Conclusie
Nr. 00343/02
mr. N. Keijzer
zitting 23 juli 2002
conclusie inzake
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 26 april 2001 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte ter zake van - kort gezegd - diefstal met geweld en met bedreiging met geweld, gepleegd door twee verenigde personen, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van vier jaren.
2. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt de klacht in dat het Hof tot bewijs gebruik heeft gemaakt van de resultaten van DNA-onderzoek zonder voldoende te responderen op een dienaangaande gevoerd verweer.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 april 2001 (pleitnotities) heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer aangevoerd:
"Op de eerste plaats ontkent cliënt hetgeen hem ten laste is gelegd.
Ten aanzien van het meeste belastende bewijs dat tegen cliënt is gevonden, het DNA materiaal, stelt hij dat [betrokkene 1] het stukje glas waarop bloed is aangetroffen van elders moet hebben meegenomen. Op zich hebben de opsporingsambtenaren dit bewijsstuk niet zelf ontdekt en veilig gesteld. Dat staat in deze vast. De verklaring van [betrokkene 1] dat zij in het bergje glas op de vloer een scherfje zag liggen met daarop iets dat bloed zou kunnen zijn, is op zich ook nogal merkwaardig omdat een dergelijke opmerkzaamheid niet verwacht wordt van iemand die in een shock verkeert. Uit het dossier blijkt dan ook dat zij op het stukje glas opmerkzaam is gemaakt door haar medewerkers. Dat breidt de kring van personen die het stukje glas met het bloed daar neergelegd zou kunnen hebben leggen in ieder gaval uit tot twee. Niets is gemakkelijker dan het verplaatsten van DNA bevattende materialen, bijvoorbeeld om het opsporingsapparaat te misleiden, maar in ieder geval staat niet vast dat het de rechercheurs zijn geweest, belast met het opsporingsonderzoek, die het bewijs hebben aangetroffen en in eerste instantie veilig gesteld.
Ofschoon cliënt geen direct motief kan aangeven voor een dergelijk handelen van [betrokkene 1] of een van haar medewerkers, kan het natuurlijk ook zijn dat de werkelijke dader een dergelijk spoor opzettelijk heeft achtergelaten, om de opsporingsambtenaren op een dwaalspoor te zetten. Anders dan dit bewijs op het eerste gezicht doet vermoeden, kan dit bewijs nimmer het enige bewijs zijn waarop cliënt zou kunnen worden veroordeeld. Er is immers slechts vastgesteld dat ter plekke, en dan ook nog eens door derden, DNA materiaal aangetroffen is dat in hoogste mate van waarschijnlijkheid afkomstig is van cliënt. Op zich is deze vaststelling dan niet meer dan een aanwijzing."
5. Het Hof heeft dienaangaande in zijn verkorte arrest overwogen:
"DNA-onderzoek biedt - onder omstandigheden - een grote mate van zekerheid bij de identificatie van lichaamsmateriaal. Dat neemt niet weg dat zo'n onderzoek slechts een - negatief - geformuleerde kans oplevert. Hoe gering die kans vaak - zoals ook hier - is, zij doet zich voor en zij kan in bepaalde gevallen aanleiding zijn (nader) te onderzoeken of de identificatie die op grond van het resultaat van het DNA-onderzoek voor de hand ligt, gerechtvaardigd is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder de grootte van die kans ligt het op de weg van de verdediging om gemotiveerd te stellen dat in het concrete geval die aanleiding bestaat. Ook kunnen uiteraard aanwijzingen in het dossier zodanige aanleiding vormen. Daarbij moet voorts niet alleen gedacht worden aan de mogelijkheid dat een ander hetzelfde DNA-profiel bezit, maar ook aan de mogelijkheid dat het aantreffen van het bloed op andere wijze kan worden verklaard dan door betrokkenheid bij het tenlastegelegde misdrijf. In dit verband is het bijvoorbeeld denkbaar dat de omstandigheid dat de verdachte nog nooit eerder is veroordeeld, reeds op zichzelf zodanige twijfel oproept dat nader onderzoek is geïndiceerd. De verdediging heeft - afgezien van het opperen van mogelijkheden - geen feiten of omstandigheden gesteld, die aanleiding zouden kunnen geven tot nader onderzoek. Tenslotte zijn ook noch uit de stukken van het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting aanwijzingen te putten die tot zodanig onderzoek aanleiding geven."
