Conclusie
C00/343
Mr. Keus
Zitting 5 april 2002
Conclusie inzake:
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: Nationale-Nederlanden)
tegen:
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze verzekeringszaak om de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], die, kort nadat hij zijn positie van zelfstandige voor die van werknemer had verruild, door een hartaanval werd getroffen. Naar de bestuursrechter heeft beslist, kwam [verweerder] niet voor een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) / Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) in aanmerking, omdat zijn arbeidsongeschiktheid al een jaar voor het ingaan van de verzekering ingevolge de ZW/WAO zou hebben bestaan. Nationale-Nederlanden, bij wie [verweerder] als zelfstandige tegen derving van inkomen tengevolge van arbeidsongeschiktheid was verzekerd, heeft de arbeidsongeschiktheidsverzekering met terugwerkende kracht tot de datum van indiensttreding van [verweerder] beëindigd, en heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] eerst ná die datum (en derhalve eerst nadat de verzekering een einde had genomen) is ontstaan.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
(a) In of omstreeks 1976 heeft [verweerder] bij Nationale-Nederlanden(2) onder polisnummer [001] een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Onder deze verzekering was een jaarrente van f 32.415,- verzekerd.
(b) [Verweerder] voerde als zelfstandig ondernemer een eenmanszaak. Begin mei 1991 is die eenmanszaak door de vennootschap van een familielid overgenomen. Op 13 mei 1991 is [verweerder] als bedrijfsleider/directeur tegen een maandsalaris van f 6.000,- bij die vennootschap in dienst getreden.
(c) Op 15 mei 1991 is [verweerder] door een hartaanval getroffen. Althans vanaf dat moment was hij arbeidsongeschikt. Per 15 mei 1991 heeft [verweerder] zich bij Nationale-Nederlanden arbeidsongeschikt gemeld.
(d) Nationale-Nederlanden is aanvankelijk tot uitkering overgegaan. Bij brief van 13 september 1993 heeft zij [verweerder] bericht dat gebleken was dat hij per 7 mei 1993(3) ingevolge de ZW/WAO verplicht was verzekerd (hetgeen hij ondanks zijn verplichting daartoe op grond van de verzekeringsvoorwaarden niet had gemeld) en dat zij alsnog gebruik wenste te maken van haar recht de verzekering op grond daarvan per genoemde datum te beëindigen. Nationale-Nederlanden heeft van [verweerder] uitkeringen gedaan tot 1 oktober 1993. Zij heeft het reeds betaalde niet teruggevorderd.
(e) In augustus 1995 heeft de raadsman van [verweerder] Nationale-Nederlanden bericht dat de rechtbank Maastricht in een procedure tussen [verweerder] en de Bedrijfsvereniging had beslist dat [verweerder] reeds een jaar eerder dan 14 mei 1991 arbeidsongeschikt was en dat hem derhalve geen uitkering op grond van de ZW/WAO toekwam.(4)
(f) Naar aanleiding daarvan heeft Nationale-Nederlanden de raadsman van [verweerder] op 11 oktober 1995 als volgt geschreven:
"Uit het vonnis blijkt dat nu wordt aangenomen dat [verweerder] reeds vóór 14 mei 1991 arbeidsongeschikt is geweest. Hij meldde zich echter bij Nationale-Nederlanden eerst per 14 mei 1991 arbeidsongeschikt. Uit de onze medisch adviseur ter beschikking staande gegevens blijkt dat er vóór deze datum mogelijk al klachten bestonden, doch niet dat er sprake was van enige arbeidsongeschiktheid. Wij begrijpen dat u betrokkene nu ook vóór 14 mei 1991 bij onze maatschappij arbeidsongeschikt meldt. Volgens artikel 13 sub b van Pro de polisvoorwaarden (polismantel 325, waarvan bijgaand een exemplaar) dient arbeidsongeschiktheid uiterlijk binnen 90 dagen na het ontstaan te worden gemeld. Dat is in dit geval, voor wat betreft de arbeidsongeschiktheid van vóór 14 mei 1991, niet gebeurd.
Tevens kan worden gesteld dat het hier een protest betreft op de afwijzing in september 1993. In artikel 19 sub c van Pro de bovengenoemde polisvoorwaarden is bepaald dat geen rechten aan deze verzekering kunnen worden ontleend, indien niet binnen 1 jaar nadat is meegedeeld dat er niet wordt uitgekeerd, de zaak bij de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. Aan deze voorwaarde is ook niet voldaan.
Desondanks zijn wij bereid gegevens te verzamelen waaruit blijkt dat [verweerder] reeds vóór 14 mei 1991 (en met name vóór de datum dat zijn bedrijf werd omgezet in [A] B.V.) arbeidsongeschikt was. Alleen indien onze medisch adviseur van mening is dat dit onomstotelijk uit de beschikbare gegevens naar voren komt, zullen wij ons standpunt herzien. (...)"
