Conclusie
Nr. 01694/01
Mr. Machielse
Zitting: 25 juni 2002
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2000 het Openbaar Ministerie (met betrekking tot parketnummer 02/001016-98) deels niet-ontvankelijk verklaard en verzoeker terzake van 1. "verkrachting", 2. "mishandeling, begaan tegen zijn echtgenote, meermalen gepleegd" en (met betrekking tot parketnummer 02/001677-97) "zware mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.C.M. van Gool, advocaat te 's-Hertogenbosch, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.
3.1. Ten laste van verzoeker is - voorzover voor de behandeling van de middelen relevant - bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 1997 tot en met 26 augustus 1997 in Nederland zijn kind, te weten [slachtoffer], telkens opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (ernstige beetwonden) heeft toegebracht, door opzettelijk die [slachtoffer] een aantal malen te bijten."
Voor een goed begrip van de zaak is voorts van belang te vermelden dat het slachtoffer, verzoekers 2 jaar oude dochtertje, op 26 augustus 1997 is overleden, waarschijnlijk al voordat het gealarmeerde ambulancepersoneel die dag na een spoedmelding arriveerde.
3.2. Het eerste middel klaagt erover dat het oordeel van het hof dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen niet zonder meer begrijpelijk is, omdat de gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden over de aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel, "indien zulks bij leven van het kind mogelijk zou zijn geweest". Voorts zou het hof hebben verzuimd te beslissen op een dienaangaand gevoerd verweer. Tenslotte zou niet kunnen blijken dat alle beetsporen die door de forensisch odontoloog zijn waargenomen en ten aanzien waarvan in diens verslag is opgenomen dat ze klaarblijkelijk in ouderdom verschillend waren, zijn toegebracht in de bewezenverklaarde periode.
3.2. Voor wat betreft het bewijs van het zwaar lichamelijk letsel steunt de bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen:
- een proces-verbaal van waarnemingen en bevindingen van twee rechercheurs van de Technische Recherche d.d. 1 september 1997, inhoudende dat op 26 augustus 1997 zowel op de rug als op de borst, armen en hoofd van het slachtoffer zich onderhuidse verkleuringen, zwellingen en ontvellingen bevonden (bewijsmiddel 3);
- een sectieverslag d.d. 23 oktober 1997 waaruit volgt dat verspreid over het lichaam (behaarde hoofd, aangezicht, schouders, rug, borst en buik) van het slachtoffer talrijke onderhuidse bloedingen en oppervlakkige huidafschavingen waren, zeer suggestief voor beetwonden (bewijsmiddel 4);
- een onderzoeksverslag d.d. 15 september 1997 van forensisch odontoloog Sedee inhoudende dat het lichaam van het slachtoffer bij de schouwing op 26 augustus 1997 overdekt was met beetsporen. Bij nadere inspectie bleken het menselijke beetsporen te betreffen die verschillend van afmeting waren, op verschillende plaatsen open wondjes hadden veroorzaakt, klaarblijkelijk in ouderdom verschillend waren en op alle lichaamsdelen aanwezig waren met uitzondering van de genitaliën (bewijsmiddel 5);
- een viertal kopieën van foto's behorende bij het sectieverslag, waaruit volgt dat het slachtoffer op haar rug diverse verwondingen heeft van aanzienlijke omvang (bewijsmiddel 6).
