Conclusie
C 00/346 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 26 april 2002
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
In deze zaak gaat het om beroepsaansprakelijkheid van twee advocaten en om de vraag welke schade daarvan het gevolg is.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eisers tot cassatie waren de eigenaren van twee naast elkaar gelegen percelen te [woonplaats]. In of omstreeks maart 1988 hebben eisers met [betrokkene 1], directeur van aannemingsbedrijf [B] BV en [C] BV, overeenstemming bereikt over de verkoop van deze onroerende zaken voor een prijs van in totaal f 3.100.000,-. Eisers hebben bedongen dat een of twee van de door de koper te bouwen appartementen gratis aan hen geleverd zouden worden(2). Daarnaast hadden eisers bedongen dat, indien de opbrengst van de hier te bouwen appartementen hoger zou uitvallen dan 16 miljoen gulden, zij recht zouden hebben op 25 % van de meeropbrengst.
1.1.2. Eisers hebben vervolgens met verweerder 1, advocaat, contact opgenomen over de redactie en de inhoud van de koopcontracten.
1.1.3. In de definitieve versie van de koopcontracten, op 27 mei 1988 ondertekend, is "[E] B.V. i.o." als koopster vermeld(3).
1.1.4. In de koopcontracten was de volgende bepaling opgenomen:
"Indien op 1 juli 1989 aan koper geen bouwvergunning mocht zijn verleend (...) zullen partijen in overleg treden over de ontstane situatie, zulks met dien verstande dat koper alsdan in ieder geval het recht heeft de koopovereenkomst te ontbinden."
Eerst op 10 april 1990 is komen vaststaan dat de benodigde bouwvergunning voor de bouw van het appartementencomplex zou worden verleend. De vergunning is op 17 juni 1990 afgegeven.
1.1.5. Op 5 juni 1990 heeft Bouwbedrijf [D] V.o.F. aan eisers aangeboden dit project verder te ontwikkelen(4). Op 15 juni 1990 heeft [betrokkene 1] aan verweerder 1 medegedeeld dat hij een koopprijs wilde betalen van f 2.250.000,-, dus f 850.000,- lager dan aanvankelijk overeengekomen. De V.o.F. heeft dit aanbod op 18 juni 1990 schriftelijk bevestigd. Eisers hebben dit aanbod van de hand gewezen.
1.1.6. Rond augustus 1990 heeft verweerder 1 de behandeling van de zaak van eisers overgedragen aan zijn kantoorgenoot, verweerder 2.
1.1.7. Eisers hebben tot nakoming van de koopovereenkomst een kort geding aangespannen tegen [E] BV(5). Eisers hebben [betrokkene 1] persoonlijk mede aansprakelijk gesteld voor de nakoming. Bij vonnis van de president van de rechtbank te Dordrecht d.d. 11 oktober 1990 is [E] BV veroordeeld om de economische eigendom van de onroerende zaken af te nemen tegen betaling van de oorspronkelijk overeengekomen koopprijs, zulks op straffe van een dwangsom. De vordering tegen [betrokkene 1] persoonlijk werd afgewezen.
1.1.8. Intussen hebben eisers en [betrokkene 1] c.s. via hun advocaten onderhandeld over een minnelijke regeling. Op 1 oktober 1990 hebben [betrokkene 1] c.s. via verweerder 2 aan eisers een schikkingsvoorstel gedaan(6). Eisers hebben dat voorstel van de hand gewezen.
1.1.9. Op 8 oktober 1990, dus nog vóór het kort gedingvonnis, heeft de advocaat van [betrokkene 1] c.s. via verweerder 2 een gewijzigd aanbod gedaan dat gedurende 14 dagen zou blijven staan. Het gewijzigde aanbod hield in: een koopsom van f 2.100.000,- plus één gratis appartement plus de oorspronkelijk afgesproken 25 % van de meeropbrengst(7). Verweerder 2 heeft dit gewijzigde aanbod op 8 oktober 1990 telefonisch verworpen zonder eerst eisers te raadplegen. Verweerder 2 heeft het gewijzigde aanbod wel aan eisers doorgezonden.
1.1.10. Op 11 oktober 1990 hebben eisers aan verweerder 2 een brief gestuurd over de wijze waarop de kwestie volgens hen benaderd zou kunnen worden. Op 17 oktober 1990 heeft de advocaat van [betrokkene 1] c.s. per fax aan verweerder 2 gevraagd of hij reeds in staat was op het voorstel te reageren(8). Verweerder 2 heeft dit faxbericht doorgezonden aan eisers. Eiser onder 1 heeft op 23 en 24 oktober 1990 aan verweerder 2 laten weten de oorspronkelijke koopprijs te willen handhaven. Op 24 oktober 1990 heeft verweerder 2 aan de advocaat van [betrokkene 1] c.s. medegedeeld dat het voorstel niet werd aanvaard.
1.1.11. [E] BV heeft niet aan het kort gedingvonnis voldaan. Pogingen om nakoming af te dwingen door middel van beslagen zijn mislukt. Begin 1991 heeft verweerder 2 zijn werkzaamheden voor eisers beëindigd.
1.1.12. Op 10 november 1993 hebben eisers de onroerende zaken alsnog verkocht aan Pana BV (voorheen genaamd [E] BV) voor een koopprijs van f 1.500.000,-.