(g) Bij brief van 19 maart 1996 heeft Nationale-Nederlanden de raadsman van [verweerder] laten weten dat haar medisch adviseur van mening is dat de op dat moment beschikbare gegevens geen onomstotelijk bewijs leveren voor de aanwezigheid van arbeidsongeschiktheid (in de zin van de polisvoorwaarden) vóór het loondienstverband. Het standpunt zoals verwoord in de brief van 13 september 1993 werd gehandhaafd.
1.3 [Verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden in de gegeven omstandigheden niet was gerechtigd de verzekering te beëindigen. Voorts heeft [verweerder] gevorderd dat Nationale-Nederlanden wordt veroordeeld tot betaling van de verzekerde uitkeringen vanaf 1 oktober 1993, zulks zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt, althans tot 28 oktober 1999 (de einddatum van de verzekering), een en ander vermeerderd met rente en kosten. [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat hij reeds vóór mei 1991 arbeidsongeschikt was, maar dat hij zich daarvan vóór 15 mei 1991 niet bewust was en dat hij een en ander zo snel als mogelijk aan Nationale-Nederlanden heeft gemeld.(5) Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat een tijdige melding (op 13 mei 1991) van het ingaan van de verplichte verzekering ingevolge de ZW/WAO Nationale-Nederlanden geen aanleiding had kunnen geven de verzekering te beëindigen. Volgens [verweerder] zou de maximale ZW/WAO-uitkering immers veel minder bedragen dan zijn salaris (zodat in zoverre belang bij voortzetting van de arbeidsongeschiktheidsverzekering bleef bestaan) en was van een toename van het risico voor Nationale-Nederlanden geen sprake.(6) [Verweerder] heeft gewezen op de toepasselijkheid van de polisvoorwaarden 440-82,(7) waarvan art. 25 als Pro volgt luidt:
"De verzekeringnemer respectievelijk de verzekerde is verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering de verzekeraar terstond kennis te geven, wanneer: (...) d. de verzekerde na het aangaan van deze verzekering verplicht verzekerd wordt ingevolge de Z.W.-W.A.O (...)."
1.4 Nationale-Nederlanden heeft als verweer gevoerd dat op grond van de volgens haar toepasselijke voorwaarden inkomstengarantiepolis RVS (325) [verweerder] hoe dan ook geen rechten aan de polis kan ontlenen. [Verweerder] heeft zich immers tot tweemaal toe niet binnen een jaar na weigering van uitkering (op respectievelijk 13 september 1993 en 19 maart 1996) tot de rechter gewend. Art. 19 van Pro de RVS-voorwaarden bepaalt dat aan de verzekering geen rechten kunnen worden ontleend, indien de verzekeringnemer of verzekerde heeft nagelaten binnen een jaar nadat de maatschappij heeft medegedeeld niet tot uitkering gehouden te zijn, de zaak aanhangig te maken bij de bevoegde rechter.(8)
1.5 Bij vonnis van 29 juli 1998 heeft de rechtbank geoordeeld dat de voorwaarden van RVS (325) op de verzekering van toepassing zijn en heeft zij het beroep van Nationale-Nederlanden op het vervalbeding van art. 19 gehonoreerd Pro (rov. 3.2).
1.6 [Verweerder] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.7 Bij arrest van 22 augustus 2000 heeft het hof geoordeeld dat in mei 1991 niet de voorwaarden 325 van RVS, maar de voorwaarden 440-82 van Nationale-Nederlanden van toepassing waren (rov. 4a-4g en rov. 5, tweede volzin).