3.3. Art. 82 Sr Pro bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling bevat evenwel geen limitatieve opsomming zodat het de rechter vrij staat lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer het letsel naar normaal spraakgebruik als zodanig kan worden aangemerkt.(1) De Hoge Raad heeft bepaald dat het voorgaande meebrengt dat beantwoording van de vraag of letsel als zwaar lichamelijk letsel aangemerkt kan worden in belangrijke mate een feitelijk oordeel betreft dat aan de feitenrechter is voorbehouden.(2) Dat oordeel zal in cassatie dus slechts marginaal kunnen worden getoetst. Blijkens de jurisprudentie kan de cassatierechter ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.(3) Voor het aannemen van zwaar lichamelijk letstel is voorts niet vereist dat het om blijvend letsel gaat, maar indien niet vaststaat dat het letsel blijvend is, zal de ernst ervan in andere factoren moeten zijn gelegen.(4) Belangrijk daarbij is of het letsel voldoende belangrijk is om toch naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Andere factoren die naar normaal spraakgebruik lichamelijk letsel zwaar kunnen maken bestaan bijvoorbeeld in bijzondere kenmerken van het slachtoffer, die het letsel juist ondraaglijker en ernstiger maken dan voor andere slachtoffers het geval zou zijn. Ik noem als voorbeeld dat iemand die aan één arm verlamd is zo wordt mishandeld dat hij zijn andere arm gedurende een zekere tijd niet meer kan gebruiken. Ik wijs erop dat het EHRM voor de beantwoording van de vraag of een bepaald handelen de drempel van art. 3 EVRM Pro overschrijdt ook let op de leeftijd en gezondheidstoestand van het slachtoffer.(5)
Ook zou ik tot het zwaar lichamelijk letsel willen rekenen het herhalend letsel dat iemand oploopt als gevolg van een stelselmatige mishandeling. Stel dat iemand regelmatig wordt mishandeld en wel zodanig dat het eenmaal opgelopen letsel geen tijd krijgt om te genezen. De kneuzing die normaal binnen enkele dagen wel zal zijn verdwenen wordt door de dader om de twee dagen 'ververst' en dat gedurende een lange periode. Het geval dat de dader het slachtoffer in één klap gedurende een bepaalde periode uit de roulatie slaat en zo zwaar lichamelijk letsel toebrengt, of waarin hij stelselmatig een mishandeling herhalend een constante pijn en zich telkens vernieuwend letsel toebrengt met een vergelijkbaar gevolg als de genoemde ene klap lijken mij niet wezenlijk verschillende situaties. Wat volgens het EHRM voldoende is voor 'torture' zal naar normaal spraakgebruik in Nederland toch minstens wel dicht tegen het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aanzitten.
3.4. Het hof heeft in de onderhavige zaak omtrent de aard van het letsel een aantal, vrij gedetailleerde vaststellingen gedaan, zoals hierboven weergegeven. Omtrent de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen heeft het hof begrijpelijkerwijze niets vastgesteld, nu het slachtoffer ten tijde van het onderzoek reeds was overleden.
Met betrekking tot het uitzicht op (volledig) herstel heeft het hof weliswaar niet expliciet iets vastgesteld in de vorm van een geschatte genezingsduur - hetgeen om dezelfde reden eveneens volstrekt begrijpelijk is - maar impliciet wel, nu het hof wel heeft vastgesteld dat het slachtoffer diverse beetverwondingen had van verschillende ouderdom. Kennelijk heeft het hof daaruit afgeleid dat het genezingsproces van deze verwondingen een behoorlijke periode in beslag heeft genomen of zou hebben genomen.
Daarbij merk ik overigens op dat, anders dan de steller van het middel meent, de vaststelling dat de beetsporen van verschillende ouderdom waren niet in de weg staat aan een bewezenverklaring van de tenlastegelegde periode van 1 mei 1997 tot en met 26 augustus 1997. Kennelijk is in ieder geval een aantal van de verwondingen in de tenlastegelegde periode aangebracht, nu er bijvoorbeeld nog open wondjes aanwezig waren. Het mag toch wel als een algemene ervaringsregel gelden dat open wondjes plegen te genezen binnen een periode van vier maanden (de tenlastegelegde periode). Nu het forensich odontologisch onderzoek op 26 augustus 1997 heeft plaatsgevonden, kan derhalve uit de bewijsmiddelen volgen dat in ieder geval een deel van de aangetroffen verwondingen van het slachtoffer in de periode van 1 mei 1997 tot en met 26 augustus 1997 is toegebracht. Daarbij doet niet ter zake of alle aangetroffen beetsporen in die periode zijn aangebracht, nu de tenlastegelegde beetwonden niet nader zijn gespecificeerd.
3.5. Onder deze omstandigheden getuigt 's hofs oordeel dat het aan het slachtoffer toegebrachte letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, niet van een onjuiste rechtsopvatting van dat begrip. Van zwaar lichamelijk letsel is immers sprake indien het letsel voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk, daarbij nog in aanmerking genomen dat het slachtoffer slechts twee jaar oud, en dus veel kwetsbaarder dan een volwassen slachtoffer, was. Voorts getuigen de beetsporen van een stelselmatige en langdurige mishandeling met als gevolg een opeenstapeling en opeenvolging van letsels die het kind naar ervaringsregels langdurige en ernstige pijn hebben gedaan. De bewezenverklaring is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed.(6)
Het hof was dus niet gehouden op het ter terechtzitting gevoerde verweer in te gaan. Anders dan de steller van het middel meent wordt dit verweer door de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd.
3.6. Het middel faalt dus.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof een ter terechtzitting gevoerd verweer onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd.
4.2. Het hof heeft het bewuste verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - pleitnota 2.3. -, zakelijk weergegeven, dat hetgeen is gerelateerd in de processen-verbaal van verhoor van [verdachte] die tot stand zijn gekomen zonder de aanwezigheid van een gekwalificeerde tolk, niet tot het bewijs mogen worden gebezigd. De raadsman stelt, dat een zodanige handelwijze onder meer in strijd is met artikel 6, derde lid, aanhef en sub a van het EVRM.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.