1.2. Eiser onder 1, ontevreden over de rechtsbijstand van verweerders, heeft tegen hen klachten ingediend. Hierop is uitspraak gedaan door de Raad van Discipline te 's-Gravenhage op 13 april 1992 en in hoger beroep door het Hof van Discipline op 7 december 1992(9). Voor zover thans van belang, heeft het Hof van Discipline op de voet van art. 48 lid 6 Advocatenwet Pro uitgesproken dat verweerder 2, door eisers niet te raadplegen alvorens op 8 oktober 1990 het aanbod van [betrokkene 1] c.s. af te wijzen en door de brief van eisers d.d. 11 oktober 1990 te negeren, jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. In de klachtzaak tegen verweerder 1 hebben Raad en Hof van Discipline uitgesproken dat verweerder 1 - door klager niet voldoende voor te lichten omtrent de consequenties van de contracten, hem niet te wijzen op de risico's en geen overleg met hem te voeren hoe ervoor gewaakt kon worden dat de risico's tot een aanvaardbaar niveau konden worden beperkt, temeer nu bleek dat niet een bestaande BV maar een BV in oprichting als koper zou optreden - jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.
1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 13 september 1994 hebben eisers van verweerders betaling gevorderd van een schadevergoeding groot f 6.153.610,-. De vordering wordt gespecificeerd in een accountantsrapport. De gestelde schade bestaat hoofdzakelijk uit gederfde winst omdat de op 27 mei 1988 ondertekende koopovereenkomst niet is nagekomen en eisers zich uiteindelijk genoodzaakt hebben gezien de onroerende zaken op 10 november 1993 voor een veel lager bedrag van de hand te doen. Daarnaast omvat de gestelde schade rentederving omdat de aanvankelijk overeengekomen koopsom niet op tijd is voldaan, alsmede gemaakte onkosten.
1.4. De grondslagen van de vordering heeft de rechtbank samengevat als volgt(10):
Verweerders zijn jegens eisers toerekenbaar tekort geschoten, althans hebben jegens hen onrechtmatig gehandeld (...):
I. doordat verweerder 1 in 1988 in de koopovereenkomsten geen garanties van het moederbedrijf van de koper en/of van [betrokkene 1] privé en/of van anderen heeft bedongen terzake van betaling van de koopprijs
en/of doordat verweerder 1 [E] B.V. i.o. in plaats van de oorspronkelijke koper als contractspartij heeft geaccepteerd zonder een onderzoek in te stellen naar de kredietwaardigheid van die vennootschap en zonder garanties voor de nakoming van de overeenkomsten te bedingen en zonder eisers te waarschuwen en hen te wijzen op de risico's in geval van insolventie van de koper.
II. doordat verweerder 1 in mei/juni 1990 heeft nagelaten aan eisers te adviseren in te gaan op (althans serieus in overweging te nemen) het aanbod van de koper, inhoudende dat de insolvente contractspartij [E] BV werd vervangen door Bouwbedrijf [D] V.o.f. en de koopprijs met f 850.000,- werd verminderd.
III. doordat verweerder 2 zonder eisers te raadplegen het aanbod van de koper op 8 oktober 1990 heeft verworpen en de brief van eisers d.d. 11 oktober 1990 heeft genegeerd.
1.5. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar vonnis van 24 april 1996 eerst de verwijten tegen verweerder 2 behandeld. Het verwijt dat verweerder 2 de brief d.d. 11 oktober 1990 van eisers heeft genegeerd werd op feitelijke gronden verworpen. Het verwijt dat verweerder 2 op 8 oktober 1990 eisers (zijn cliënten) had behoren te raadplegen alvorens het aanbod van [betrokkene 1] c.s. van de hand te wijzen, achtte de rechtbank gegrond. Volgens de rechtbank hebben eisers door deze tekortkoming geen schade geleden omdat nadien de onderhandelingen met [betrokkene 1] c.s. over dit aanbod zijn voortgezet en pas op 24 oktober 1990 door eisers een definitief antwoord op dit aanbod is gegeven. De rechtbank achtte de vordering tot schadevergoeding tegen verweerder 2 niet toewijsbaar.
1.6. Vervolgens heeft de rechtbank de verwijten tegen verweerder 1 behandeld. De rechtbank achtte het verwijt onder II gegrond (rov. 11). Met betrekking tot het verwijt onder I onderschreef de rechtbank het oordeel van Raad en Hof van Discipline dat verweerder 1 in mei 1988 jegens klager niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht (rov. 12). Verweerders hadden aangevoerd dat, ook al zou verweerder 1 in dit opzicht tekort zijn geschoten jegens eisers, eisers hierdoor geen schade hebben geleden. De rechtbank heeft, alvorens hieromtrent bewijs op te dragen, een inlichtingencomparitie bevolen.
1.7. Op voorhand - voor het geval verweerder 1 schadeplichtig zou worden bevonden - heeft de rechtbank haar visie op de schade uiteengezet (rov. 13). De rechtbank was van oordeel dat eisers bij wijze van schadebeperkende maatregel het aanbod van [betrokkene 1] c.s. van 8 oktober 1990 hadden moeten aanvaarden, zulks overeenkomstig het daartoe strekkend advies van verweerder 2. Indien verweerder 1 in 1988 jegens eisers tekort is geschoten en daardoor schade teweeg is gebracht (het verwijt onder I), bedraagt die schade volgens de rechtbank ten hoogste f 1.000.000,-, te weten: het verschil tussen de oorspronkelijke koopsom (f 3,1 miljoen) en het bedrag dat eisers zouden hebben ontvangen wanneer zij op het aanbod van 8 oktober 1990 zouden zijn ingegaan (f 2,1 miljoen). Indien uitsluitend de wanprestatie van verweerder 1 in juni 1990 (het verwijt onder II) als grondslag voor toewijzing kan dienen, bedraagt de schade volgens de rechtbank ten hoogste f 150.000,-. Het bedrag van f 150.000,- is het verschil tussen de koopprijs die [betrokkene 1] c.s. in juni 1990 had aangeboden en het aanbod dat [betrokkene 1] c.s. op 8 oktober 1990 aan eisers deed.