1.8 Ten aanzien van de vraag of [verweerder] reeds voordat hij in loondienst trad arbeidsongeschikt was, heeft het hof vooropgesteld dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in oktober 1993, welke dezelfde was als die waarover de bestuursrechter oordeelde, een arbeidsongeschiktheid was als bedoeld in de polisvoorwaarden (rov. 7b). Het hof achtte het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om "ook al is inmiddels gebleken dat [verweerder] geen WAO-uitkering zal ontvangen, - niet omdat [verweerder] niet (meer) arbeidsongeschikt zou zijn, maar - omdat de bestuursrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsongeschiktheid reeds bestond voordat [verweerder] WAO-verzekerd werd, met een beroep op de tussentijdse, eenzijdige beëindiging van de verzekering wegens het WAO-verzekerd geworden zijn, uitkering te (blijven) weigeren, om de (...) reden (...) dat aan N-N niet onomstotelijk, althans buiten redelijke twijfel, zou zijn gebleken dat voormeld oordeel van de rechtbank juist was". Volgens het hof diende Nationale-Nederlanden er op grond van de uitspraak van de bestuursrechter van uit te gaan dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] reeds bestond voordat [verweerder] verplicht verzekerd werd ingevolge de ZW/WAO "zodat de beëindiging van de verzekering - wat daarvan overigens ook moge zijn - niet aan het recht op uitkering terzake van die arbeidsongeschiktheid in de weg stond" (rov. 7c). In rov. 7d. heeft het hof ten slotte geoordeeld dat Nationale-Nederlanden onder de polis geen beroep toekomt op te late melding van de arbeidsongeschiktheid door [verweerder], nu dat in de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat [verweerder] vóór 15 mei 1991 met zijn arbeidsongeschiktheid niet bekend was, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
1.9 Voorts heeft het hof geoordeeld dat Nationale-Nederlanden in de gegeven omstandigheden misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de verzekering te beëindigen, althans dat die beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Volgens het hof geldt onder de gegeven omstandigheden een zwaarwichtig vermoeden dat Nationale-Nederlanden de verzekering niet op grond van het intreden van de verplichte verzekering ingevolge de ZW/WAO zou hebben beëindigd, als ten tijde van haar beslissing [verweerder] niet al arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Dit vermoeden heeft Nationale-Nederlanden volgens het hof niet kunnen ontzenuwen (rov. 9a.-9d). Daarom heeft volgens het hof te gelden dat:
"9e. (...) (n)u N-N voorts niet, ook niet subsidiair, heeft gesteld en te bewijzen aangeboden, dat zij dan wèl andere voorwaarden zou hebben gesteld en nu dat, (...), ook niet (zonder meer) voor de hand ligt, (...) er voor de beoordeling van de vorderingen vanuit (dient) te worden gegaan dat de verzekering ongewijzigd zou zijn en is blijven voortbestaan."
1.10 Nationale-Nederlanden heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 Aangezien de rov. 4a-4g in cassatie niet zijn bestreden, kan van de toepasselijkheid van de voorwaarden 440-82 worden uitgegaan.
2.2 Het geschil concentreert zich rond twee thema's. In de eerste plaats is dat het thema van het tijdstip van het intreden van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], in de tweede plaats is dat het thema van de beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof heeft op deze thema's aldus beslist,
- dat Nationale-Nederlanden ervan uit diende te gaan dat [verweerder] reeds (vanaf een jaar) voordat hij onder de WAO verzekerd werd, arbeidsongeschikt moet zijn geweest (rov. 5, negende gedachtestreepje; rov. 7c slot), en
- dat het Nationale-Nederlanden niet vrijstond de arbeidsongeschiktheidsverzekering op 13 september 1993 per 7 mei 1991 te beëindigen (rov. 9e).
In de visie van het hof kan elk van beide beslissingen de in hoger beroep uitgesproken veroordeling van Nationale-Nederlanden tot - kort gezegd - hervatting van de betaling van de verzekerde uitkering per 1 oktober 1993 zelfstandig dragen. Daarentegen berust de door het hof in hoger beroep alsnog uitgesproken verklaring voor recht omtrent de beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering slechts op de tweede beslissing (rov. 8 en 10).
2.3 Als de hiervoor bedoelde visie van het hof juist is, kunnen de klachten tegen de eerste beslissing slechts dan tot cassatie leiden (en heeft Nationale-Nederlanden daarbij slechts dan belang), als ook de klachten tegen de tweede beslissing gegrond zijn. Waar het hof - in cassatie niet bestreden - heeft aangenomen dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] na 1 oktober 1993 voortduurde (rov. 5, vijfde gedachtestreepje) en een arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de polisvoorwaarden vormde (rov. 7b), doet in het geval dat Nationale-Nederlanden zich niet op beëindiging van de verzekeringsovereenkomst per 7 mei 1991 kan beroepen, voor de aanspraken van [verweerder] op betaling van de verzekerde uitkering na 1 oktober 1993 inderdaad niet ter zake met ingang van welk tijdstip vóór 1 oktober 1993 die arbeidsongeschiktheid is ontstaan.
2.4 Voor de vraag of ook het omgekeerde het geval is, in die zin, dat de eerste beslissing van het hof toewijzing van de vordering met betrekking tot betaling van de verzekerde uitkering na 1 oktober 1993 óók kan dragen als van een beëindiging van de verzekering per 7 (of 13) mei 1991 moet worden uitgegaan, zou van belang kunnen zijn wat Nationale-Nederlanden in onderdeel 9 van haar cassatiemiddel over de gevolgen van beëindiging van de verzekeringsovereenkomst heeft gesteld. In onderdeel 9 wordt kennelijk gerefereerd aan art. 13 van Pro de voorwaarden 440-82. Volgens die bepaling laat een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst (slechts) "een reeds krachtens deze rubriek (rubriek B; LK) ingegane uitkering" onverlet. Terwijl rubriek A slechts dekking biedt voor het eerstejaarsrisico (art. 5-8 van de voorwaarden 440-82), gaat de uitkering krachtens rubriek B in, - kort gezegd - zodra de verzekerde gedurende een aaneengesloten periode van 365 dagen arbeidsongeschikt is geweest.
