Conclusie
Mr. Hartkamp
Zitting,17 mei 2002
nr. C01/006HR
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Eiser tot cassatie [eiser] exploiteert een botenstalling. De bedrijfsloods is gelegen aan een haven waarvan [eiser] de eigenaar is.
In maart 1991 is een houten zeilschouw (hierna de boot), waarvan verweerder in cassatie [verweerder] de eigenaar is, gestolen. Van deze diefstal heeft [verweerder] aangifte gedaan bij de politie.
Eind juni begin juli 1995 heeft [verweerder] de boot gezien in de loods van [eiser]. [Verweerder] heeft [eiser] medegedeeld dat hij de eigenaar van de boot is. Hij heeft [eiser] verzocht de boot aan hem af te geven. Daartoe heeft [eiser] zich slechts onder voorwaarde van betaling van stallingskosten bereid verklaard. [Verweerder] heeft geweigerd aan [eiser] de stallingskosten te betalen. Op 25 juli 1995 heeft [verweerder] van dit een en ander aangifte gedaan bij de politie.
[Eiser] is op 1 augustus 1995 als verdachte van diefstal van de boot door de politie verhoord. Op 1 augustus heeft de politie de boot in beslag genomen. Op 30 oktober 1995 heeft de officier van justitie te Leeuwarden besloten dat de boot aan [verweerder] moet worden teruggegeven, hetgeen vervolgens is gebeurd.
De strafzaak tegen [eiser] is geseponeerd wegens onvoldoende wettig bewijs.
2) Bij exploot van 31 juli 1996 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden. Hij heeft, na wijziging van eis, gevorderd [verweerder] te veroordelen om de boot aan [eiser] af te geven; om hem te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van f. 5.621,- en subsidiair tot betaling van een redelijk bedrag als vindersloon en om hem te veroordelen in de proceskosten.
Voor zover in cassatie van belang heeft [eiser] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hem krachtens art. 3:120 en Pro 124 BW een vorderingsrecht toekomt inzake de ten behoeve van de boot gemaakte stallingskosten, alsmede een retentierecht, en dat hij krachtens art. 3:295 BW Pro recht heeft op afgifte van de boot. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.
4) [Eiser] is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 20 september 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering van [eiser] afgewezen.
Ten aanzien van de mogelijkheid om de zaak op grond van art. 3:295 BW Pro op te eisen heeft het hof in r.o. 3 overwogen dat deze actie niet tegen de eigenaar van de zaak kan worden ingesteld.
Voor zover [eiser] als grondslag voor de vordering van de stallingskosten het houderschap te goeder trouw (art. 3:120 jo Pro 124 BW) in hoger beroep heeft gehandhaafd, heeft het hof in r.o. 5 kort weergegeven het volgende overwogen. Niet gezegd kan worden dat [eiser] houder te goeder trouw was, omdat hij geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij en hij daar evenmin naar heeft geïnformeerd. In redelijkheid zou, gelet op de omstandigheden van het geval, enig onderzoek omtrent de persoon van de pretense inbewaringgever en omtrent diens bevoegdheid tot in bewaring geven op zijn plaats zijn geweest.
Indien [eiser] aan de vordering van de stallingskosten een bewaargevingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd, overweegt het hof dat tussen [eiser] en [verweerder] nimmer een overeenkomst tot bewaargeving heeft bestaan. Daarin is derhalve niet een grond voor de vordering gelegen.
5) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) In deze zaak gaat het om de gronden voor het vorderingsrecht van [eiser] én om de grondslagen van de aan een eventueel bestaand vorderingsrecht verbonden retentierecht. Ter inleiding op de behandeling van het cassatiemiddel merk ik hierover het volgende op.
a) Zoals in nr. 2 opgemerkt heeft [eiser] voor zover in cassatie van belang aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hem krachtens art. 3:120 jo Pro art. 3:124 BW Pro een vorderingsrecht toekomt inzake de ten behoeve van de boot gemaakte stallingskosten, en daaraan verbonden een retentierecht. Art. 3:120 lid 2 kent Pro (voor zover hier van belang) aan de bezitter te goeder trouw van een zaak een vorderingsrecht tot vergoeding van de ten behoeve van de zaak gemaakte kosten toe tegen de eigenaar die de zaak van de bezitter terugvordert. Krachtens lid 3 heeft de bezitter terzake van deze vordering een retentierecht (d.w.z. de bevoegdheid de afgifte van de zaak op te schorten totdat hij de hem verschuldigde vergoeding heeft ontvangen). Art. 3:124 verklaart Pro deze regels van toepassing op degene die de zaak voor een ander houdt (indien de eigenaar de zaak van hem terugvordert) 'met inachtneming van de rechtsverhouding waarin hij tot die ander stond'. Het gaat in dit geval dus om een vorderingsrecht van de houder tegen de eigenaar, dat door een retentierecht wordt versterkt.