1.8. Nadat een comparitie had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 oktober 1996 verweerder 1 toegelaten te bewijzen "dat eisers niet bij de verdere onderhandelingen in een betere positie zouden zijn geweest indien de mogelijkheden waren onderzocht om zekerheden te verkrijgen van [betrokkene 1] in privé, [F] B.V., B.V. Bouwbedrijf [D], [G] B.V. en [C] B.V". Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 september 1997 het bewijs geleverd geacht. De rechtbank heeft (op grond van het verwijt onder II) verweerder 1 veroordeeld tot betaling van f 150.000,- schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering afgewezen.
1.9. Eisers zijn in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 7 januari 1999 heeft het hof alle grieven verworpen, op twee tegen het eindvonnis gerichte grieven na (grief XI en XII). Het hof heeft de twee tussenvonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rol verwezen voor het geven van inlichtingen. Nadat deze waren verstrekt heeft het hof bij arrest van 31 augustus 2000 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank de vordering wegens door appellanten gemaakte onkosten over de periode eind juni tot eind oktober 1990 had afgewezen en m.b.t. de ingangsdatum van de wettelijke rente. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof verweerder 1 veroordeeld tot betaling van f 150.000,- plus f 4.980,-, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 1992.
1.10. Eisers hebben op 30 november 2000 cassatieberoep ingesteld tegen de beide arresten van het hof. Verweerders hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna verweerders nog hebben gedupliceerd.
1.11. Over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep nog een korte opmerking. Het hof heeft in het dictum van het arrest van 7 januari 1999 de tussenvonnissen van 24 april 1996 en 30 oktober 1996 bekrachtigd. Is hiermee sprake van een gedeeltelijk eindarrest waarin het hof door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een eind aan het geding heeft gemaakt? In dat geval zou het cassatieberoep te laat zijn ingesteld. M.i. niet. Zie HR 10 juni 1966, NJ 1966, 431 m.nt. GJS. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 60, schrijven dat voor de toepassing van deze regel in de appelinstantie onder "het gevorderde" niet moet worden verstaan: de vordering tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, maar: de in eerste instantie ingestelde vordering voor zover deze door het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen(11).
2. Bespreking van het cassatiemiddel, onderdeel 1
2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de gegrondbevinding van het verweer dat oorzakelijk verband tussen de fout (onder I) van verweerder 1 en de gestelde schade ontbreekt. In de subonderdelen 1.1 - 1.5 klagen eisers dat het hof in strijd met art. 48 en Pro 176 (oud) Rv (thans: art. 25 resp Pro. 24 jo. 149 Rv) de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld.
2.2. Deze klacht behoeft enige toelichting. In eerste aanleg hadden eisers gesteld dat wanneer verweerder 1 hen zou hebben gewaarschuwd voor de risico's (bedoeld is: het risico van niet-nakoming door de koper en onverhaalbaarheid van de vordering), eisers hadden kunnen eisen dat [betrokkene 1] c.s. alsnog zekerheid zou stellen. Het debat heeft zich op die stelling gericht. Verweerders hebben aangevoerd dat [betrokkene 1] (ook ingeval verweerder 1 eisers zou hebben gewaarschuwd voor de risico's) niet bereid zou zijn geweest alsnog zekerheid te stellen voor de koopster; [betrokkene 1] was daartoe ook niet verplicht. Dat de door [betrokkene 1] voorgestelde project-vennootschap, [E] BV, nog opgericht moest worden, doet volgens verweerders hier niet aan af: zelfs al zou verweerder 1 gedaan hebben gekregen dat de aanvankelijke koopster ([C] BV) en/of de moedervennootschap ([G] BV) zich garant zouden hebben gesteld voor [E] BV i.o., dan zouden eisers niet beter af zijn geweest dan nu: die vennootschappen zijn gefailleerd.
Bij memorie van grieven, punt 9.5, hebben eisers hun stelling aangevuld. Zij hebben aangevoerd dat wanneer [betrokkene 1] c.s. aan eisers geen garanties voor de nakoming zou hebben verstrekt, de koopovereenkomst niet door hen zou zijn ondertekend en eisers de vrijheid zouden hebben gehad de onroerende zaken aan een derde te verkopen. Het hof heeft deze stelling verworpen op de volgende gronden (rov. 15):
(i) Toen eisers zich in 1988 om advies wendden tot verweerder 1, waren de onderhandelingen met [C] BV reeds afgerond. In dat stadium konden eisers aan [betrokkene 1] dus geen substantiële nieuwe eisen meer stellen. In de conceptcontracten - het hof bedoelt hier de stukken, gemaakt vóórdat eisers zich tot verweerder 1 wendden - was niet een verplichting van [betrokkene 1] c.s. opgenomen om garanties voor de nakoming door de koopster te verschaffen.
(ii) Nadien heeft [betrokkene 1] inderdaad voorgesteld in plaats van [C] BV in het koopcontract "[E] BV i.o." op te nemen als koper. Eisers behoefden met deze wijziging niet accoord te gaan. Zouden zij de voorgestelde wijziging niet hebben aanvaard, dan wil dat niet zeggen dat het hen vrijstond de onroerende zaken aan een derde te verkopen: in dat geval zouden zij nog steeds gebonden zijn geweest aan de beginselovereenstemming die zij eerder met [C] BV hadden bereikt. Met [C] BV als koopster zouden eisers niet beter af zijn geweest dan nu: [C] BV is op 9 maart 1989 in staat van faillissement verklaard.
