Conclusie
Nr. 02664/01
Mr Jörg
Zitting 1 oktober 2002
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 9 augustus 2001 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2. primair tenlastegelegde en hem ter zake van 1. primair en 2. subsidiair telkens opleverende "medeplegen van verkrachting" en 3. primair "poging tot doodslag" veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [het slachtoffer] (deels) toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, tijdig beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het betreft hier een zaak waarin verzoeker - onder meer - veroordeeld is wegens het onbeschermd seksueel contact hebben met een jongen van 16 jaar, terwijl verzoeker wist dat hij ten tijde van dat contact met HIV besmet was. Naar het oordeel van het hof levert dit poging tot doodslag op.
4. Het eerste middel richt zich tegen de nadere bewijsoverweging van het hof met betrekking tot het voorwaardelijk opzet van verzoeker, die als volgt luidt:
"Met betrekking tot de bewezenverklaring van feit 3 primair overweegt het hof het volgende;
Het hof is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van verdachte het primair tenlastegelegde bewezen is, te weten een poging tot doodslag op een minderjarige, bestaande uit het aangaan van een onbeschermd seksueel contact, wetende dat hij (zelf, NJ) geïnfecteerd was met het HIV-virus. Naar eigen verklaring zou verdachte die besmetting enkele jaren terug hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact met een voor hem onbekende vrouw. Deze infectie heeft er toe geleid dat hij sedert enkele maanden vóór het litigieuze delict - dat het hof plaatst, mede op grond van de verklaring van verdachte, in of mogelijk kort ná september 1999 - remmingsmedicijnen heeft moeten gebruiken en ook sedert dat tijdstip op de hoogte is van de mogelijkheid een ander, bij een onbeschermd seksueel contact - in casu is er sprake van een genito-anaal contact - te infecteren. Met betrekking tot het litigieuze contact is er naar het oordeel van het hof sprake van de aanmerkelijke kans dat zo een contact leidt tot een infectie met het HIV-virus. Deze infectie leidt op zich niet tot de dood maar wel tot het risico de aandoening A(cquired) I(mmuno) D(eficiency) S(yndrome) te krijgen welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Het hof neemt zulks aan op basis van het rapport van de deskundige prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Deze deskundige verklaart op een vraag van de officier van justitie of het slachtoffer [het slachtoffer] door de litigieuze handelingen van verdachte met het slachtoffer kan worden besmet (met het HIV-virus): "ja, zonder enige wetenschappelijke twijfel", daarbij nog aantekenend dat bij genito-anaal verkeer de kansen op besmetting groter zijn dan bij genito-vaginaal verkeer omdat het anaal slijmvlies niet zo goed bestand is tegen wrijfkrachten en er gemakkelijk micro-traumata ontstaan die bloeden, wat de kans op besmetting onmiddellijk verhoogt. Met betrekking tot het risico na een HIV-besmetting de aandoening AIDS te krijgen, meldt de deskundige: "Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo'n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden" en: " het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen".
In aanmerking nemend dit door de deskundige aangeduide risico overweegt het hof met betrekking tot de vraag of ten aanzien van verdachte kan worden gezegd dat hij een als aanmerkelijk aan te duiden risico heeft genomen bij dat contact, dat er in beginsel ruimte is voor een waardering van kans op het gevolg doch niet in overwegende mate, aangezien er naar het oordeel van hof sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip 'in aanmerkelijke mate' vindt mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zal intreden.
Dit speelt met name in het geval dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.
In het onderhavige geval staat vast dat verdachte ruim voor het seksueel contact met [het slachtoffer] was besmet met het HIV-virus, dat hij dientengevolge, naar eigen verklaring, op de hoogte was met die besmetting en de risico's kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en nochtans dit contact in de vorm als eerder aangeduid, is aangegaan. Mede gezien het oordeel van de deskundige kan naar de mening van het hof worden gezegd dat verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou kunnen intreden. Derhalve kan de opzet - in voorwaardelijke zin - worden geacht te zijn bewezen."
5. In het middel wordt er - kort gezegd - over geklaagd dat de voor voorwaardelijk opzet noodzakelijke "aanmerkelijke kans" niet in de bewijsmiddelen ligt besloten en dat 's hofs nadere bewijsoverweging niet duidelijk maakt waarom het desondanks tot de conclusie is gekomen dat er een aanmerkelijke kans was op de dood.
6. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet zijn in de loop der tijd drie vereisten ontstaan. Allereerst dient de dader zich de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust te zijn geweest; dit is het kenniselement. Ten tweede dient de mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevolg aanmerkelijk te zijn (het risico-element); en ten derde moet de dader die kans willens en wetens hebben aanvaard, voor lief of op de koop toe hebben genomen (het wilselement; zie de noot van 't Hart onder HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, Porsche-arrest).
7. Over het eerste en het derde vereiste is in de onderhavige zaak weinig discussie geweest. Het hof heeft vastgesteld dat verzoeker ruim voor het seksuele contact met het slachtoffer wist dat hij met HIV besmet was, dat hij de risico's (van het overdragen van seksueel overdraagbare ziektes, NJ) kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en dat hij nochtans zulk contact heeft gemaakt. Uit deze feitelijke vaststellingen heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat verzoeker zich van de mogelijkheid van besmetting met HIV bewust is geweest en dat hij bovendien die mogelijkheid op de koop heeft toegenomen.
8. Hét twistpunt in deze zaak is de vraag of de kans dat onbeschermd seksueel contact tot HIV-besmetting (en uiteindelijk tot de dodelijke ziekte AIDS) leidt, een aanmerkelijke kans is. De vraag wat een "aanmerkelijke kans" is, is in de rechtspraak en literatuur nauwelijks aan de orde geweest.
9. Uit de jurisprudentie over voorwaardelijk opzet valt geen algemene regel te destilleren over de aard van dit criterium (is het een kwantitatief of een kwalitatief criterium?) en over de ondergrens van een aanmerkelijke kans. De omstandigheden van het geval zijn steeds bepalend voor het antwoord op die vraag.(1)
10. Tegen het beschouwen van de aanmerkelijke kans als een kwantitatief criterium pleiten verschillende argumenten. Als men een kans als een kwantitatief te berekenen kans zou beschouwen, dan doemt meteen het probleem op dat in veel gevallen wegens het ontbreken van grote getallen een nauwkeurige kansberekening niet valt te maken. Hoe zou men de kans moeten berekenen dat het Internationale Bureau voor Auteurs- en Opvoeringsrechten "Holland" terecht een afnamevoorwaarde stelde aan de toneelvereniging Cicero voor het mogen opvoeren van het (Amerikaanse en door Pieters bewerkte) toneelstuk "De Man in Burger"?(2) Zou men bij een 'klassieke' poging tot doodslag, zoals wanneer een verdachte wordt verweten dat hij iemand met een vuurwapen in zijn been heeft geraakt (bv. HR 22 september 1998, NJ 1998, 911), de statische kans moeten berekenen dat het slachtoffer als gevolg van de door die kogel opgelopen verwondingen komt te overlijden? En hoe zou men moeten berekenen hoe groot de kans is dat een kogel, na eerst een andere persoon dodelijk doorboord te hebben, ook het zich achter deze bevindende slachtoffer dodelijk kan verwonden? (casus uit hetzelfde arrest).
11. Een tweede probleem is, dat indien men een kans al zou kunnen kwantificeren, men nog niet verder is bij het antwoord op de vraag hoe groot een aanmerkelijke kans minimaal moet zijn. Een kans van 1 op 100 zal velen ervan weerhouden aan loterijen deel te nemen: de kans op winst is niet aanmerkelijk. Maar een niet noodzakelijke operatie ondergaan met de kans van 1 op 100 op een dodelijke complicatie is behoorlijk riskant. Met andere woorden: hetzelfde getal heeft in een andere constellatie van omstandigheden een heel andere betekenis. In dit verband is in wezen irrelevant of iemand een 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen' kans heeft aanvaard, dan wel een 'aanmerkelijke' kans, een onderscheid waaraan de Hoge Raad getuige onder andere zijn uitspraak van 27 juni 1995, DD 95.427 wel hecht. (Vaak verstaat de Hoge Raad de overweging van de feitenrechter over de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, als: de aanmerkelijke kans. Bijvoorbeeld: HR 9 mei 1995, NJ 1995, 501). Enkel bewust een risico nemen is echter te weinig: HR 10 oktober 1989, NJB 1990 nr. 1.
