uitdrukkelijk heeft opengelaten), vindt het geen steun in het recht. Het valt niet in te zien hoe de enkele omstandigheid dat betrokkene zich van bepaalde feiten op de hoogte had kunnen stellen zonder dat hij daartoe ook was gehouden, tot onbetamelijkheid van zijn handelen zou kunnen leiden. In dit verband herinner ik eraan dat (ook) volgens de rechtspraak over onrechtmatige betrokkenheid bij de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als voorwaarde voor aansprakelijkheid steeds geldt dat betrokkene weet of behoort te weten dat hij van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis gebruik maakt (en dat niet voldoende is dat hij zulks kan weten).(4) Ook in zoverre kan het (sub)onderdeel niet tot cassatie leiden.
2.10 Overigens volgt uit de overwegingen van het hof, zoals hiervóór onder 1.8 weergegeven, dat het hof zijn oordeel dat Noordkop niet onrechtmatig heeft gehandeld, allereerst heeft doen steunen op de overweging dat niet vaststaat dat de gemeente en NHP in hun verplichtingen jegens Arking zijn tekortgeschoten of jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 5.8). Deze overweging, die Arking naar mijn mening in cassatie niet heeft bestreden (zie ook hierna onder 2.11-2.12), kan het aangevochten oordeel zelfstandig dragen. Zonder wanprestatie of onrechtmatige daad van de gemeente en/of NHP jegens Arking, is de (in de rov. 5.9-5.10 besproken) vraag naar de bekendheid daarmee van Arking een louter hypothetische; in dit verband verdient ook opmerking, dat rov. 5.9 met een veronderstelling opent ("Maar ook als Arking de gemeente en/of NHP deswege met succes zou kunnen aanspreken, is daarmee nog niet gezegd dat (...)"). Voorts geldt meer in het algemeen, dat, als Arking er jegens de gemeente en NHP rechtens geen aanspraak op kon maken dat in het winkelcentrum geen derde full-servicesupermarkt zou worden gevestigd, zodanige aanspraak haar jegens Noordkop a fortiori evenmin toekwam. Arking mist dan ook belang bij de in (sub)onderdeel 1.6 vervatte klacht.
2.11 Volgens (sub)onderdeel 1.4 zal de gemeente "het door haar opgewekte vertrouwen niet mogen teleurstellen" en geldt voor NHP hetzelfde, omdat NHP aan de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente is gebonden. Ik meen dat (sub)onderdeel 1.4 niet kan worden opgevat als een klacht dat het hof in rov. 5.8 heeft miskend dat de gemeente en NHP reeds door het schenden van het bij Arking opgewekte vertrouwen in hun (contractuele) verplichtingen jegens Arking zijn tekortgeschoten of onrechtmatig jegens Arking hebben gehandeld. Als een dergelijke klacht wèl in (sub)onderdeel 1.4 zou zijn vervat, zou zij overigens falen en zou Arking evenmin voldoende belang bij de in (sub)onderdeel 1.6 vervatte klacht hebben.
2.12 Aan het slot van rov. 5.8 heeft het hof overwogen dat niet op voorhand onaannemelijk lijkt dat Arking, zoals zij stelt, erop mocht vertrouwen dat de gemeente en NHP ervoor zouden zorgen dat geen derde full-servicesupermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd. Het hof heeft echter tevens geoordeeld dat deze omstandigheid op zichzelf niet voldoende is om aan te nemen dat de gemeente en NHP jegens Arking zijn tekortgeschoten of onzorgvuldig hebben gehandeld ("Het enkele feit (...) maakt dit niet anders."). Eerder in rov. 5.8 heeft het hof erop gewezen dat NHP en de gemeente geen partij zijn in de procedure en dat hun opvatting mitsdien niet bekend is, en voorts dat in de overeenkomst(en) van NHP met [betrokkene 1]/Arking, in het uiteindelijke bestemmingsplan en in de tekst van de overeenkomst van de gemeente met Noordkop niets is opgenomen dat op een door de gemeente en NHP jegens Arking op zich genomen verplichting met betrekking tot het weren van een derde full-servicesupermarkt wijst. Kennelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat het vertrouwen dat Arking (mogelijk) aan de eerste stadia van de planvorming kon ontlenen, niet zonder meer beslissend is, nu het uiteindelijk totstandgekomen bestemmingsplan en de uitvoeringsovereenkomsten, zowel die tussen NHP en Arking als die waarbij Noordkop het voor de litigieuze bouw benodigde perceel [perceel 1] van de gemeente verwierf, niet in het weren van een derde full-servicesupermarkt voorzien. De kennelijk door het hof gevolgde gedachtegang is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. De betekenis van rechtsfeiten die grond kunnen geven aan gewekte verwachtingen (of zulke verwachtingen juist weerspreken) neemt immers toe naarmate die rechtsfeiten zich in een later stadium van de besluitvorming voordoen(5) en meer specifiek op de betrokkene die zich op gewekte verwachtingen beroept, zijn gericht(6).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1.a-m van het arrest van het hof van 29 maart 2001.
2 In die zin onder meer C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, p. 152-156, die naast bekendheid met de wanprestatie (en buiten het geval dat betrokkene de wanprestatie uitlokt of bevordert) bijkomende omstandigheden verlangt. Zie ook Onrechtmatige daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 122.
3 C.E. du Perron, a.w., p. 152: "Ten onrechte rekent men bekendheid met de wanprestatie wel tot de bijkomende omstandigheden (...). Het gegeven dat de derde ervan op de hoogte is (of behoort te zijn) dat hij gebruik maakt van de wanprestatie van een ander, is geen omstandigheid die als extra element kan bijdragen tot het oordeel dat het handelen van de derde onrechtmatig is. Het is een voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de derde."
4 HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693, m.nt. PvS, in het bijzonder rov. 3.3.2, aanhef; C.E. du Perron, a.w., p. 152-154.
5 Vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999, 570, over een regeringsbesluit, dat echter slechts een stap in het politieke besluitvormingsproces vormde.
6 Vgl. in dit verband de (individuele) toezegging waarop de burger staat mag maken. De mogelijkheden om op een dergelijke toezegging terug te komen zijn beperkt, terwijl algemeen wordt aangenomen dat voor een beroep daarop het dispostievereiste niet geldt. Zie Van der Does/Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), p. 39/40. Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 12e druk (2002), p. 314-323, in het bijzonder p. 318.