2.3. Van een ongeoorloofde eigenmachtige aanvulling door het hof van de feiten is m.i. geen sprake. Het hof heeft argument (i) ontleend aan hetgeen verweerders bij pleidooi in eerste aanleg, blz. 7, in nagenoeg dezelfde bewoordingen hadden aangevoerd. Dat eisers vóórdat zij zich tot verweerder 1 wendden in beginsel overeenstemming hadden bereikt met [betrokkene 1] over aankoop van de onroerende zaken door [C] BV strookt, zoals het hof constateert, met hetgeen eisers zelf hadden gesteld. Het standpunt dat eisers met [C] BV niet beter af zouden zijn geweest hadden verweerders ingenomen bij CvA punt 20 en bij pleidooi in eerste aanleg blz. 9.
2.4. In subonderdeel 1.2 menen eisers niettemin dat het hof zijn boekje te buiten gaat, omdat verweerders in appel hun verweer niet erop hadden toegespitst dat eisers aan [C] BV vastzaten en daarom niet de vrijheid hadden om aan een derde te verkopen. Ook deze klacht leidt m.i. niet tot cassatie. Bij MvA (punten 36 en 37) hebben verweerders, in reactie op het gestelde bij MvG punt 9.5, aangevoerd dat onaannemelijk is dat eisers, indien verweerder 1 hen zou hebben gewaarschuwd voor de risico's, zouden hebben afgezien van de overeenkomst met [betrokkene 1] c.s. Het gebruik van dit argument impliceert niet dat verweerders hun in eerste aanleg ingenomen stellingen lieten varen. In eerste aanleg (pleitnota, blz. 7-9) hadden verweerders reeds gewezen op de jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen die in een vergevorderd stadium verkeren(12). Het hof heeft de stellingname van verweerders kennelijk zo begrepen - en mogen verstaan -, dat verweerders van mening waren dat de stelling van eisers (dat het hen vrijstond met een ander dan [betrokkene 1] c.s. in zee te gaan) niet houdbaar was, gelet op het resultaat dat eisers in de onderhandelingen met [betrokkene 1] c.q. met [C] BV reeds hadden bereikt.
2.5. Subonderdeel 1.3 komt neer op de klacht dat niet valt in te zien waarom eisers - in ruil voor hun bereidheid om [E] BV i.o. als contractspartner te accepteren - niet de vrijheid zouden hebben gehad om van [betrokkene 1] c.s. zekerheidstelling te verlangen. Ook deze klacht treft geen doel. Op zichzelf is juist dat eisers, toen [betrokkene 1] met het voorstel kwam om [E] BV i.o. als koopster in het contract op te nemen, aan de acceptatie van dat voorstel voorwaarden hadden kunnen verbinden, óók met betrekking tot alsnog door [betrokkene 1] c.s. te verschaffen zekerheid. Verweerders hebben in feitelijke instanties echter aangevoerd - en bewezen - dat noch [betrokkene 1] zelf noch de in de bewijsopdracht genoemde vennootschappen bereid (en in staat) waren zekerheid te stellen voor de nakoming door [E] BV. Wanneer, als gevolg daarvan, [E] BV i.o. niet als koopster in het contract had kunnen worden opgenomen zouden eisers en de oorspronkelijk beoogde wederpartij, [C] BV, weer op elkaar zijn aangewezen.
2.6. Subonderdeel 1.4 heeft betrekking op deze laatste constatering. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat denkbaar is dat, wanneer [betrokkene 1] c.s. niet bereid was zekerheid te stellen en eisers niet bereid waren [E] BV i.o. zonder zekerheidstelling als nieuwe contractspartner te accepteren, een impasse in de onderhandelingen zou zijn ontstaan en alle betrokken partijen tot de conclusie zouden zijn gekomen dat zij beter helemaal van de transactie konden afzien. Na een dergelijke beëindiging van de onderhandelingen zouden eisers de vrijheid hebben herkregen om de percelen aan een willekeurige derde te verkopen. Maar dat is speculatief. Het hof gaat ervan uit dat - in deze veronderstelde situatie - [betrokkene 1] c.q. [C] BV eisers wél zouden hebben gehouden aan de tussen hen reeds bereikte overeenstemming en dat eisers, voor zover [C] BV als koopster optrad, in dat stadium aan [betrokkene 1] c.s. geen aanvullende eisen meer konden stellen m.b.t. het alsnog verschaffen van zekerheid. Dat oordeel is te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst (hoe zwaar woog voor [betrokkene 1] het verlangen dat niet [C] BV maar [E] BV i.o. als koopster in het contract werd opgenomen?). In het licht van het debat in feitelijke instanties is de redenering van het hof niet onbegrijpelijk.
2.7. De klacht vloeit kennelijk(13) voort uit de opvatting dat het voorstel van [betrokkene 1] (inhoudende dat [E] BV i.o. in plaats van [C] BV als koopster zou optreden) beschouwd moet worden als een tegenvoorstel waarmee het oorspronkelijke aanbod van eisers werd verworpen (vgl. art. 6:225 BW Pro). Deze opvatting vindt geen steun in de gedingstukken waaraan de cassatierechter gebonden is (art. 419 Rv Pro). In het algemeen geldt dat, wanneer op hoofdpunten overeenstemming is bereikt en de fase van aanbod en aanvaarding in zoverre is afgesloten, een voorstel tot wijziging van het eerder overeengekomene een nieuwe fase in de onderhandelingen inluidt. Een voorstel tot wijziging doet niet, in elk geval niet zonder meer, datgene teniet waarover in een eerder stadium overeenstemming was bereikt; hetzelfde geldt voor de verwerping van zo'n wijzigingsvoorstel.