6. Voorts houdt het verkorte arrest in:
"Blijkens een ten name van verdachte gesteld uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 7 februari 2001 is verdachte eerder veroordeeld, onder meer ter zake van diefstal met geweld. Aan verdachte zijn toen gevangenisstraffen opgelegd van aanzienlijke duur."
7. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld acht ik, gelet op het aangevoerde, het oordeel van het Hof, dat de verdediging - afgezien van het opperen van mogelijkheden - geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aanleiding zouden kunnen geven tot nader onderzoek, niet onbegrijpelijk.
8. Voor zover betrekking hebbend op de mogelijkheid dat het aantreffen van iemands bloed op andere wijze kan worden verklaard dan door diens betrokkenheid bij het tenlastegelegde misdrijf geeft de geciteerde overweging van het Hof geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de uitkomst van het DNA-onderzoek op zichzelf genomen in sterke mate redengevend kon worden geacht voor het bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde, mocht het Hof aan de omstandigheid, dat de verdediging voor de aanwezigheid op een glasscherf, in de winkel kort nadat daar de overval had plaatsgehad, van bloed van zeer waarschijnlijk de verdachte, geen redelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken.(1) Zou de verdediging bijvoorbeeld hebben aangevoerd dat de verdachte zich onlangs elders aan een glasscherf had gesneden, dan had het mijns inziens op de weg van het Hof gelegen, te onderzoeken of de in de winkel gevonden glasscherf inderdaad van elders afkomstig kon zijn. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Hof, luidende "Misschien ben ik eerder in die zaak geweest." heeft het Hof kennelijk, en gelet op haar gebrek aan stelligheid niet onbegrijpelijk, niet opgevat als een die redengevendheid ontzenuwende verklaring.
9. Ik acht het middel daarom tevergeefs voorgesteld.
10. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een deskundigenrapport waarin wordt gerefereerd aan een referentiedatabestand van blanke Nederlanders, zonder dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte een blanke Nederlander is.
11. Als bewijsmiddel 9 heeft het Hof gebezigd een geschrift, zijnde een aanvulling op het rapport van 18 februari 2000 van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, van 7 juli 2000. Dit geschrift houdt als verklaring van de deskundige K[] onder meer in:
"De kans dat een willekeurig individu hetzelfde DNA-profiel heeft als welke gevonden is in het onderzochte bloed op de glasscherf ABG758, bedraagt vele malen minder dan één op de miljoen. Het actuele getal dat gevonden wordt bij statistische berekening in ons referentiedatabestand van blanke Nederlanders is één op 53 miljoen."
12. De door A.D. Kloosterman geschreven brochure 'DNA als gerechtelijk bewijsmateriaal' van het Nederlands Forensisch Instituut(2) houdt onder meer in:
"Waar het om gaat is hoe zeldzaam de gevonden overeenkomst is. Aangenomen dat een 'onschuldige verdachte' geen verwantschap heeft met de verkrachter, komt deze vraag neer op de vraag welk percentage van de bevolking een DNA-profiel heeft dat overeenkomt met het profiel van de spermavlek. Bij deze vraag zit een addertje onder het gras: wat is 'de bevolking'? Is dat de plaatselijke bevolking, de Nederlandse bevolking, de bevolkingsgroep waartoe de verdachte behoort, enzovoorts?
(...)
Hieruit blijkt dat er verschillen zijn tussen bevolkingsgroepen wat betreft de frequentie waarmee elk profiel voorkomt. (...) Evenwel is uit statistisch onderzoek gebleken dat deze verschillen er in de praktijk weinig toe doen omdat elk DNA-profiel dat bestaat uit meerdere loci zeer zeldzaam is in alle bevolkingsgroepen. (...) Hoewel zoals boven vermeld de gerapporteerde frequentie dus enigszins kan afwijken voor andere bevolkingsgroepen, is op grond van wetenschappelijk onderzoek te verwachten dat een DNA-profiel dat zeldzaam is in de blanke Nederlandse bevolking ook zeldzaam zal zijn in andere bevolkingsgroepen."