12. Een derde probleem is dat deskundigen te veel op de stoel van de rechter zouden gaan zitten, wanneer hun kansberekeningen doorslaggevend zouden zijn voor het door de rechter al dan niet mogen aannemen van een aanmerkelijke kans.(3)
13. Naar mijn oordeel kan - evenals het juridische begrip "opzet"(4) - de term "aanmerkelijke kans" niet zonder meer parallel aan het dagelijkse spraakgebruik worden geïnterpreteerd. Het rücksichtlos overnemen van de in de recente Van Dale gebezigde equivalenten ("belangrijk, aanzienlijk, groot"),(5) zoals in feitelijke aanleg is gesuggereerd, draagt onvoldoende bij aan het verkrijgen van helderheid over de betekenis van deze term, en over de afgrenzing daarvan.
14. Brouns' omschrijving van de aanmerkelijk kans levert een gemengd, niet puur kwantitatief, beeld op. Hij meent dat "een aanmerkelijke kans" dié kans betreft "waarmee de dader rekening had moeten houden en die tot anders handelen aanleiding had kunnen geven".(6) De kans of het gevaar moet zodanig zijn geweest "dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan". Slechts die gevolgen of omstandigheden komen in aanmerking die zich niet incidenteel voordoen, maar waaraan "een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren". Een zekere mate van waarschijnlijkheid lijkt in zijn visie dus wel noodzakelijk. De enkele mogelijkheid - theoretisch of berekend - dat een gevolg kan intreden is niet voldoende.
15. De Jong beproeft duidelijk een andere benadering. Hij hanteert, wat ik zou willen noemen, een kwalitatief criterium. De vraag welke gevolgen "geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen" zijn, beschouwt hij niet zozeer als een vraag naar een bepaalde graad van waarschijnlijkheid, maar als een normatief ingekleurde probleemstelling.(7) Hij stelt het als volgt: "Hoe zwaarder het strafrechtelijk beschermde rechtsbelang bijvoorbeeld weegt, des te eerder wordt een ver van waarschijnlijkheid wegblijvende statistisch kleine kans op krenking daarvan onaanvaardbaar en in die zin 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen' of 'aanmerkelijk'." Aan een oude druk van Van Dale ontleent hij de betekenis: van voldoende gewicht om in aanmerking te komen. Zonder twijfel een elliptische omschrijving, die daarom niet zonder reden uit volgende drukken is verdwenen! Want wanneer heeft een kans voldoende gewicht?
16. Begrijp ik de auteur goed dan gaat een toenemende grootte van het geriskeerde rechtsbelang gepaard aan het eerder als aanmerkelijk mogen aannemen van de kans op aantasting daarvan. Hoewel hij in zijn korte bijdrage geen bewijs vermeldt voor deze stelling ('gezien de recente rechtspraak'), kan het niet anders of de auteur grijpt hier terug op zijn analyse van de schuld-jurisprudentie in Delikt en Delinkwent.(8) Op die analyse ga ik hier niet in.
Zijn benadering vult kwalitatief aan wat ik hierboven schreef, dat een zelfde kans, uitgedrukt als een percentage, in onderscheiden omstandigheden een ander gewicht kan hebben.
17. Waar het hof spreekt over voorwaardelijk opzet als een juridisch-normatief begrip heeft het hof kennelijk het oog op deze benadering van De Jong. Die opvatting, waarin het bij de bepaling van een aanmerkelijke kans dus niet om een puur statistische of percentuele kans gaat, maar om een deels normatief ingevuld begrip, komt mij rechtens niet onjuist voor. Ik zie voor een enkel mathematische invulling van het begrip "aanmerkelijke kans" in ons strafrecht geen plaats. De door Brouns opgevoerde minimumeis dat het gevolg geen incidenteel voorkomend gevolg is, maar één waaraan "een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren", lijkt mij voldoende om te voorkomen dat het begrip "aanmerkelijke kans" dusdanig wordt opgerekt dat de enkele, de denkbeeldige mogelijkheid dat een bepaald gevolg zich voordoet, reeds voldoende is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. In deze zin is de (oude) formule van de 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans' nog niet zo gek. Daarmee wordt immers uitgedrukt dat het om meer moet gaan dan een niet denkbeeldige kans: de geenszins denkbeeldige kans is een reële kans - in de geest van Brouns. Dat lijkt mij voldoende. Dat daarbij rekening mag worden gehouden met het gewicht van het rechtsgoed dat wordt geriskeerd, in die zin dat men eerder van aanmerkelijk riskant gedrag mag spreken indien de dood of zwaar lichamelijk letsel in het verschiet ligt, komt mij evenmin onjuist voor.