2.8. Subonderdeel 1.5 herhaalt de klacht dat het hof het verweer ontoelaatbaar heeft aangevuld. Om de hiervoor genoemde redenen faalt ook deze klacht(14). Het verwijt dat verweerder 1 eisers niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van een overeenkomst met [E] BV i.o. (of voor een overeenkomst met [C] BV) is niet onverenigbaar met het oordeel dat het niet aan verweerders valt toe te rekenen dat eisers zich reeds hadden gecommitteerd vóórdat zij zich om advies tot verweerder 1 wendden.
2.9. Subonderdeel 1.6 bevat een subsidiair argument: uit rov. 15 blijkt niet dat het hof onder ogen heeft gezien dat áls eisers al vast zaten aan [C] BV, zij op 9 maart 1989 door het faillissement van [C] BV de vrijheid zouden hebben herkregen om de percelen aan een derde te verkopen. Deze klacht is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke instanties hebben eisers dit argument niet aangevoerd; op een niet aangevoerd argument behoefde het hof niet te reageren(15).
2.10. Subonderdeel 1.7 is gericht tegen een overweging ten overvloede (het slot van rov. 15: "Overigens enz."). De steller van het middel toont zich hiervan bewust en heeft de klacht voorwaardelijk bedoeld. Omdat de bestreden overweging de beslissing niet draagt(16), hebben eisers geen belang bij behandeling van deze klacht.
2.11. Subonderdeel 1.8 springt terug naar de voorlaatste alinea van rov. 15. Begrijp ik die alinea goed, dan heeft het hof - nog steeds in het kader van de discussie of eisers, indien zij door verweerder 1 zouden zijn gewaarschuwd voor de risico's, in 1988 de vrijheid zouden hebben gehad om de onroerende zaken aan een derde te verkopen - acht geslagen op de theoretische mogelijkheid dat de financiële toestand van [C] BV in 1988 zo slecht was dat rekening gehouden moest worden met insolventie (in welk geval eisers die toestand hadden kunnen aangrijpen als argument om, ondanks de reeds bereikte beginselovereenstemming, af te zien van het tekenen van een contract met deze vennootschap en de onderhandelingen af te breken). Het hof constateert dat eisers geen feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit een dergelijke financiële toestand van deze vennootschap in 1988 blijkt. Anders dan het subonderdeel stelt, is die redenering niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
3. Bespreking van het cassatiemiddel, onderdeel 2
3.1. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat eisers - bij wijze van schadebeperkende maatregel(17) - het gewijzigde schikkingsvoorstel van [betrokkene 1] c.s. van 8 oktober 1990 hadden moeten aangrijpen. Zoals wij hiervoor reeds zagen, hebben rechtbank en hof dat aanbod van [betrokkene 1] c.s. beschouwd als "plafond" voor de toe te kennen schadevergoeding. Onderdeel 2 valt uiteen in een zeer groot aantal sub- en subsubonderdelen. Ik volg in mijn bespreking de "tussenkopjes" van de cassatiedagvaarding.
3.2. Advies van verweerder 2. De rechtbank (tussenvonnis rov. 13) heeft vastgesteld dat in oktober 1990 aan eisers bekend was dat [E] BV nagenoeg "leeg" was en geen verhaal bood en dat zij niet behoefden te rekenen op een verhaalsmogelijkheid op [betrokkene 1] privé (de daartoe strekkende vordering van eisers was op 11 oktober 1990 in kort geding afgewezen). Verhaal op een van de [...]-vennootschappen was sedert het faillissement op 7 maart 1989 illusoir. De rechtbank heeft beslist dat eisers in deze penibele situatie het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. bij wijze van schadebeperkende maatregel hadden behoren te aanvaarden, zulks overeenkomstig het advies van verweerder 2. Dat de onroerende zaken in 1993 uiteindelijk minder hebben opgebracht dan wanneer eisers in 1990 het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. zouden hebben geaccepteerd valt volgens de rechtbank niet aan de fouten van verweerder 1 toe te rekenen.
3.3. In hoger beroep hebben eisers betwist dat verweerder 2 hen zou hebben geadviseerd het "oktober-bod" te aanvaarden. Het hof heeft in rov. 6 van het tussenarrest die betwisting gepasseerd met een alleszins begrijpelijke motivering: in hun brief van 26 november 1990 aan verweerder 2 vermeldden eisers "uw dringend advies om op het bod van 2,1 miljoen in te gaan"(18). Het cassatiemiddel richt een reeks klachten tegen dit oordeel, maar tevergeefs. In de subonderdelen 2.2.1, 2.2.2 en 2.2.3 doen eisers het voorkomen dat het aanbod van [betrokkene 1] van 1 oktober 1990 heel anders was dan het aanbod van 8 oktober 1990, dat verweerder 2 uitsluitend ten aanzien van het eerste aanbod tot acceptatie heeft geadviseerd en dat ook uit de brief van eisers van 26 november 1990 niet mag worden afgeleid dat verweerder 2 een positief advies heeft uitgebracht over het aanbod van 8 oktober 1990.