Volgens onderdeel 9 heeft het hof niet vastgesteld dat [verweerder] op 7, althans 13 mei 1991 al recht op een uitkering krachtens rubriek B had. Daargelaten of in de feitelijke instanties een (toereikend) beroep op art. 13 van Pro de verzekeringsvoorwaarden is gedaan, meen ik echter dat in het aangevochten arrest (en in het bijzonder in rov. 5, negende gedachtestreepje, in verband met rov. 7c) wel degelijk besloten ligt dat [verweerder] reeds vanaf een jaar voordat hij onder de WAO werd verzekerd, arbeidsongeschikt moet zijn geweest en dat zijn arbeidsongeschiktheid bij het intreden van de verplichte verzekering ingevolge de WAO dus reeds een jaar moet hebben geduurd. Dat impliceert dat per de datum waarop de verplichte verzekering ingevolge de WAO inging, [verweerder] in de benadering van het hof al voor een uitkering krachtens rubriek B in aanmerking kwam en dat een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst per die datum geen afbreuk kan hebben gedaan aan de (bij voortduren van diens arbeidsongeschiktheid ook na 1 oktober 1993 geldend te maken) aanspraken van [verweerder].
2.5 Aan het oordeel van het hof over het beroep van Nationale-Nederlanden op beëindiging van de verzekering komt de meest verstrekkende betekenis toe. Om die reden zal ik de tegen dit oordeel gerichte klachten (onderdelen 10-13) als eerste behandelen.
Onderdelen 10-13
2.6 De onderdelen 10-13 hebben betrekking op het oordeel van het hof dat Nationale-Nederlanden niet gerechtigd was de verzekering te beëindigen wegens de omstandigheid dat [verweerder] een loondienstverband was aangegaan en daardoor verplicht verzekerd was in de zin van de ZW/WAO.
2.7 Onderdeel 10 bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beëindigen van de verzekering door Nationale-Nederlanden misbruik van bevoegdheid oplevert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wanneer het ervoor moet worden gehouden dat Nationale-Nederlanden van haar bevoegdheid tot beëindiging geen gebruik zou hebben gemaakt als [verweerder] niet reeds arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Nationale-Nederlanden voert aan dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de art. 88 ZW Pro en 89a (kennelijk is bedoeld 98a) WAO, waarin is bepaald dat een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geldelijke gevolgen van arbeidsongeschiktheid, gesloten door degene die verplicht verzekerd wordt, vervalt met ingang van de dag dat de verzekeraar van de verzekerde mededeling van het verplicht verzekerd worden ontvangt, voor zover aan de overeenkomst rechten kunnen worden ontleend, gelijkwaardig aan die uit de verplichte verzekering. Nationale-Nederlanden betoogt dat het hof deze dwingende bepalingen had moeten toepassen en had moeten vaststellen dat, bij onverwijlde mededeling door [verweerder] aan Nationale-Nederlanden dat hij verplicht verzekerd was geworden (tot welke mededeling [verweerder] contractueel was gehouden), de verzekering bij ontvangst van die mededeling was vervallen.
2.8 Blijkens de parlementaire geschiedenis van de art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO werd aanvankelijk beoogd de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering van rechtswege te laten vervallen bij het intreden van de verplichte verzekering, behoudens wanneer de verzekerde tegenover de verzekeringsinstelling te kennen zou geven dat hij de overeenkomst wenste te handhaven. Op aandringen van de toenmalige Nederlandse Vereniging van Ongevallen- en Ziekteverzekeraars (N.V.O.Z.) is in de bepalingen uiteindelijk een opzeggingsrecht voor de werknemer opgenomen.(9) Het is aan de werknemer al dan niet van dit opzeggingsrecht gebruik te maken. Daarmee is in overeenstemming dat de verzekeringsovereenkomst niet vervalt dan na ontvangst door de verzekeraar van de in de genoemde bepalingen bedoelde mededeling.