b) Art. 3:291 heeft Pro betrekking op de situatie waarin een schuldeiser een retentierecht heeft terzake van een vorderingsrecht dat hij tegen zijn schuldenaar (niet zijnde de eigenaar van de zaak) heeft, welk retentierecht hij ook aan de eigenaar wil tegenwerpen. Voor het onderhavige geval zou van belang kunnen zijn art. 291 lid Pro 2. Dit bepaalt dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen degene die vóór het ontstaan van het vorderingsrecht eigenaar van de zaak was, indien het vorderingsrecht voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of indien hij (de schuldeiser) geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Het onderscheid met het geval onder a is dus dat het hier gaat om een vorderingsrecht van de houder tegen een contractuele wederpartij (niet zijnde de eigenaar van de zaak), welk vorderingsrecht wordt versterkt door een retentierecht dat - behalve egen die wederpartij - onder omstandigheden ook tegen de eigenaar kan worden ingeroepen.
c) In de onderhavige zaak lopen beide grondslagen van het retentierecht door elkaar heen. In de dagvaarding heeft [eiser] zich beroepen op art. 3:120 jo Pro art. 3:124. In de conclusie van repliek heeft hij zich zowel beroepen op art. 3:120 jo Pro art. 124 als Pro op art. 3:291. De rechtbank heeft de zaak afgedaan op de grondslag van art. 3:120 jo Pro art. 3:124.(1) In de memorie van grieven heeft [eiser] zich uitsluitend beroepen op art. 3:291. Om deze reden merkt het hof in r.o. 5 op dat het uit de memorie van grieven niet met zekerheid kan afleiden of [eiser] de grondslag van art. 3:120 jo Pro art. 3:124 heeft Pro gehandhaafd. Voor dat geval geeft het hof vervolgens zijn beslissing over die grondslag.
d) Voor het geval [eiser] als grondslag voor zijn vorderingen art. 3:291 zou Pro hebben verkozen, behandelt het hof deze grondslag niet. Dat is ook begrijpelijk, omdat dit artikel 1) [eiser] geen vorderingsrecht geeft (dus ook niet tegen [verweerder]) en 2) een retentierecht oplevert, dat echter door het uit de macht raken van de zaak verloren is gegaan en door 's hofs beslissing tot afwijzing van de terugvorderingsactie ook niet kan worden hersteld.
e) Het hof overweegt vervolgens nog wel dat voor het geval [eiser] in hoger beroep zou hebben bedoeld zijn vordering tot vergoeding van kosten te baseren op een bewaargevingsovereenkomst, hetgeen lijkt te volgen uit de memorie van grieven, dat niet opgaat omdat vaststaat dat tussen [eiser] en [verweerder] nimmer een overeenkomst tot bewaargeving heeft bestaan. Aldus is het hof op zoek gegaan naar een mogelijke andere grondslag voor een vorderingsrecht van [eiser] op [verweerder], welke grondslag echter in de procedure niet ter sprake is geweest.(2)
f) Het cassatiemiddel richt zich tegen 's hofs beslissing omtrent de afwijzing van de terugvorderingsactie (art. 3:295) en de toepassing van de artikelen 3:120 en 124. Indien het cassatieberoep tegen de afwijzing door het hof van de terugvorderingsactie zou slagen, zou na verwijzing ook art. 3:291 een Pro rol kunnen gaan spelen (ik laat nu daar wat het belang daarvan zou zijn). Hierna zal echter worden betoogd dat het op art. 3:295 betrekking Pro hebbende onderdeel 2 van het middel faalt.