3.4. In rov. 5 van het tussenarrest heeft het hof de gang van zaken nauwkeurig onderzocht. In het aanbod van [betrokkene 1] c.s. van 1 oktober 1990 (f 2,1 miljoen met één gratis appartement) ontbrak de clausule over het aandeel van 25 % in een evt. meeropbrengst van de te bouwen appartementen. Nadat eisers het aanbod van 1 oktober 1990 hadden verworpen en verweerder 2 in zijn antwoord aan de advocaat van [betrokkene 1] c.s. onder meer had gewezen op deze lacune en de gebrekkige onderbouwing van het voorstel, heeft de advocaat van [betrokkene 1] c.s. op 8 oktober 1990 het aanbod van 1 oktober 1990 herhaald, ditmaal aangevuld met de clausule over het winstaandeel en een cijfermatige onderbouwing. Het hof kon uit deze gang van zaken afleiden dat het advies van verweerder 2 aan eisers om het aanbod van 1 oktober 1990 te aanvaarden a fortiori gold ten aanzien van het aanbod van 8 oktober 1990, dat voor eisers zelfs nog iets gunstiger was. Onbegrijpelijk is de motivering niet. Voor het overige was de interpretatie van de gedingstukken voorbehouden aan het hof.
3.5. Subonderdeel 2.2.4 betoogt subsidiair dat het hof de omstandigheid verwaarloost dat verweerder 2 niet onvoorwaardelijk heeft geadviseerd het aanbod van [betrokkene 1] c.s. te accepteren, maar tevens de mogelijkheid heeft opengehouden van verkoop van de onroerende zaken door eisers aan een derde. M.i. faalt deze klacht. In de redenering van het hof is niet essentieel of eisers in oktober 1990 de onroerende zaken aan [betrokkene 1] c.s. dan wel aan een derde verkochten (ingeval eisers van mening waren dat verkoop aan een derde voordeliger was dan acceptatie van het aanbod van [betrokkene 1] c.s.). In de redenering van het hof gaat het erom dat eisers in oktober 1990 in elk geval actie hadden moeten ondernemen om het oplopen van de schade te beperken. Nu eisers dat niet hebben gedaan, kan het verder oplopen van de schade vanaf oktober 1990 volgens het hof niet langer worden toegerekend aan de fouten van verweerder 1.
3.6. Subonderdeel 2.2.5 verbindt aan de voorgaande klachten tevens een klacht tegen rov. 18(19). Volgens de klacht had het hof in zijn oordeel de vraag moeten betrekken of eisers in oktober 1990 reeds hadden moeten beseffen dat verkoop aan een derde geen reëel alternatief meer was, althans niet voor dezelfde koopprijs als [betrokkene 1] c.s. in oktober 1990 bood. Ik meen dat deze klacht ten onrechte van de cassatierechter verlangt zich in de waardering van de feiten te mengen. Menselijkerwijs valt te begrijpen dat eisers, die in 1988 nog een koopprijs van f 3,1 miljoen hadden weten te bedingen, in oktober 1990 terugschrokken voor een verkoop voor f 2,1 miljoen. Maar het gaat hier om de vraag, hoe een verslechtering van de situatie vanaf oktober 1990 had kunnen worden voorkomen. Wanneer eisers, niettegenstaande het advies van verweerder 2, in oktober 1990 er de voorkeur aan geven af te wachten of zich een betere gelegenheid voor verkoop voordoet en die hoop niet wordt bewaarheid, mag het hof tot het oordeel komen dat de gevolgen van die keuze niet langer zijn toe te rekenen aan de fouten van verweerder 1.
3.7. Dubieuze vordering? In rov. 18 stelt het hof vast dat op 11 oktober 1990 aan eisers duidelijk moet zijn geweest dat een vordering op [betrokkene 1] persoonlijk "minst genomen dubieus was". De rechtbank had dat ook al gezegd (rov. 13.2 tussenvonnis 24 april 1996): eisers wisten toen dat hun vordering in kort geding tegen [betrokkene 1] persoonlijk was afgewezen. Subonderdeel 2.2.6 klaagt dat, ook al zou dit zo zijn, daarmee nog niet wordt verklaard waarom eisers het "oktober-aanbod" hadden moeten aanvaarden en niet hun hoop hadden mogen vestigen op een claim tegen [betrokkene 1] persoonlijk; in dit verband wijzen eisers (in subonderdeel 2.4.7) erop dat ook verweerder 2 de kansen voor een vordering tegen [betrokkene 1] persoonlijk niet te verwaarlozen heeft geacht.
3.8. Uit het dossier blijkt dat verweerder 2 [betrokkene 1] aanvankelijk persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld op grond van art. 2:203 BW Pro en later, nadat gebleken was dat [E] BV de voor haar oprichting gesloten overeenkomst had bekrachtigd, [betrokkene 1] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk heeft gesteld teneinde in de onderhandelingen druk op de ketel te houden. Ik wil veronderstellenderwijs aannemen dat daardoor bij eisers het beeld is ontstaan dat een evt. schadeclaim tegen [betrokkene 1] persoonlijk niet bij voorbaat kansloos was. Dat maakt de klacht echter niet gegrond. Eisers hadden in oktober 1990 tot verkoop kunnen overgaan, om verdere waardedaling te voorkomen, en daarnaast [betrokkene 1] kunnen aanspreken tot schadevergoeding of zich het recht daartoe kunnen voorbehouden. Indien eisers met deze klacht bedoelen - zij stellen het niet uitdrukkelijk - dat zij na oktober 1990 mochten blijven wachten tot [betrokkene 1], onder druk van de aansprakelijkstelling, zijn aanbod zou willen verhogen, blijft de bepaling van het moment waarop de waardedaling niet langer aan de fouten van verweerder 1 kan worden toegerekend, berusten op een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet kan worden getoetst. Verdergaande toelichting behoefde de motivering van die beslissing niet.