13. Kennelijk en in het licht van het evenweergegevene niet onbegrijpelijk heeft het Hof de inhoud van bewijsmiddel 9 aldus opgevat dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de kans dat een willekeurige blanke Nederlander hetzelfde DNA-profiel heeft als gevonden is in het onderzochte bloed op de glasscherf één op 53 miljoen bedraagt, en de kans dat een willekeurig persoon die niet noodzakelijk een blanke Nederlander is hetzelfde DNA-profiel heeft als gevonden in het onderzochte bloed op de glasscherf vele malen minder bedraagt dan één op de miljoen.(3),(4)
14. Bij deze opvatting faalt het middel.
15. Naar aanleiding van het middel moet echter ambtshalve het volgende worden opgemerkt.
16. Zoals gezegd heeft het Hof als bewijsmiddel 9 gebezigd een geschrift dat als verklaring van de deskundige onder meer inhoudt:
"De kans dat een willekeurig individu hetzelfde DNA-profiel heeft als welke gevonden is in het onderzochte bloed op de glasscherf ABG758, bedraagt vele malen minder dan één op de miljoen."
17. Het oordeel van het Hof dat het juist de verdachte is die (tezamen met een ander) de overval heeft gepleegd berust uitsluitend op het vergelijkend DNA-onderzoek, uitgevoerd op het bloed op de glasscherf en op het bloed van de verdachte. Weliswaar heeft, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 april 2001, de verdachte aldaar onder meer verklaard:
"Ik ga ervan uit dat het bloed dat op de glasscherf is aangetroffen van mij afkomstig is."
maar die verklaring heeft het Hof niet voor het bewijs gebruikt. In zijn bewijsoverweging (verkort arrest, blz. 5) heeft het Hof overwogen dat het resultaat van het DNA-onderzoek de grondslag vormt van zijn overtuiging dat de verdachte en niet een derde de overval heeft gepleegd.
18. Door het bezigen van bewijsmiddel 9 heeft het Hof de geringheid van de kans in aanmerking genomen dat een willekeurig ander individu dan de verdachte eveneens hetzelfde DNA-profiel heeft als het onderzochte bloed op de glasscherf. Het Hof heeft echter geen blijk gegeven de vraag onder ogen te hebben gezien of het bloed op de glasscherf wellicht afkomstig kan zijn van een niet willekeurig individu, met name een broer of ander nabij familielid van de verdachte. Aldus heeft het Hof de mogelijkheid opengelaten dat het feit is gepleegd door een nabij familielid van de verdachte. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
19. Niet kan gezegd worden dat (vgl. de aangehaalde overweging van het Hof) het op de weg van de verdediging ligt, gemotiveerd te stellen dat in het concrete geval voor de rechter aanleiding bestaat om na te gaan in hoeverre het bloedspoor afkomstig zou kunnen zijn van een nabij familielid van de verdachte. Dat zou er immers op neer komen dat van de verdachte wordt verlangd te getuigen tegen een nabij familielid, hetgeen zich niet verdraagt met art. 217 Sv Pro.
20. Dat familieleden niet kunnen gelden als 'willekeurig ander individu' valt af te leiden uit de literatuur, waar is uiteengezet dat de kans dat twee familieleden een overeenkomstig DNA-profiel vertonen aanzienlijk minder klein is dan de kans dat twee willekeurige individuen een overeenkomstig DNA-profiel vertonen.
21. De evengemelde brochure houdt te dien aanzien onder meer in:(5)
"De lage frequenties die aldus gerapporteerd worden hebben echter alleen betekenis als er geen aanwijzingen zijn dat de dader in de familiekring van de verdachte gezocht moet worden. De kans dat bijvoorbeeld een broer van de verdachte ook een DNA-profiel heeft dat overeenkomt met de spermavlek van de dader is weliswaar klein, maar toch vele malen groter dan de kans dat het overeenkomt met het DNA-profiel van een willekeurig individu uit de bevolking."