2.9 Aan het onderdeel ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat de door art. 25 van Pro de verzekeringsvoorwaarden voorgeschreven kennisgeving, (onder meer) van het intreden van de verplichte verzekering ingevolge de ZW/WAO, dezelfde betekenis en dezelfde rechtsgevolgen heeft als de in art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO bedoelde mededeling. Deze gedachte kan naar mijn mening niet worden aanvaard. Terwijl de mededeling als bedoeld in de genoemde wetsartikelen strekt tot uitoefening van een aan de werknemer toekomend opzeggingsrecht, heeft de kennisgeving van art. 25 van Pro de verzekeringsvoorwaarden, gelet op de plaatsing van deze bepaling in Hoofdstuk VI van de verzekeringsvoorwaarden ("Wijziging van het risico/adres"), het opschrift van de bepaling ("Verplichtingen bij andere risicowijzigingen") en de consequenties die zij in haar tweede alinea aan de in de eerste alinea voorgeschreven kennisgevingen verbindt, kennelijk geen andere strekking, dan dat de verzekerde de verzekeraar daarmee over bepaalde feiten informeert, opdat vervolgens (niet de verzekerde maar) de verzekeraar over een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst of over een voortzetting daarvan, al dan niet onder gewijzigde voorwaarden, beslist. De art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO dwongen het hof daarom niet zonder meer aan te nemen dat de onverwijlde kennisgeving waartoe de verzekeringsvoorwaarden [verweerder] verplichtten, tot een verval van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben geleid. Weliswaar valt niet geheel uit te sluiten dat de verzekeringsvoorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat althans onder de omstandigheden van het geval een onverwijlde kennisgeving door [verweerder] een mededeling zoals bedoeld in art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO zou hebben geïmpliceerd, maar het hof kan niet worden verweten art. 48 (oud) Rv te hebben geschonden door niet ambtshalve te onderzoeken of de in de verzekeringsvoorwaarden bedoelde kennisgeving onder de omstandigheden van het geval als een tot opzegging strekkende mededeling had moeten gelden. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.10 Het door het hof aangenomen "zwaarwichtige vermoeden" dat Nationale-Nederlanden niet tot beëindiging van de verzekering zou zijn overgegaan als [verweerder] haar aanstonds van het intreden van de verplichte verzekering had kennisgegeven, is volgens onderdeel 11 met de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO in strijd, en wordt althans door die bepalingen ontzenuwd. Het hof zou in strijd met het recht hebben geoordeeld, "(w)aar de wet aan het verplicht verzekerd worden door [verweerder] de wettelijke consequentie verbindt dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering vervalt op de dag waarop de verzekerde verplicht verzekerd wordt, althans op de dag waarop de mededeling daarvan de verzekeraar bereikt". Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daaraan de gedachte ten grondslag ligt dat ingevolge art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering reeds door het enkele intreden van de verplichte verzekering vervalt. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de door de verzekeringsvoorwaarden voorgeschreven kennisgeving zonder meer kan worden gelijkgesteld aan de mededeling zoals bedoeld in art. 88 ZW Pro en art. 98a WAO, mist het evenzeer doel. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking van onderdeel 10.
2.11 In onderdeel 12 klaagt Nationale-Nederlanden over het oordeel van het hof dat de stelling dat na intreden van de verplichte verzekering ingevolge de ZW/WAO geen verzekerbaar belang meer bestaat, in de verzekeringsvoorwaarden geen steun vindt. Volgens Nationale-Nederlanden zou na intreden van de verplichte verzekering ingevolge de ZW/WAO geen verzekerbaar belang meer bestaan, omdat het een beginsel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is dat deze verzekering, samen met de eventueel andere geldende (sociale verzekerings-)voorzieningen, slechts een gedeelte van het arbeidsinkomen afdekt.
2.12 Het hof heeft zich in het bijzonder gebaseerd op de zogenaamde correctiebepaling (art. 12 van Pro de verzekeringsvoorwaarden), waarin ligt besloten dat het totaal aan inkomen van de verzekerde na het intreden van diens arbeidsongeschiktheid, met inbegrip van de uitkeringen krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering en andere voorzieningen ter zake van inkomstenderving tengevolge van arbeidsongeschiktheid, het normale inkomen vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid kan overstijgen, in welk geval de verzekeraar het recht heeft het meerdere op de uitkering in mindering te brengen. Volgens Nationale-Nederlanden kan de correctiebepaling echter geen betrekking hebben op uitkeringen ingevolge de ZW/WAO, omdat de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij het ingaan van de verplichte verzekering c.q. de kennisgeving daarvan aan de verzekeraar zou vervallen. Zoals bij de bespreking van de onderdelen 10 en 11 al aan de orde kwam, vervalt de arbeidsongeschiktheidsverzekering in verband met het ingaan van de verplichte verzekering niet van rechtswege, maar alleen als de verzekerde van zijn daartoe door de wet geboden opzeggingsrecht gebruik maakt, en dan nog slechts voor zover de rechten uit de vrijwillige verzekering aan die uit de verplichte verzekering gelijkwaardig zijn. Dat de correctiebepaling iedere betekenis zou missen in het geval dat sprake is van uitkeringen uit hoofde van de ZW/WAO, is al om die reden onjuist. Overigens valt niet in te zien waarom de correctiebepaling, óók als deze in het bijzonder zou zien op een cumulatie van de verzekerde rente en de AAW-uitkering, principieel niet toepasbaar zou zijn op een cumulatie van de verzekerde rente met uitkeringen ingevolge de ZW/WAO. Waar het in de woorden van Nationale-Nederlanden om gaat is het "beginsel" van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, dat zich tegen een meer dan gedeeltelijke dekking van het arbeidsinkomen zou verzetten. Het oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk, nu uit de correctiebepaling blijkt, dat het bedoelde "beginsel" althans niet steeds aan een volledige dekking van het arbeidsinkomen in de weg staat.