18. Door te overwegen dat het bij het begrip "aanmerkelijke kans" om een "juridisch-normatief begrip" gaat waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen, heeft het hof derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "aanmerkelijke kans" en het bestanddeel "opzettelijk".
19. De vraag is vervolgens of de vaststelling van het hof dat in dit geval sprake was van een "aanmerkelijke kans", de toets der begrijpelijkheid ook kan doorstaan. Als feit van algemene bekendheid mag worden aangenomen dat de mogelijkheid van overdacht van HIV via seksueel contact niet slechts imaginair, maar reëel is: epidemiologisch staat vast - naast andere vormen van overdracht (besmette spuiten van verslaafden; besmet bloed bij bloedtransfusie) - dat HIV door seksueel contact daadwerkelijk wordt overgedragen. Bovendien staat vast dat een dergelijke besmetting niet uitzonderlijk is. Een dergelijke besmetting komt met regelmaat, niet incidenteel voor.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat verzoeker van deze bron van besmetting ook op de hoogte was, al was het maar omdat hij zelf met HIV besmet is geraakt als gevolg van een éénmalig onbeschermd seksueel contact. Ik wijs daarbij nog op verzoekers verklaring ter terechtzitting dat hij sinds hij weet dat hij HIV-besmet is "altijd" een condoom gebruikt tijdens de gemeenschap. Ook ten aanzien van het risico dat HIV uiteindelijk tot AIDS zal leiden, heeft het hof overwogen dat "in een overgrote meerderheid der gevallen" behandeling nodig is om te voorkomen dat dit gebeurt, terwijl verzoeker ook hiervan op de hoogte was, zoals bijvoorbeeld blijkt uit zijn verklaring ter terechtzitting dat hij weet "dat je AIDS kunt krijgen, ondanks dat je HIV-remmers slikt". Verzoeker slikt bovendien zelf reeds geruime tijd medicijnen om te trachten dat risico te minimaliseren. Voorts heeft het hof vastgesteld dat AIDS "in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt". Anders dan in het middel wordt gesuggereerd heeft het hof derhalve wel degelijk iets vastgesteld omtrent de kans dat HIV tot AIDS en/of de dood kan leiden.
20. Onder deze omstandigheden is 's hofs oordeel dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat verzoeker zijn slachtoffer met HIV zou besmetten en dat deze daardoor uiteindelijk de dodelijke ziekte AIDS zou oplopen niet onbegrijpelijk. Nu het hof voorts, zoals hierboven reeds is besproken, niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat verzoeker zich bewust was van de mogelijkheid van het intreden van dat gevolg en die kans willens en wetens op de koop heeft toegenomen, heeft het hof kunnen oordelen dat aldus het opzet van verzoeker voorwaardelijk op dat gevolg was gericht. 's Hofs oordeel is voldoende is gemotiveerd, zij het dat de overwegingen naar mijn smaak niet in duidelijkheid uitblinken. Ik doel met name op de passage dat ondanks het ontbreken van risico op besmetting nochtans op juridisch-normatieve gronden een aanmerkelijke kans mag worden aangenomen. Voorwaardelijk opzet eist immers wèl een risico.
21. Dat de motivering van het hof niet zou uitsluiten dat een adequate behandeling AIDS blijvend zou kunnen voorkomen, doet aan het bovenstaande niet af, nu naar mijn smaak juist hét kenmerk van een kans is dat niet voor honderd procent vaststaat dat dit gevolg ook daadwerkelijk zal intreden. Bovendien zou het uitblijven van dat gevolg in het geheel niet aan het wangedrag van verzoeker te danken zijn geweest. We zitten hier in de causaliteitssfeer (cf. Aortaperforatiearrest, HR 23 december 1980, NJ 1981, 534, m.nt. G.E.M.)
22. Het middel faalt dus.
23. Het tweede middel bevat de klacht dat in de nadere bewijsoverweging ter ondersteuning van de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet wordt verwezen naar het rapport van prof. Danner, terwijl dit rapport niet als bewijsmiddel is opgenomen. Voorts had het hof volgens de steller van het middel moeten responderen op een ter terechtzitting gevoerd verweer waarin de bekwaamheid van de deskundige Danner voor wat betreft diens kennis van de kansberekening en/of de statistiek in twijfel werd getrokken.