22. Een rapport van de Commission on DNA Forensic Science van de (Amerikaanse) National Research Council houdt in als Recommendation 4.4:(6)
"If the possible contributors of the evidence sample include relatives of the suspect, DNA profiles of those relatives should be obtained. If these profiles cannot be obtained, the probability of finding the evidentiary profile in those relatives should be calculated (...)."
23. Eerder al schreef R. Lempert:(7)
"The key issue for the factfinder concerns the chance that other potential suspects have matching alleles. With DNA evidence as the only evidence in the case, this is a function of the number of potential suspects and the probability that a member of the suspect group possesses matching DNA. Random probabilities of matching allele configurations are often so low that even though the group of potential suspects may be much larger than the group of relatives, the probability that at least one person has matching DNA will be larger, and sometimes considerably so, for the group of relatives than for the group of unrelated suspects. In these circumstances relatives in the suspect population must be treated separately from unrelated individuals."
24. Op grond van het voorgaande komt het mij in het algemeen gewenst voor dat forensische rapporten omtrent de statistische evaluatie van DNA-analyse niet volstaan met vermelding van de kans dat een willekeurig individu een overeenkomstig DNA-profiel heeft als gevonden in een aangetroffen spoor, maar tevens de kans vermelden dat een familielid van de verdachte een overeenkomstig DNA-profiel heeft.(8)
25. In het onderhavige geval kan daaromtrent (na vernietiging en verwijzing) wellicht alsnog worden gerapporteerd. Ook is onderzoek denkbaar van eventueel bij familieleden afgenomen celmateriaal. Ook is denkbaar dat de feitenrechter de mogelijkheid dat een familielid de dader is uitschakelt op andere dan DNA-gronden, bijvoorbeeld doordat hij vaststelt dat ieder naar leeftijd en geslacht in aanmerking komend familielid een alibi heeft, of doordat de verdachte verklaart dat het bloedspoor afkomstig is van hemzelf.
26. Het derde middel betoogt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden, omdat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn binnengekomen meer dan acht maanden nadat het beroep in cassatie is ingesteld.
27. Het cassatieberoep is ingesteld op 4 mei 2001. De stukken van het geding zijn ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 11 februari 2002. Na de dag waarop het cassatieberoep is ingesteld zijn derhalve negen maanden en zeven dagen verstreken alvorens de gedingstukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Nu de inzending van de gedingstukken meer dan acht maanden op zich heeft laten wachten, en niet blijkt van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, acht ik het recht van de verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM geschonden (HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH).
28. Het middel is om die reden terecht voorgesteld. Het Hof waarnaar deze zaak na vernietiging zal worden verwezen zal, in geval van veroordeling en bestraffing, strafvermindering dienen toe te passen op de voet van r.o 3.6 van evengemeld arrest van Uw Raad.
29. Ambtshalve heb ik geen andere reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven dan de reeds genoemde. Het derde middel gegrond achtende en om de ambtshalve aangevoerde reden concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584; HR 10 november 1998, NJ 1999, 139; EHRM 8 februari 1996 (Murray tegen Verenigd Koninkrijk) NJ 1996, 725 m.nt. Kn (r.o. 47).
2 A.D. Kloosterman, DNA als gerechtelijk bewijsmateriaal, Nederlands Forensisch Instituut, Rijswijk, 2000, blz. 12.
3 Bij telefonische navraag bij de opsteller van het rapport is mij bevestigd dat dit een verantwoorde interpretatie is.
4 Zie ook HR 3 februari 1998, NJ 1998, 555.
5 A.w., blz. 13.
6 The Evaluation of Forensic DNA Evidence, National Research Council, Washington, D.C., 1996, blz. 123.
7 R. Lempert, The Suspect Population and DNA Identification, 34 Jurimetrics, Journal of Law, Science and Technology, 1993, blz. 1-7 (7).
8 Met recentelijk verbeterde analysemethoden schijnt dienaangaande een kans van ca. één op 40.000 te kunnen worden bereikt. Ate Douwe Kloosterman, The development and implementation of forensic DNA typing technologies in the Netherlands, Diss. University of Santiago de Compostela, 2002, blz. 23.