g) Art. 120 vereist Pro voor het ontstaan van de vergoedingsvordering tegen de eigenaar (waaraan het retentierecht is gekoppeld) 'goede trouw' van de bezitter en dus ook van de houder. De goede trouw van de houder wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van degeen voor wie hij houdt ten aanzien van het goed (Parl. Gesch. Boek 3, p. 455). Art. 3:291 lid 2 eist Pro voor het ontstaan van het retentierecht tegen de eigenaar dat de schuldeiser, zo de schuldenaar niet bevoegd was de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit aan te gaan, 'geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen'. In de stukken wordt ook dit laatste vereiste als 'goede trouw' aangeduid. In het onderhavige geval vallen deze toepassingsvereisten uit beide bepalingen samen, omdat het gaat om een vordering die voortspruit uit een overeenkomst die de wederpartij van de schuldeiser niet bevoegd was aan te gaan. Immers, de vordering die de schuldeiser [eiser] aan deze overeenkomst ontleent (kosten van lichten van de boot en stallingskosten), is door hem aangemerkt als een vordering tot vergoeding van kosten in de zin van art. 120 lid Pro 2, hetgeen door [verweerder] niet is bestreden. In situaties waarin het gaat om andere kosten dan hetgeen krachtens overeenkomst tussen houder en degene voor wie hij houdt is verschuldigd, vallen de toepassingsvereisten niet samen: ter beantwoording van de vraag of aan de houder het vergoedingsrecht van art. 3:120 toekomt Pro, zal dan tevens gelet moeten worden op de rechtsverhouding waarin hij staat tot degene voor wie hij de zaak houdt (art. 3:124 in Pro fine).
7) Onderdeel 1, dat is verdeeld in vijf subonderdelen, is gericht tegen r.o. 5 van het arrest van het hof. Aangevoerd wordt dat het hof bij zijn afwijzing van de vordering op grond van art. 3:120 jo Pro art. 3:124 BW Pro heeft miskend dat de goede trouw van de houder in de zin van art. 3:124 BW Pro op dezelfde wijze moet worden vastgesteld als de goede trouw bedoeld in art. 3:291 BW Pro en dat zij niet overeenkomt met de goede trouw van de bezitter. Onder meer als gevolg hiervan heeft het hof tevens miskend 1) dat de goede trouw van de houder moet worden bezien naar het moment van het sluiten van de overeenkomst tot bewaarneming, althans het moment van aanvang van het houderschap; 2) dat voor de vraag of de houder te goeder trouw is, beslissend is wat hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij ten aanzien van het goed en 3) dat goede trouw verondersteld dient te worden indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of indien de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Doordat het hof een onjuiste opvatting ten aanzien van de goede trouw van de houder aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het tevens een onjuist oordeel gevormd over de reikwijdte van de onderzoeksplicht die op [eiser] rustte ten aanzien van de bevoegdheid van de bewaargever. Bij het bepalen van de omvang van de onderzoeksplicht heeft het hof ten onrechte niet de essentiële stellingen van [eiser] besproken, inhoudende dat [eiser] een professionele bewaker is, dat de boot is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren (en te verkopen) en niet aan een professionele bewaarder in bewaring plegen te geven. Ten slotte heeft het hof miskend dat, indien de houder als te goeder trouw moet worden aangemerkt, de rechtsverhouding krachtens welke hij houder is geworden beslissend is voor de vraag of hij recht heeft op vergoeding van zijn kosten en op retentie, aldus het onderdeel.
8) De vraag die het hof in de aangevallen overweging heeft beantwoord is of [verweerder] als rechthebbende op de boot verplicht is de door [eiser] als houder ten behoeve van de boot gemaakte kosten te vergoeden. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat [eiser] niet kan worden aangemerkt als houder te goeder trouw in de zin van art. 3:120 jo Pro art. 3:124 BW Pro.
Het onderdeel stelt allereerst de vraag aan de orde of voor de goede trouw van de houder aansluiting gezocht dient te worden bij art. 3:118 BW Pro dat handelt over de goede trouw van de bezitter. Naar 's hofs kennelijke (en mijns inziens juiste) oordeel is dat niet het geval. Bezit te goeder trouw berust altijd op de verkeerde veronderstelling dat men rechthebbende is (zie hierover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht (2001), nr. 386). Een bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 lid Pro 1). Krachtens art. 118 lid 3 wordt Pro de goede trouw van de bezitter vermoed aanwezig te zijn. Een houder kan zich uiteraard niet op de in art. 118 lid 1 bedoelde Pro goede trouw beroepen, omdat hij zich wegens zijn hoedanigheid niet als rechthebbende beschouwt en zich evenmin als zodanig mocht beschouwen. Zijn goede trouw hangt er van af wat hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst. Deze goede trouw, waarop ook art. 3:291 lid 2 BW Pro ziet, dient te worden beoordeeld naar het moment van totstandkomen van de overeenkomst.