2.13 Ook de omstandigheid dat de verzekeringsvoorwaarden geen bepaling inhouden over de vaststelling van de verzekerde som, maakt niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Nationale-Nederlanden over het verzekerbaar belang aan de verzekeringsvoorwaarden heeft getoetst. In wezen had het hof immers te oordelen over de vraag of een cumulatie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met de voorzieningen ingevolge de ZW/WAO als in strijd met het beginsel dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering slechts een deel van het arbeidsinkomen dekt, onbestaanbaar moet worden geacht. Voor de beoordeling van die vraag bieden de verzekeringsvoorwaarden (en in het bijzonder de al genoemde correctiebepaling) naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, ook (en misschien: juist) niet nu de verzekeringsvoorwaarden zich niet nader uitlaten over de vraag welke rente kan worden verzekerd en welke beperkingen daarbij (in verband met het normale arbeidsinkomen en eventuele "concurrerende" voorzieningen) in acht moeten worden genomen.
2.14 Onderdeel 13 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelling van Nationale-Nederlanden dat het bij haar gebruik is om slechts een deel van het inkomen te verzekeren, niet relevant is, omdat de verzekerde rente van f 2.701,25 per maand beduidend lager is dan het bij indiensttreding van [verweerder] overeengekomen salaris van f 6.000,- per maand.
De door het hof bedoelde stelling van Nationale-Nederlanden is vervat in de conclusie van dupliek (nr. 9), waarin het volgende is gesteld:
"Nationale-Nederlanden handhaaft dat zij geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de verzekering te beëindigen. Er was geen voor haar te verzekeren belang meer nu [verweerder] in loondienst getreden was.
Het is bij Nationale-Nederlanden gebruik om slechts een gedeelte van het inkomen uit arbeid te verzekeren. Dat is vast beleid."
Eerder (in nr. 3) had Nationale-Nederlanden onder meer opgemerkt:
"Het beginsel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is dat slechts een gedeelte, meestal 70% van het inkomen uit arbeid verzekerd wordt, waarbij rekening gehouden wordt met andere verzekerde aanspraken waaronder die ingevolge sociale verzekeringswetten."
Bij conclusie van antwoord (nr. 12) had Nationale-Nederlanden reeds gesteld:
"Nationale-Nederlanden merkt op, dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden was, zodat het ging om salaris ad f 36.000,--. De maximumziektewetuitkering was toen f 50.400,--. Van een verschil zou maximaal 70 à 80% verzekerd kunnen worden indien Nationale-Nederlanden daartoe zou zijn overgegaan, maar dat zou Nationale-Nederlanden niet gedaan hebben."
Rov. 9d, waartegen onderdeel 13 is gericht, betreft de vraag of Nationale-Nederlanden de arbeidsongeschiktheidsverzekering óók zou hebben beëindigd, als haar niet al van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] zou zijn gebleken. In dat verband kan de hiervoor bedoelde stelling van Nationale-Nederlanden m.i. niet anders worden opgevat, dan dat Nationale-Nederlanden in dat geval zou hebben berekend of het totaal van de aanspraken van [verweerder] in geval van arbeidsongeschiktheid 70 à 80% van diens normale arbeidsinkomen zou overstijgen en dat Nationale-Nederlanden, zo dit laatste het geval zou zijn, op grond van haar vaste beleid de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet (of niet onder dezelfde voorwaarden) zou hebben voortgezet. Dat het nieuwe arbeidsinkomen de verzekerde uitkering beduidend overtrof, is daarbij op zichzelf niet concludent, omdat het in het door Nationale-Nederlanden bedoelde beleid niet slechts op de verzekerde rente, maar op het totaal van de in geval van arbeidsongeschiktheid geldende voorzieningen aankomt.
2.15 Zie ik het wel, dan wordt in het onderdeel echter niet geklaagd dat het hof de overige, in geval van arbeidsongeschiktheid geldende voorzieningen buiten beschouwing heeft gelaten. Het onderdeel klaagt, dat het hof heeft miskend dat het de vrije keus van [verweerder] was om zich voor een bepaald bedrag te verzekeren, dat [verweerder] niet had gemeld dat hij verplicht verzekerd was geworden en zijn inkomsten in loondienst f 6.000,-- per maand zouden bedragen, en voorts dat door het ingaan van de verplichte verzekering de vrijwillige arbeidsongeschiktheidsverzekering vervalt.