3.9. Verval gehele meerdere schadeaanspraak? In dit deel van het cassatiemiddel, in hoofdstuk 4 van de s.t. uitvoerig toegelicht, stellen eisers dat het hof de grens, waar de toerekening van de schade aan de fouten van verweerder 1 ophoudt, te strak heeft getrokken. In de zienswijze van het middel is de penibele situatie, waarin eisers in oktober 1990 terecht waren gekomen (te weten het onbetaald blijven van de op 27 mei 1988 bedongen koopprijs en het ontbreken van zekerheden in de vorm van bankgarantie, borgstelling of andere verhaalsmogelijkheden) in oorsprong geheel toe te rekenen aan de tekortkomingen van verweerder 1 en wordt dat oorzakelijk verband niet doorbroken door de enkele omstandigheid dat eisers het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. hebben afgeslagen. Volgens de klacht blijkt uit het arrest niet eens dat het hof de mogelijkheid van een gedeeltelijke toerekening onder ogen heeft gezien.
3.10. De subklacht in 2.3.1 mist feitelijke grondslag. In het bestreden arrest valt niet, ook niet impliciet, te lezen dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat het niet mogelijk is de waardedaling vanaf oktober 1990 gedeeltelijk aan de fouten van verweerder 1 toe te rekenen en gedeeltelijk voor rekening van eisers te laten.
3.11. De motiveringsklachten 2.3.2 en 2.3.3, zoals nader uitgewerkt in onderdeel 2.4, komen neer op het standpunt dat het afwijzen door eisers van het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. samenhing met omstandigheden die niet uitsluitend aan eisers, maar mede ook aan gedaagden mogen worden toegerekend. Eisers vinden het onbegrijpelijk waarom het hof met bepaalde - in het middel genoemde - omstandigheden geen rekening heeft gehouden. In de eerste plaats (subonderdeel 2.4.1) wijzen zij erop dat zij niet terstond op het aanbod van [betrokkene 1] behoefden in te gaan, omdat voor hen het alternatief openstond eerst de mogelijkheden op de markt te onderzoeken alvorens de teruggang in koopprijs te accepteren. M.i. behoefde het hof in zijn motivering hieraan niet uitdrukkelijk aandacht te schenken. In feitelijke instanties hebben eisers niet als argument aangevoerd dat zij in oktober 1990 nog enige tijd (bijv. enkele weken of enkele maanden) nodig hadden om de mogelijkheden op de markt te verkennen. Eisers hebben zich eenvoudigweg vastgeklampt aan de koopprijs die in mei 1988 was afgesproken.
3.12. In subonderdeel 2.4.2 wijzen eisers erop dat verweerder 1 tot oktober 1990 jegens hen heeft volgehouden dat [betrokkene 1] persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld; eisers stellen dat zij aan dat advies meer gewicht hechtten dan aan het advies van verweerder 2 om in oktober 1990 tot verkoop over te gaan. Het subonderdeel stelt dat het hof ook deze omstandigheid in de motivering had behoren te betrekken. Ik herhaal wat ik in alinea 3.8 heb betoogd. Overigens lijkt mij het subonderdeel niet ter zake dienende omdat het hier niet gaat om de periode tot oktober 1990, maar om de keuze die eisers hebben gemaakt voor de periode vanaf oktober 1990. Verdergaande motivering behoefde 's hofs oordeel niet. Subonderdeel 2.4.3, dat uitgaat van een tegenstrijdigheid tussen het advies van verweerder 1 (tot aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] persoonlijk) en dat van verweerder 2 (tot acceptatie van het "oktober-bod"), faalt om dezelfde reden. Ook subonderdeel 2.4.4 kan worden verworpen op basis van hetgeen ik in alinea 3.8 heb betoogd.
3.13. Subonderdeel 2.4.5 faalt m.i. In rov. 18 spreekt het hof met zoveel woorden over een schadebeperkingsplicht van eisers en niet alleen over een keuze die "in de rede lag", zoals de klacht veronderstelt. Subonderdeel 2.4.6 bouwt voort op de klachten die ik in alinea 3.4 heb besproken en faalt om dezelfde redenen.
3.14. Subonderdeel 2.4.7 kwam in alinea 3.7 reeds aan de orde. Het laatste gedeelte van deze klacht komt samengevat neer op het standpunt dat het voor eisers veel moeilijker was dan voor verweerders om te taxeren hoe hun kansen lagen om [betrokkene 1] persoonlijk met succes tot schadevergoeding aan te spreken; om die reden had het hof volgens het subonderdeel nader moeten motiveren waarom het verder oplopen van de schade (vanaf oktober 1990) door het hof geheel voor rekening van eisers is gelaten en niet: gedeeltelijk voor rekening van eisers en gedeeltelijk voor rekening van verweerders. Mij dunkt, dat het hof in rov. 18 de reden voor zijn beslissing voldoende duidelijk heeft gemaakt: verweerder 2 heeft eisers geadviseerd het aanbod van oktober 1990 te accepteren en eisers hebben dat advies naast zich neergelegd. Overigens geldt ook voor deze klacht, dat eisers het aanbod hadden kunnen aannemen en daarnaast [betrokkene 1] persoonlijk tot schadevergoeding hadden kunnen aanspreken. Subonderdeel 2.4.8 mist naast het voorgaande zelfstandige betekenis.
3.15. Ontbreken aanbod schadevergoeding relevant? Onderdeel 2.5 en de daarbij behorende subonderdelen zijn gericht tegen de laatste alinea van rov. 18. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat niet alleen op de benadeelde, maar ook op de laedens een verplichting rust om de schade tengevolge van de gemaakte fout zoveel mogelijk te beperken. Maar daarmee is niet gezegd dat op verweerders de verplichting rustte om eisers aan te bieden de "resterende schade" te vergoeden(20), noch dat op hen de verplichting rustte deze schade - onder erkenning jegens eisers dat zij een beroepsfout hadden gemaakt - bij hun aansprakelijkheidsverzekeraar te melden. Verweerders (s.t. punt 73) merken terecht op dat enig financieel aanbod van hun kant ten hoogste een herverdeling van de schade had kunnen bewerkstelligen, maar niet de schade had kunnen beperken.