Evenmin als voor het aannemen van de goede trouw van de houder aangesloten kan worden bij art 3:118 lid Pro 1, kan dat mijns inziens bij het vermoeden bedoeld in art. 3:118 lid Pro 3. De goede trouw van de bezitter wordt immers verbonden aan de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt beschouwd als bezitter. Een voorbeeld van zo'n feitelijke omstandigheid is dat degene die de zaak onder zich heeft daden van heerschappij verricht. Dit feitelijke aspect dat het begrip bezit in zich bergt en het daarmee samenhangende vermoeden van goede trouw van de bezitter, speelt geen rol bij de beoordeling van de goede trouw van de houder. In geval van houderschap ontbreken immers de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt geacht de zaak voor zichzelf te houden. Het met dit feitelijke aspect samenhangende vermoeden van goede trouw kan dan ook niet gelden voor het houderschap. Zoals reeds opgemerkt (nr. 6 onder g) wordt de goede trouw van de houder beoordeeld aan de hand van hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt. Zowel in het kader van art. 3:124 als Pro in dat van art. 3:291 rusten Pro de stelplicht en de bewijslast terzake m.i. in beginsel op de houder.
9) Anders dan het onderdeel betoogt heeft het hof het voorgaande niet miskend, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat het hof bij de beoordeling van de goede trouw van [eiser] onder meer diens in art. 3:291 lid 2 BW Pro bedoelde onderzoeksplicht in aanmerking heeft genomen. Ook overigens faalt het onderdeel. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij en daarnaar evenmin heeft geïnformeerd. Dat het hof daaruit heeft afgeleid dat [eiser] op het moment van het totstandkomen van de overeenkomst niet te goeder trouw was is niet onbegrijpelijk. Evenmin is met dit oordeel miskend dat de goede trouw beoordeeld dient te worden naar het moment van de totstandkoming van de overeenkomst.
Met betrekking tot de reikwijdte van de onderzoeksplicht die volgens het hof op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst op [eiser] rustte, kan - anders dan het onderdeel aanvoert - niet gezegd worden dat het hof geen rekening heeft gehouden met de essentiële stellingen van [eiser]. Art. 291 lid 2 BW Pro biedt geen bescherming wanneer de schuldeiser een onderzoek naar de bevoegdheid van de schuldenaar had behoren in te stellen, maar dit heeft nagelaten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de meest voor de hand liggende reden voor een zodanig onderzoek in het algemeen zal zijn gelegen in de mate van uitzonderlijkheid van de werkzaamheden die de schuldenaar uit hoofde van de overeenkomst wil laten verrichten. Bescherming van de schuldeiser bestaat in het algemeen wel indien de overeenkomst strekt tot het doen verrichten van normaal onderhoud, noodzakelijke reparaties, bewaring in de gevallen dat deze gebruikelijk is en - in bepaalde gevallen - vervoer. Duidelijk is dat er gevallen zijn waarvoor geldt dat zij niet "algemeen" zijn of waarin op grond van de concrete omstandigheden van het geval een uitzondering gemaakt dient te worden op de gedachte dat het op een gebruikelijke wijze bewaren van de zaak voldoende rechtvaardigt dat goede trouw van de houder moet worden aangenomen.
Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat [eiser] geheel onbekend was met de identiteit van degene die de boot in bewaring heeft gegeven. Dit aan het hof voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de overige stellingen van [eiser]. Die stellingen (dat hij professioneel bewaarder is, dat de boot is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren zijn) sluiten immers niet uit dat er op grond van de omstandigheden van het geval twijfel bestaat over de goede trouw van de houder. Het hof heeft dit verduidelijkt door erop te wijzen dat aan [eiser] de bescherming van art. 3:124 BW Pro niet toekomt, indien hij deze twijfel niet kan wegnemen door aan te geven dat hij onderzoek heeft ingesteld naar de identiteit van zijn wederpartij en naar diens bevoegdheid tot in bewaring geven.
Ten slotte heeft het hof, door ten overvloede te overwegen dat de vordering van [eiser] op [verweerder] niet haar grond kan vinden in een tussen hen gesloten bewaargevingsovereenkomst, niet miskend dat de rechtsverhouding krachtens welke [eiser] houder is geworden beslissend is voor de goede trouw. Het hof heeft slechts aangegeven dat voor de vordering, naast de door hem afgewezen grond van art. 3:124 BW Pro, niet als grond kan worden aangenomen een overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder]. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1 faalt.
