Conclusie
Nr. 01243/01
Mr. Vellinga
Zitting: 8 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, wegens opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (in plaats van twee maanden gevangenisstraf). Het Hof heeft verder de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende van de inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr. R. Moszkowicz, advocaat te Nieuwegein, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. In aanmerking genomen dat verdachte is vrijgesproken van de aan hem onder 1 en 2 telastegelegde feiten moet worden aangenomen dat het cassatieberoep beperkt is tot de beslissing van het hof met betrekking tot het onder 3 telastegelegde.
5. Het eerste middel houdt in dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen heeft verzuimd door de dagvaarding ten aanzien van het onder 3 telastegelegde geldig te achten. De steller van het middel richt zijn pijlen in het bijzonder op de aanduiding van plaats en tijd in de telastlegging. Deze luidt: "in of omstreeks de periode van 1 juni 1997 tot en met 3 december 1998 te Alphen aan den Rijn en/of Bodegraven en/of elders in Nederland. Deze aanduiding acht hij te ruim.
6. In zijn algemeenheid voldoet deze omschrijving van plaats en tijd in een telastelegging ter zake van het meermalen plegen van opzetheling aan de eisen die daaraan op grond van art. 261 Sv Pro worden gesteld. De periode waarin de feiten zouden hebben plaatsgevonden is - zij het ruim - afgegrensd, er worden specifieke plaatsen genoemd waar die feiten onder meer zouden hebben plaatsgevonden. Aldus heeft het hof kunnen oordelen - zoals het kennelijk heeft gedaan - dat de telastelegging voldoende duidelijk is om als grondslag voor het onderzoek ter terechtzitting te dienen en om verdachte in staat te stellen zich naar behoren tegen het telastegelegde te verdedigen. Onder omstandigheden kan dit anders zijn maar hiervan blijkt in het onderhavige geval niet, en wel reeds daarom niet omdat van de zijde van de verdachte - die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ter terechtzitting is verschenen en aldaar werd bijgestaan door een advocaat - geen beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding wegens ontoereikende beschrijving van tijd en/of plaats (vgl. HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 418, HR 16 dec. 1986, NJ 1987, 593, HR 18 okt. 1988, NJ 1989, 306). En dat alles nog los van het feit dat de beantwoording van de vraag of de telastelegging zo vaag is dat de verdachte zich daar niet naar behoren tegen heeft kunnen verdedigen een oordeel van feitelijke aard vergt dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst (HR 19 febr. 1985, NJ 1985, 500).
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel richt zich tegen het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de verbalisant als opgenomen in bewijsmiddel 4. Deze verklaring, aldus de toelichting op het middel, berust niet op eigen waarneming van de verbalisant.
9. De voor het bewijs gebruikte verklaring van de verbalisant luidt:
"De handelingen, waaronder de heling/gewoonteheling van diverse goederen, waaronder autoradio's, hebben plaatsgevonden in de gemeente Bodegraven, Alphen aan den Rijn en eventueel andere lokaties binnen het grondgebied van Nederland. De heling vindt plaats in de periode juni 1997 tot 3 december 1998."
10. Reeds de wijze waarop deze verklaring is geformuleerd wekt het vermoeden dat hier niet van eigen waarneming van de verbalisant sprake is maar van een conclusie die hij uit het onderzoek heeft getrokken. Dit vermoeden wordt bevestigd door de vindplaats die het hof noemt. De verklaring blijkt deel uit te maken van een samenvatting die de verbalisant heeft geschreven ter inleiding op zaakdossier Z03.
11. Nu is het wel zo dat de onderhavige verklaring niet als proces-verbaal aan het bewijs meewerkt maar als schriftelijk stuk. Aan de eisen van een proces-verbaal behoeft dus niet te worden voldaan om een dergelijke verklaring voor het bewijs te gebruiken (HR 17 okt. 1989, nr. 84197, NJB 1990, blz. 612, nr. 56). Een schriftelijke verklaring mag ook als zodanig voor het bewijs worden gebruikt wanneer deze een verklaring behelst die niet is beperkt tot feiten en omstandigheden die degene die de verklaring heeft afgelegd, zelf heeft waargenomen of ondervonden (HR 22 juni 1982, NJ 1983, 90(1)). Corstens (Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 653) betreurt deze laatste uitspraak "omdat aldus gissingen en conclusies die de verbalisant niet in zijn proces-verbaal mag zetten op straffe van diskwalificatie als bewijsmateriaal, toch langs een andere deur weer worden binnengehaald"(2). Ik val Corstens hierin bij. Tegen het accepteren als bewijsmiddel van een schriftelijk stuk dat conclusies bevat, bestaat immers hetzelfde bezwaar als tegen het bezigen als bewijsmiddel van een getuigenverklaring die conclusies bevat: de verklaring behelst een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter (o.a. HR 25 nov. 1986, NJ 1987, 687, HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658). In het onderhavige geval spreekt dat duidelijk: de rechter moet uit de afgelegde verklaringen de conclusie trekken dat de feiten zijn gepleegd op de bewezenverklaarde tijd en plaats. Hij mag zich niet verlaten op de conclusies van een verbalisant, die zich ook slechts kan baseren op die verklaringen. Deze heeft immers de strafbare feiten evenmin "bijgewoond".