Om met dit laatste te beginnen, het is niet juist dat door het ingaan van de verplichte verzekering de vrijwillige verzekering vervalt. Het hof kan dan ook niet worden verweten deze omstandigheid te hebben miskend.
In verband met het achterwege laten van de bedoelde melding door [verweerder] is van belang dat in rov. 9d aan de orde is wat Nationale-Nederlanden zou hebben gedaan als zij, in de woorden van rov. 9a (slot), "terstond van vorenbedoelde wijzigingen in omstandigheden (de wijzigingen in de arbeidsomstandigheden van [verweerder]; LK) geïnformeerd zou zijn geweest". Het hof heeft dus niet miskend dat [verweerder] de bedoelde melding achterwege heeft gelaten, maar heeft juist getracht vast te stellen, wat Nationale-Nederlanden zou hebben gedaan als [verweerder] de voorgeschreven kennisgevingen wel had laten uitgaan.
Wat Nationale-Nederlanden bedoelt met haar verwijt dat het hof heeft miskend dat het de vrije keus van [verweerder] was om zich voor een bepaald bedrag per jaar te verzekeren, is niet geheel duidelijk. Het verzekerd bedrag wordt immers niet eenzijdig door de verzekerde bepaald. Ook de verzekeraar zal met verzekering van het gewenste bedrag moeten instemmen. Het hof heeft dat geenszins miskend. In rov. 9d gaat het er juist om, of aangenomen kan worden dat Nationale-Nederlanden tot (ongewijzigde) voortzetting van de arbeidsongeschiktheidsverzekering bereid zou zijn geweest, als [verweerder] de voorgeschreven kennisgevingen terstond had laten uitgaan en Nationale-Nederlanden een standpunt had moeten bepalen zonder dat haar al van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] was gebleken.
Dat de arbeidsovereenkomst die [verweerder] was aangegaan, voor 6 maanden gold(10) en dat het hof niet heeft vastgesteld dat aan [verweerder] een jaarinkomen van f 72.000,-toekwam, moge juist zijn, maar tast de gedachtegang van het hof niet aan. Het hof heeft de verzekerde uitkering immers uitgedrukt in een bedrag per maand en die maanduitkering met het (correcte) maandsalaris van [verweerder] uit diens dienstbetrekking vergeleken.
De door het hof gevolgde gedachtegang wordt m.i. evenmin aangetast door het feit dat het hof geen acht heeft geslagen op het inkomen dat [verweerder] zich laatstelijk als zelfstandige verwierf. Weliswaar zou de hoogte van dat inkomen inzicht bieden in het percentage van het arbeidsinkomen van [verweerder] dat voorheen was verzekerd, maar dat percentage zou op zichzelf nog geen aanwijzing zijn dat Nationale-Nederlanden in de nieuwe situatie niet bereid had kunnen worden gevonden een hoger percentage te accepteren.
Om deze redenen kan ook onderdeel 13 naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
2.16 De klachten over het oordeel dat Nationale-Nederlanden niet was gerechtigd de verzekering te beëindigen, falen. Het moet er dus voor worden gehouden dat de verzekering (ongewijzigd) is blijven gelden. Daarom houdt het oordeel van het hof dat de vordering van [verweerder] voor toewijzing vatbaar is, stand, óók als de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] eerst op 15 mei 1991 zou zijn ingetreden. Bij die stand van zaken heeft Nationale-Nederlanden geen belang bij de klachten, vervat in de onderdelen 1-9. Het is dan ook ten overvloede dat ik die klachten toch bespreek.
De onderdelen 1-9
2.17 De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel bevatten geen klacht.
2.18 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Nationale-Nederlanden zich moet conformeren aan de beslissing van de bestuursrechter dat [verweerder] arbeidsongeschikt moet zijn geweest, reeds voordat hij ingevolge de WAO verzekerd raakte. Nationale-Nederlanden voert aan dat de verzekeringsovereenkomst een regeling bevat ten aanzien van het vaststellen van (de mate van) arbeidsongeschiktheid, zodat er geen rechtsgrond is deze aan te vullen met rechtsgevolgen die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het bestaan van de bedoelde contractuele regeling sluit volgens Nationale-Nederlanden aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW Pro) uit en laat hooguit ruimte voor een beperkende werking van die eisen, en wel in het geval dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat aan de gegeven contractuele regeling wordt vastgehouden (art. 6:248 lid 2 BW Pro).
2.19 Aan Nationale-Nederlanden kan worden toegegeven, dat er in zoverre verschil is tussen de criteria van art. 6:248 lid 1 en Pro lid 2 BW, dat bij de toepassing van het criterium van het tweede lid een grotere terughoudendheid is geboden.(11) Die grotere terughoudendheid vindt haar grond in de omstandigheid dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dat geval ingrijpen in de uitoefening van een recht, waarvan overigens buiten twijfel is dat het als gevolg van de overeenkomst aan de betrokken partij toekomt.