10) Onderdeel 2 is verdeeld in twee subonderdelen en gericht tegen r.o. 3 van het arrest van het hof. Het klaagt erover dat het hof daarin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te oordelen dat [eiser] het in art. 3:295 BW Pro geregelde retentierecht niet tegen [verweerder] als eigenaar van de boot kan uitoefenen.
11) Het onderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat [eiser] als (gewezen) houder van de boot de vordering tot afgifte daarvan niet kan instellen tegen de eigenaar van de boot.
Art. 3:295 BW Pro bepaalt dat de schuldeiser de zaak, indien zij uit zijn macht raakt, kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar. Dit artikel is ingevoegd met het oog op de nieuwe redactie van art. 3:294 BW Pro. De oude redactie van artikel 3:294 hield Pro in dat het retentierecht eindigt indien de zaak uit de macht raakt van de schuldeiser, tenzij deze haar terugkrijgt voordat de schuldenaar of de rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak heeft verkregen. Volgens de nieuwe redactie eindigt het retentierecht (slechts) indien de zaak uit de macht van de schuldeiser raakt en in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Met art. 3:295 BW Pro is beoogd te verduidelijken in welke gevallen de schuldeiser de zaak die uit zijn macht is geraakt van een derde kan opvorderen. Zie hierover Parl. Gesch. Boek 3, p. 890 en 891. Nu art. 3:295 BW Pro is bedoeld om art. 3:294 BW Pro te verduidelijken, kan het in ieder geval niet een verruiming inhouden van hetgeen getracht wordt te verduidelijken.
Dat de vordering tot afgifte van art. 3:295 niet Pro tegen de eigenaar kan worden ingesteld, wordt algemeen aangenomen. Zie Aarts, Het retentierecht (1990), nrs. 270, 274; Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), nr. 22 (p. 75); Asser-Mijnssen 3-III (1994), nrs. 406 en 413.(3)
Inderdaad zou een andere oplossing niet goed in het stelsel van het goederenrecht passen. Ook de mogelijkheid van de bezitter van een goed om op grond van een ingetreden bezitsverlies of bezitsstoornis tegen derden dezelfde rechtsvorderingen in te stellen - tot terugverkrijging van het goed en tot opheffing van de stoornis - die de rechthebbende op het goed toekomen (art. 3:125 BW Pro), kent deze begrenzing. Deze vordering kan immers niet worden ingesteld tegen een gedaagde die een beter recht heeft dan de eiser tot het houden van het goed of tot het verrichten van storende handelingen, zoals bijv. de eigenaar van de zaak. Indien met het aan het retentierecht verbonden opeisingsrecht wel bereikt zou kunnen worden dat de zaak uit de macht van de rechthebbende wordt gebracht, zou dat de gedachte van art. 3:125 BW Pro doorkruisen.
In de klacht wordt nog naar voren gebracht dat art. 3:295 BW Pro wel ziet op de mogelijkheid van opeising jegens de eigenaar van de zaak, omdat krachtens art. 3:291 lid 2 BW Pro het retentierecht kan worden ingeroepen tegen derden met een ouder recht en de eigenaar van de zaak onder deze derden wordt begrepen. Hiermee wordt echter miskend dat art. 3:291 BW Pro betrekking heeft op de situatie waarin een retentierecht bestaat en de zaak in de macht is van de schuldeiser, terwijl de art. 3:294 en Pro 295 BW betrekking hebben op de situatie waarin de zaak niet meer in de macht is van de schuldeiser.
12) Wel ben ik geneigd - naar ik ten overvloede opmerk - op het voorgaande in die zin een uitzondering te maken, dat de vordering op grond van art. 3:295 BW Pro ook mogelijk is tegen de (schuldenaar en de) eigenaar, indien deze de zaak onrechtmatig aan de schuldeiser/retentor heeft ontnomen. In de oorspronkelijke redactie van art. 3:294 (3.10.4A.5) eindigde het retentierecht niet alvorens de schuldenaar of rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak heeft verkregen. In de wetsgeschiedenis wordt niet vermeld dat de nieuwe redactie ertoe strekte de regel ook op dit punt te wijzigen; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 890. In deze opvatting(4) wordt ook op dit punt een zelfde oplossing bereikt als bij de bezitsactie: volgens art. 3:125 kan Pro de bezitter in geval van bezitsverlies tegen derden dezelfde rechtsvorderingen instellen tot terugverkrijging van het goed, die de rechthebbende op het goed toekomen; deze vorderingen worden afgewezen indien de gedaagde de rechthebbende zelf is, tenzij deze 'met geweld of op heimelijke wijze aan de eiser het bezit heeft ontnomen'. Het kost weinig moeite om deze aan het Romeinse recht ontleende formulering(5) naar huidig recht in die zin op te vatten dat de vordering slaagt tegen een eigenaar die de zaak op onrechtmatige wijze aan de bezitter heeft ontnomen (of doen ontnemen).