12. De omstandigheid dat de schriftelijke verklaring slechts kan gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen (art. 344, lid 1, 5' Sv) verandert het voorgaande niet. Deze eis gaat immers niet zo ver dat het in een schriftelijke verklaring opgenomen relaas volledige bevestiging moet vinden in een ander bewijsmiddel: bevestiging op enig punt van het geschrift door een ander gebezigd bewijsmiddel is al voldoende, zoals AG mr. Leijten(3) met instemming het standpunt van Taverne aanhaalt als verwoord in diens noot bij HR 2 dec. 1935, NJ 1936, 136. Dat verband bestaat in het onderhavige geval hierin, dat uit de verklaringen van de verdachte en de getuige [getuige 1] tegenover de politie volgt dat de feiten zijn gepleegd in Alphen aan den Rijn. Bovendien spreekt [getuige 1] over een zelfde periode als de verbalisant. Zo blijft als louter conclusie van de verbalisant over dat de feiten ook elders dan te Alphen aan den Rijn zijn gepleegd. Het bewijs dat de feiten, zoals is bewezenverklaard, ook te Bodegraven en/of elders in Nederland zijn gepleegd, berust dus enkel op de conclusie van de verbalisant. De inhoud van de overige bewijsmiddelen biedt geen houvast voor het oordeel dat het hof op grond van de inhoud van de overige bewijsmiddelen tot het oordeel kon komen dat die conclusie terecht is getrokken. Daarom bestaat niet de mogelijkheid het opnemen van deze conclusie onder de bewijsmiddelen te sauveren op de wijze als is geschied in onder meer HR 30 nov. 1999, nr. 111352, NJB 2000, blz. 286, nr. 12.
13. Het middel is terecht voorgedragen.
14. Het derde middel is blijkens de toelichting gebaseerd op de gedachte dat het bepaalde in art. 341 lid 4 en Pro 342 lid 2 Sv meebrengt, dat het bewijs van een onderdeel van de bewezenverklaring niet louter mag berusten op de verklaring van de verdachte of de verklaring van één getuige. Die gedachte is niet juist. Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 626 en 646 en de daar genoemde rechtspraak, alsmede (t.a.v. art. 341 lid 4 Sv Pro) HR 1 nov. 1988, NJ 1989, 574, nt. ALM en (t.a.v. art. 342 lid 2 Sv Pro) HR 13 febr. 1990, nr. 86117, NJB 1990, blz. 941, nr. 90. Ik merk nog op dat de verklaring van de verdachte en de getuige [getuige 1] elkaar over en weer bevestigen doordat beiden spreken van het kopen c.q. verkopen van autoradio's na telefonisch contact. Daarom is het - anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - niet zo dat het bewijs van de transactie bij het Kasteel te Alphen aan den Rijn uitsluitend berust op de verklaring van de verdachte, die van de andere transacties uitsluitend op de verklaring van de getuige [getuige 1].
15. Het middel slaagt niet.
16. Het vierde middel richt zich blijkens de toelichting tegen het bezigen van de verklaring van verdachte tegenover de politie voor het bewijs, dat hij ten tijde van het verwerven van de autoradio's wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Uit bedoelde verklaring van de verdachte valt volgens de steller van het middel niet af te leiden dat verdachte wist dat de autoradio, waarover hij in die verklaring spreekt van misdrijf afkomstig was. Er werd immers, aldus de toelichting op het middel, aan verdachte bij de transactie door de verkoper de originele verkoopbon getoond.