24. De eerste klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging, die hierboven is weergegeven verwezen naar en geciteerd uit een rapport van prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Het bewuste rapport is niet als bewijsmiddel opgenomen. Een nadere bewijsoverweging dient een fundament te hebben in de bewijsmiddelen voorzover daarin ter ondersteuning van de bewezenverklaring op feitelijkheden een beroep wordt gedaan en die overweging niet ten overvloede is gegeven (zie Corstens, Handboek, 3e, p. 664). Naar mijn oordeel kan niet worden beweerd dat de bewijsoverweging van het hof ten overvloede is gegeven - hét strijdpunt in de onderhavige zaak is immers de vraag of er (voorwaardelijk) opzet was. Daarom leidt dit manco tot cassatie.
25. De tweede klacht is minder succesvol. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting gehechte pleitnota (p. 6) is aldaar door de verdediging onder het kopje "Betrekkelijke waarde van prof. S.A. Danner" onder meer het volgende aangevoerd:
"Over de deskundigheid van de heer Danner valt niet te twisten; hij wordt gezien als een 'grootheid' op het gebied van AIDS en HIV. Daar waar hij in zijn rapport echter goochelt met kansberekeningen en percentages word ik argwanend. Immers, nergens is gebleken dat prof. Danner een specifieke deskundigheid bezit op het gebied van kansberekening en/of statistiek.() Het geeft de relatieve waarde van de prognoses, statistieken en kansberekeningen van prof. Danner aan en om die reden kan zijn mening dan ook niet doorslaggevend zijn."
26. Het enkel in twijfel trekken van de deskundigheid of bekwaamheid van een deskundige, waarbij overigens geen enkele nadere onderbouwing van die twijfel wordt gegeven, is geen verweer waarop het hof gehouden was te responderen (zie Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 4e, p. 176-177). Overigens merk ik nog op dat het feit dat de raadsman van verzoeker "argwanend" wordt wanneer kansberekeningen en percentages worden opgevoerd, wellicht meer zegt over het cijfermatig inzicht van de raadsman dan over dat van prof. Danner.
27. Het tweede middel is dus (deels) terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bv. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 241, waar met name in de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse op de vraag of sprake was van een aanmerkelijke kans wordt ingegaan. Voor discussie vatbaar is het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 november 1984, NJ 1985, 225 waarin de vraag van de ondergrens van de aanmerkelijke kans werd besproken in het kader van de vervolging van een dronken schutter die op ver weg staande lichtmasten had geschoten en daarbij een visser rakelings had gemist en een politieman getroffen. Aan de hand van de feiten en omstandigheden nam de rechtbank aan dat niet aan het 'Tatbestand' van (poging tot) doodslag was voldaan. (Zie HSR 15e, p. 129).
2 HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m.nt. WP.
3 Eveneens wetenschappelijke en/of statistische gegevens of aannames niet beslissend achtend voor het antwoord op de vraag of van een (strafrechtelijk relevante) aanmerkelijke kans sprake is: rechtbank Utrecht 13 juni 2001, LJN AB2089 en rechtbank Assen 10 april 2002, LJN AE1337; juist wel statistisch redenerend: rechtbank Arnhem 24 april 2001, LJN AB1374. In het recente arrest van het hof Den Bosch (5 juli 2002, LJN AE6538) was beslissend dat de verdachte "bij ieder onbeschermd seksueel contact in het achterhoofd [heeft] gehad dat hij [het slachtoffer] mogelijk zou kunnen besmetten." Die mogelijkheid heeft het hof zonder verdere discussie als een aanmerkelijke kans opgevat.
4 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2000, p. 229.
5 13e druk.
6 P.J.H.M. Brouns, Opzet in het Wetboek van Strafrecht, diss. Groningen, 1988, p. 228.
7 D.H. de Jong, Groeiende aandacht voor het materiële strafrecht? in: DD 30 (2000), afl. 9, p. 857.
8 D.H. de Jong, Het strafrechtelijk schuldbegrip: ontwikkeling of ontbinding? DD 1999, p. 1-6; Verantwoordelijkheid en schuld, DD 1999, p. 827-839