Uiteraard heeft zowel de bezitter als de retentor tegen de eigenaar die aldus heeft gehandeld, ook een vordering uit onrechtmatige daad; indien de retentor daarmee (door het vorderen van schadevergoeding in natura) bereikt dat zijn houderschap wordt hersteld, herleeft het retentierecht op grond van art. 3:294 BW Pro. Maar deze mogelijkheid staat niet in de weg aan de vordering tot afgifte. In art. 3:125 lid 3 wordt Pro dat uitdrukkelijk vermeld en bij het retentierecht wordt het opgemerkt in de wetsgeschiedenis; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1393. Naar mijn mening staat deze passage, anders dan in de literatuur wel is aangenomen, niet in de weg aan de voormelde uitleg van art. 3:295,(6) evenmin als de formulering 'onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar' dat doet. Deze formulering betekent niet dat de actie niet tegen de eigenaar kan worden ingesteld, maar dat de retentor bij het terugvorderen van de zaak aan dezelfde beperkingen is gebonden als een eigenaar, zodat de actie bijv. afstuit op een door art. 3:86 beschermde Pro verkrijging; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 891.
13) Hoe het onder 12 opgemerkte ook zij, in de onderhavige zaak is het niet van belang, omdat het in deze zaak niet gaat om een rechthebbende die de zaak onrechtmatig aan de retentor heeft onttrokken. Anders dan in het onderdeel (onder a) wordt betoogd, dient geen onderscheid gemaakt te worden tussen het vrijwillig en het onvrijwillig eindigen van de feitelijke macht van de retentor. Het aan het retentierecht verbonden opeisingsrecht kan niet worden ingeroepen tegen de rechthebbende van de zaak op de enkele grond dat de zaak buiten de wil van de schuldeiser uit zijn macht is gebracht. Bij de bezitsactie is dit evenmin het relevante onderscheid.
Voor zover subonderdeel b van onderdeel 2 op de onvrijwilligheid van het verlies van de macht over de zaak door [eiser] voortbouwt, faalt het om dezelfde reden. Hierbij merk ik nog op dat ook het door [eiser] gedane beroep op HR 13 mei 1988, NJ 1989, 201 m.nt. WMK vruchteloos is. In dit arrest is beslist dat door verbeurdverklaring het ingeroepen retentierecht niet vervalt. Het ging daar evenwel om een geval waarin de zaak met betrekking waartoe het retentierecht werd ingeroepen zich in de macht van de schuldeiser bevond. Door de Hoge Raad is niet beslist dat indien een zaak als gevolg van strafrechtelijk optreden door de Staat buiten de macht van de schuldeiser komt en in de macht van de rechthebbende wordt gebracht, het opeisingsrecht tegen de rechthebbende kan worden ingeroepen. Uit het voorgaande vloeit voort dat dat naar mijn mening ook niet in overeenstemming zou zijn met het wettelijk stelsel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De rechtbank overweegt in r.o. 5 dat [eiser] aan de art. 3:120 en Pro 124 slechts een vorderingsrecht en een retentierecht ontleent indien hij in een contractuele relatie staat tot degene voor wie hij de boot houdt en hij bovendien te goeder trouw is. De rechtbank heeft [eiser] niet tot het bewijs van de overeenkomst toegelaten bij gebreke van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod.
2 Wel zijn in de gedingstukken aan de orde geweest zaakwaarneming en 'vinderschap', maar die worden door het hof in r.o. 5 in fine verworpen (in cassatie onbestreden).
3 Deze auteurs oordelen wel verschillend op een ander punt: terwijl volgens Aarts en Fesevur de vordering evenmin kan worden ingesteld tegen de schuldenaar die niet de eigenaar van de zaak is, acht Mijnssen de vordering tegen hem wel mogelijk.
4 Die ook als wenselijk wordt bepleit door Aarts, a.w. nr. 265.
5 Zie Kaser, Das römische Privatrecht I (1971), p. 396 e.v.
6 Zie voor de verschillen tussen de zakelijke actie en de vordering uit onrechtmatige daad bij bezit Ten Kate, Bundel Langemeijer (1973), p. 262 e.v.; Asser-Mijnssen-De Haan 3-I, nr. 184.