De verdachte is telkens mede gehoord door een verbalisant van Turkse afkomst die zowel de Turkse als de Nederlandse taal beheerst en die telkens het in het Turks gesprokene ten behoeve van zijn Nederlandse collega en ten behoeve van het opmaken van het proces-verbaal heeft vertaald in het Nederlands en omgekeerd verdachte in de Turkse taal heeft gehoord. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat gehandeld is in strijd met het bepaalde in artikel 6, derde lid, sub 1 (ik begrijp: sub e; A.M.), van het EVRM en zijn verklaringen niet tot bewijs mogen worden gebezigd."
4.3. Vooropgesteld dient te worden dat de verhorende verbalisant niet als tolk in de zin van art. 275 Sv Pro heeft opgetreden.(7)
Art. 276 lid 2 Sv Pro is derhalve op de onderhavige situatie niet van toepassing. Voorzover in het middel op dat artikel een beroep wordt gedaan is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
4.4. Voorts is van belang dat het Wetboek van strafvordering géén bepalingen kent met betrekking tot de tolk in het opsporingsonderzoek. Het EHRM heeft in de zaak [persoon 1](8) bepaald dat het recht op kosteloze bijstand door een tolk, als bedoeld in art. 6 lid 3 sub e EVRM Pro, ook betrekking heeft op schriftelijke stukken en materiaal dat betrekking heeft op de procedure vóór de terechtzitting. Bovendien heeft de verdachte op grond van art. 6 lid 3 sub a EVRM Pro het recht om onverwijld in een taal die hij verstaat op de hoogte te worden gebracht van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Zich kennelijk bewust van het manco op dit gebied in ons Wetboek van strafvordering heeft het College van Procureurs-generaal op 11 juni 1996 de Richtlijn tolkenbijstand in het opsporingsonderzoek in strafzaken vastgesteld.(9) Deze richtlijn stelt als uitgangspunt dat "de verdachte bij het eerste (politie)verhoor wordt toegesproken in een taal die hij begrijpt".
De richtlijn stelt voorts:
"In eerste instantie beoordeelt de verbaliserende ambtenaar of de verdachte de Nederlandse taal al dan niet (voldoende) beheerst. Zo niet, dan beslist hij of het verhoor in een andere taal (mijn cursivering; A.M.) of met behulp van een tolk wordt afgenomen.
(...)
Het verhoor kan worden afgenomen in een andere taal, die verdachte en verhorende ambtenaar beheersen of met behulp van een tolk.
(...)
Indien de verdachte en de verhorende ambtenaar van oordeel zijn dat zij allebei een andere taal voldoende beheersen en dat het verhoor daarin kan geschieden, wordt het verhoor in die andere taal afgenomen. Dan wordt in het proces-verbaal van verhoor aangetekend dat het verhoor met instemming van de verdachte in een andere taal heeft plaatsgevonden. De verbalisant maakt bovendien gemotiveerd aantekening van zijn beheersing van de andere taal."
4.5. 's Hofs oordeel dat de situatie in de onderhavige zaak geen strijd oplevert met art. 6, derde lid, sub e EVRM getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op 's hofs feitelijke vaststelling dat de betreffende verbalisant de Turkse taal beheerste en de als bewijsmiddel 9A opgenomen verklaring van verzoeker tegen de verhorende verbalisanten "Ik begrijp u goed in de Turkse taal" niet onbegrijpelijk.(10) Daarbij neem ik in aanmerking dat, nu het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof niets inhoudt waaruit het tegendeel kan volgen, moet worden aangenomen dat door of namens verdachte ter terechtzitting niets is aangevoerd wat aanleiding zou kunnen geven tot twijfel over de vraag of de processen-verbaal van het opsporingsonderzoek een juiste weergave inhouden van de in de Turkse taal afgelegde verklaringen.(11)
4.6. Voorzover het middel voorst klaarblijkelijk op de stelling berust dat een verhoor door de politie in een andere taal slechts kan worden toegestaan indien de komst van een beëdigd tolk niet kan worden afgewacht, vindt het geen steun in het recht.(12)
4.7. Het middel faalt dus.
5.1. Het derde middel richt zich tegen bewijsmiddel 15 en 17, die een mening, gissing of conclusie zouden inhouden.
5.2. Bewijsmiddel 15 bevat een deel van het proces-verbaal d.d. 26 augustus 1997, inhoudende een verklaring van [getuige 1], ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de buurman van verzoeker. Het bewijsmiddel houdt onder meer het volgende in:
"Ik heb in de tijd dat we daar wonen diverse malen gehoord dat er bij de buren ruzie was. Wat er in dat huis gebeurde was erger dan in een normaal gezin."