3.16. In subonderdeel 2.5.1-2.5.2 wordt aangevoerd dat van verweerders op zijn minst had mogen worden verlangd dat verweerder 2 zijn advies, om het bod van [betrokkene 1] c.s. in oktober 1990 te aanvaarden, vergezeld had doen gaan van het aanbod om f 150.000,- schadevergoeding aan eisers te betalen (f 150.000,- is het bedrag dat het hof in hoofdsom als schadevergoeding heeft toegewezen). M.i. is niet onbegrijpelijk waarom het hof in zijn motivering daaraan geen aandacht heeft besteed: een stelling van die strekking was in feitelijke instanties niet aangevoerd. Ook overigens is het oordeel niet onbegrijpelijk. Zelfs al zou op verweerders enigerlei verplichting rusten om aan eisers schadevergoeding aan te bieden, dan kunnen slechts de gevolgen van de niet-nakoming van díe verplichting aan verweerders worden toegerekend. Tot zodanige gevolgen behoefde het hof niet te rekenen: de toename van de winstderving en het renteverlies in de periode nadat eisers het bod van [betrokkene 1] c.s. hadden afgeslagen. Hieraan doet m.i. niet af de bewering van eisers dat een bijkomend aanbod van verweerders om enig bedrag bij te dragen het voor hen gemakkelijker zou hebben gemaakt het advies van verweerder 2 op te volgen en hun aarzelingen over het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. te overwinnen. De motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen, óók (subonderdeel 2.5.3) voor wat betreft de omstandigheden die het hof in zijn beslissing heeft betrokken. De slotsom is dat onderdeel 2 niet tot cassatie leidt.
3.17. Onderdeel 3, gericht tegen het eindarrest, bouwt uitsluitend voort op de klachten tegen het tussenarrest en behoeft daarom geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het eerste tussenvonnis van de rechtbank, rov. 1.1. - 1.14, in verbinding met rov. 2 en rov. 5 van het bestreden arrest d.d. 7 januari 1999.
2 In feitelijke instanties was in geschil of de overeenstemming betrekking had op één of op twee appartementen (zie rov. 2 en 19 van het bestreden arrest; zie ook CvR punt 5 en CvD punt 12). In cassatie wordt van dit punt geen probleem gemaakt: zie de s.t. namens eisers onder 1.2 en die namens verweerders onder 2.
3 Zulks in afwijking van eerdere concept-contracten waarin [C] BV als koopster figureerde.
4 In de feitenopsomming in het vonnis komt deze vennootschap onder firma enigszins uit de lucht vallen. Uit rov. 12.5 van het vonnis van 24 april 1996 en uit CvR punt 7 blijkt dat [G] BV en haar dochterondernemingen [B] BV en [C] BV op 7 maart 1989 in staat van faillissement zijn verklaard. De activiteiten werden bij wijze van "doorstart" voortgezet door de V.o.F.
5 Het kort gedingvonnis is overgelegd als prod. 1 bij CvR (bijlage 48). Uit dit vonnis blijkt dat [E] BV na haar oprichting de overeenkomst d.d. 27 mei 1988 had bekrachtigd.
6 Alle correspondentie is overgelegd als prod. 2 bij CvA.
7 Zie rov. 13.3 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank.
8 Volgens het hof (rov. 5) moet dit terugslaan op het voorstel van 1 oktober 1990, zoals gewijzigd op 8 oktober 1990, en volgt hieruit dat [betrokkene 1] c.s. de telefonische afwijzing van het voorstel op 8 oktober 1990 door verweerder 2 niet als een definitieve afwijzing hebben opgevat.
9 Deze uitspraken zijn overgelegd als prod. 2 en 4 bij CvR.
10 Tussenvonnis 24 april 1996, rov. 2.2; de namen van partijen heb ik geanonimiseerd. De grondslag onder IV is in cassatie niet meer aan de orde.
11 Zij verwijzen naar HR 8 december 1972, NJ 1973, 155. Zie ook: HR 27 november 1959, NJ 1960, 137 m.nt. DJV; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 143 (blz. 193). Nadien verschenen nog: HR 18 juni 1999, NJ 2000, 221, m.nt. HJS; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 330 en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 434.
12 HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331; HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS.
13 Zie, naast middelonderdeel 1.4, ook de s.t. van eisers onder 3.8 en 3.9.
14 Zie ook de s.t. van verweerders punt 41.
15 Vgl. de cassatiedupliek punt 6.
16 Deze rechtsoverweging is kennelijk een reactie op MvA punt 43.
17 Zie art. 6:101 BW Pro. Reeds in de Toelichting Meijers werd als voorbeeld van toerekening aan de benadeelde genoemd: "als de benadeelde, nadat het feit (...) heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van de schade" (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 351).
18 Prod. 14 bij MvGr, blz. 2; in gelijke zin: CvR blz. 12.
19 Zie ook de s.t. van eisers, in het bijzonder paragraaf 4.14.
20 Het hof doelt in rov. 18 op de MvG, punten 12.4 en 12.5, waar eisers spraken over het verschil tussen de in mei 1988 overeengekomen koopprijs en de opbrengst die eisers zouden hebben verkregen als zij het "oktober-bod" van [betrokkene 1] c.s. hadden aanvaard.