17. Dat laatste is niet juist. De verklaring van de verdachte houdt niet meer in dan dat hij van de jongen van wie hij de autoradio kocht een bonnetje kreeg met daarop de verkoopprijs f 300, --. Dat dat bonnetje de originele verkoopbon was, verklaart verdachte niet. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
18. Anders dan de toelichting op het middel wil, kan uit de verklaring van de verdachte tegenover de politie worden afgeleid dat verdachte ten tijde van het verwerven van de autoradio waarover hij in zijn verklaring spreekt, wist dat deze van misdrijf afkomstig was. Deze verklaring houdt immers in dat de verkoper bij de ontmoeting met de verdachte de autoradio uit een tas haalde, dat bij deze radio geen garantiebewijs of handleiding zat, dat de radio niet in de originele verpakking zat, dat hij een bonnetje kreeg met daarop de verkoopprijs f. 300,--, dat hij voor deze radio (desalniettemin niet meer dan; WHV) f. 125,-- betaalde, en dat alles nadat hij op een feest had gehoord dat twee jongens spullen aan hem wilden verkopen, hij deze jongens zijn visitekaartje had gegeven en de ontmoeting plaats vond bij een feestgelegenheid. Al deze omstandigheden waaronder de verkoop tot stand kwam wijzen op een zo ongebruikelijke wijze van handel dat daaruit in combinatie met de door middel van het bonnetje aan verdachte duidelijk gemaakte voor hem lage aankoopprijs kan worden afgeleid dat verdachte wist dat de autoradio van misdrijf afkomstig was. Verder kan het oordeel van het hof in cassatie niet worden getoetst.
19. In de toelichting op het middel wordt er nog over geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op - kort gezegd - het beroep op de originele verkoopbon. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter niet dat dit verweer bij het hof is gevoerd. Daarom mist deze klacht feitelijk grondslag.
20. Het middel faalt.
21. Het vijfde middel richt zich tegen bewezenverklaring van "in de periode van 1 juni 1997 tot en met 3 december 1998". Gezien de inhoud van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] wekt dit middel op het eerste gezicht enige verbazing. Deze verklaring houdt immers in dat verdachte met het kopen van van misdrijf afkomstige autoradio's is begonnen ongeveer anderhalf jaar voordat [getuige 1] zijn verklaring aflegde, dus ongeveer anderhalf jaar voor 9 december 1998. De toelichting op het middel verschaft hier helderheid: volgens de steller van het middel sluit de verklaring van [getuige 1] niet uit dat de eerste verkoop waarvan [getuige 1] spreekt heeft plaatsgevonden vóór 1 juni 1997. Dat laatste mag zo zijn, maar in de verklaring van [getuige 1] ligt ook besloten dat de verkoop op of kort na 1 juni 1997 heeft plaatsgevonden. Derhalve kan de bewezenverklaarde periode uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
22. Het middel faalt.
23. De vraag is tenslotte of het feit dat het tweede middel terecht is voorgedragen tot vernietiging van de beslissing van het hof dient te leiden. Afgezien van bewijsmiddel 4 blijkt uit geen enkel bewijsmiddel dat de bewezenverklaarde gevallen van opzetheling ook te Bodegraven en/of elders in Nederland hebben plaatsgevonden. Daarom heeft het er in mijn ogen alle schijn van dat het hof zich bij de vaststelling van de bewezenverklaring heeft vergist en "en Bodegraven en/of elders in Nederland" bij vergissing niet heeft doorgehaald. Bewijsmiddel 4 moet dan worden gezien als een noodgreep, bedoeld om een probleem op te lossen dat bij de uitwerking van de bewijsmiddelen aan het licht kwam. Van dit bewijsmiddel heb ik al aangegeven dat het ondeugdelijk is. Maar het is ook nog ontoereikend: bewijsmiddel 4 spreekt van "gemeente Bodegraven", de bewezenverklaring van "Bodegraven". Alles duidt er dus op dat het hof zich heeft vergist door bewezen te verklaren dat de feiten ook elders dan in Alphen aan den Rijn hebben plaatsgevonden. Nu op geen enkele wijze blijkt dat het hof bij de bepaling van de op te leggen straf heeft meegewogen dat de feiten ook buiten Alphen aan den Rijn hebben plaatsgevonden, meen ik dat verdachte niet in een rechtens te beschermen belang wordt geschaad door de bewezenverklaring verbeterd te lezen in die zin dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in (alleen) Alphen aan den Rijn. Voor deze aanpak pleit ook nog dat indien het hof zich niet had laten verleiden tot zijn noodgreep de vergissing nog "kennelijker" was. Zie voor verbeterde lezing van de bewezenverklaring indien een onderdeel daarvan niet door de bewijsmiddelen is gedekt en dus kennelijk bij vergissing is bewezenverklaard o.a. HR 4 juni 1985, NJ 1986, 95, nt. GEM, HR 2 febr. 1988, NJ 1989, 58HR 13 febr. 1990, NJB 1990, blz. 941, nr. 90, HR 20 oktober 1998, NJB 1998, blz. 2006, nr. 141, HR 23 maart 1999, nr. 111347, NJB 1999, blz. 741, nr. 57.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Eerder al HR 15 jan. 1946, NJ 1946, 137
2 Zie ook Melai,: aant. 2 en 8 op art. 344 Sv Pro: zou een uitlating in mondelinge vorm ontoelaatbaar zijn, dan moet zij dat in beginsel in schriftelijke vorm ook zijn.
3 Conclusie bij HR 14 april 1987, NJ 1988, 584.