5.3. Als bewijsmiddel 17 is opgenomen een proces-verbaal d.d. 28 augustus 1997, inhoudende een verklaring van de echtgenote van [getuige 1], [getuige 2]. Zij heeft, voorzover hier relevant, het volgende verklaard:
"Ik heb zeer vaak geschreeuw gehoord vanuit de woning van de buren. Dit was dan met name geschreeuw door de buurvrouw. Ik hoorde dan dat er ruzie was tussen haar en haar man. Tijdens de diverse ruzies hoorde ik geluiden waarbij ik de indruk had dat de buurvrouw geslagen werd. Als ik haar daar dan incidenteel naar vroeg zei zij mij dat zij van de trap was gevallen, maar dat was duidelijk om de ruzies te verbergen."
5.4. Ten aanzien van bewijsmiddel 15 geldt het volgende:
Kennelijk heeft het hof deze verklaring aldus opgevat - gelijk het heeft kunnen doen -dat de getuige [getuige 1] daarin aangeeft dat de ruzies die hij in het huis van verzoeker en het slachtoffer hoorde erger waren dan hetgeen hij gewoon was te horen van andere gezinnen die naar zijn beleving en ervaring als doorsneegezinnen konden gelden. Deze verklaring bevat, anders dan in het middel wordt gesuggereerd, geen "cultuurnormatieve" mening over wat normaal is in een gezin, maar behelst een mededeling betreffende zijn eigen waarnemingen en ondervindingen.
5.5. De verklaring van getuige [getuige 2] geeft slechts de gedachte weer die bij de getuige opkwam toen zij werd geconfronteerd met de door de buurvrouw opgewekte suggestie dat steeds wanneer de getuige geschreeuw van de buurvrouw hoorde, de buurvrouw niet werd geslagen maar van de trap viel. Zo een gedachte is een gegeven dat persoonlijk kan worden ervaren.(13) Overigens sluit deze gedachte aan bij hetgeen de getuige voorts heeft verklaard:
"Ik hoorde dat met name mijn buurvrouw aan het schreeuwen was. Ik heb tegen mijn man gezegd dat hij eens moest gaan kijken of hij kon helpen. Toen kwam de buurvrouw met mijn man naar binnen bij ons. Ik zag dat de buurvrouw huilde. Zij vertelde dat de buurman haar geslagen had."
Aldus verstaan bevat ook deze verklaring niets wat niet voor eigen waarneming en ondervinding vatbaar is.
5.6. Ook het derde middel faalt dus.
6. De middelen falen alle. Het tweede en derde middel kunnen naar mijn smaak worden verworpen op de voet van art. 81 RO Pro. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR NJ 1923, p. 1368.
2 HR NJ 2001, 99; HR NJ 2000, 510.
3 Zie onder meer HR NJ 2001, 329; HR NJ 1999, 828.
4 Zie HR NJ 1983, 497. Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van strafrecht, aant. 2 op art. 82 Sr Pro en de conclusie van mijn ambtgenoot (wnd.) A-G Keijzer vóór HR NJ 1999, 151.
5 EHRM 28 juli 1999, NJB 1999,29, p.1655. In de zaak [persoon 2] oordeelde het EHRM dat er sprake was van foltering omdat de bejegening van klager "des douleurs et des souffrances " aiguës "" hadden veroorzaakt en "revêtent un caractère particulièrement grave et cruel."
6 Vgl. HR NJ 2001, 99 waarin het hof vaststellingen had gedaan omtrent de aard van het letsel en de geschatte genezingsduur, maar niet over de noodzaak en aard van medisch ingrijpen.
7 Vgl. HR DD 93.417, waarin een getuige-deskundige ter terechtzitting een deel van opgenomen telefoongesprekken die op die zitting werden afgeluisterd, vertaalde en niet als een tolk in de zin van art. 306 (oud) Sv werd beschouwd.
8 EHRM NJ 1994, 26.
9 Stcrt. 1996, 168.
10 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Fokkens voor HR 8 april 1997, nr. 104.492.
11 Zie HR 10 februari 1987, NJB 1987,143.
12 Overigens vind ik in de in het middel aangehaalde literatuur evenmin aanwijzingen voor de opgevoerde stelling dat het verhoren in een andere, voor de verdachte en de opsporingsambtenaar, begrijpelijke taal "allerwege als onwenselijk wordt beschouwd."
13 HR NJ 1983, 268; HR NJ 1987, 298; HR NJ 1991, 790; HR NJ 1997, 584.