2.20 Dat Nationale-Nederlanden op grond van wat tussen partijen was overeengekomen, het recht had het oordeel van de bestuursrechter te negeren, is echter minder evident dan Nationale-Nederlanden betoogt.
Nationale-Nederlanden heeft zich in cassatie op art. 18 van Pro de verzekeringsvoorwaarden beroepen. Dat beroep is nieuw. In de feitelijke instanties had Nationale-Nederlanden het standpunt ingenomen dat [verweerder] (in augustus 1995) in verband met een mogelijk reeds vóór 15 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid geen rechten meer kon doen gelden, omdat die arbeidsongeschiktheid niet tijdig was gemeld, [verweerder] niet tijdig tegen de beëindiging van de verzekering had geprotesteerd en [verweerder] zich voorts niet tijdig tot de rechter had gewend. Nationale-Nederlanden was blijkens haar brief van 11 oktober 1995(12) echter (onverplicht) bereid haar standpunt te herzien, als uit de beschikbare gegevens onomstotelijk van een reeds vóór 14 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid zou blijken. Dat laatste deed zich volgens Nationale-Nederlanden niet voor.(13) In de eigen perceptie van Nationale-Nederlanden was niet de reguliere (en door de verzekeringsvoorwaarden beheerste) wijze van vaststelling van een arbeidsongeschiktheid aan de orde, maar een afwijkende procedure die Nationale-Nederlanden uit coulance-overwegingen volgde. Dat Nationale-Nederlanden de mogelijk vóór 14 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid van [verweerder] louter uit coulance-overwegingen heeft beoordeeld (en om die reden andere - stengere - criteria kon en mocht toepassen dan uit de verzekeringsvoorwaarden voortvloeide), is door het hof niet aanvaard, waarbij mede een rol heeft gespeeld dat het hof andere verzekeringsvoorwaarden dan Nationale-Nederlanden van toepassing heeft geacht.(14)
Voor zover art. 18 van Pro de verzekeringsvoorwaarden 440-82 in werkelijkheid al een rol heeft gespeeld bij de beoordeling door Nationale-Nederlanden van de vóór 15 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid van [verweerder], lijkt de in die bepaling gehanteerde formulering van een vaststelling door Nationale-Nederlanden "aan de hand van gegevens van door de verzekeraar aan te wijzen medische en andere deskundigen" mij niet ondubbelzinnig uit te wijzen of en zo ja, welke betekenis aan een uitspraak van de bestuursrechter over de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde moet worden toegekend. Dat laat m.i. ruimte voor aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. In dit geval prevaleert het aspect van de beperking in elk geval niet zozeer boven dat van aanvulling van het overeengekomene,(15) dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven door niet het tweede, maar het eerste lid van art. 6:248 BW Pro toe te passen.
2.21 Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Nationale-Nederlanden zich aan het oordeel van de bestuursrechter diende te conformeren. Het aangevochten oordeel is echter zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Daarbij heeft m.i. te gelden dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de in het onderdeel gereleveerde omstandigheden, te weten dat Nationale-Nederlanden zich op het standpunt had gesteld dat [verweerder] vóór 15 mei 1991 niet arbeidsongeschikt was, dat [verweerder] zijn werkzaamheden tot die datum had voortgezet en zich niet eerder arbeidsongeschikt had gemeld, dat Nationale-Nederlanden niet bekend was met de procedure bij de bestuursrechter en dat [verweerder] ook had nagelaten Nationale-Nederlanden kennis te geven van zijn indiensttreding.
Bij deze omstandigheden kan nog worden aangetekend dat het hof in rov. 7d de te late melding van de vóór 15 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid heeft besproken en er daarbij op heeft gewezen dat [verweerder] tot 15 mei 1991 met die arbeidsongeschiktheid niet bekend was. In verband met de procedure ten overstaan van de bestuursrechter heeft het hof in rov. 7c vastgesteld dat [verweerder] de beslissing van de bestuursrechter (kennelijk ook met hulp van Nationale-Nederlanden) niet had kunnen en behoren te voorkomen. Wat ten slotte het uitblijven van een onverwijlde melding door [verweerder] van diens indiensttreding betreft, kan worden gewezen op de rov. 9a-9e, waarin de gevolgen van het uitblijven van die melding uitvoerig zijn besproken. In die zin heeft het hof de door Nationale-Nederlanden gereleveerde omstandigheden dus wel degelijk in zijn beschouwingen betrokken. In zoverre mist het onderdeel ook feitelijke grondslag.
2.22 De onderdelen 5 en 8 klagen dat het oordeel van het hof dat Nationale-Nederlanden zich aan de uitspraak van de bestuursrechter moest conformeren onbegrijpelijk is, voor zover het hof daarin mede betekenis heeft toegekend aan de eenzijdigheid van en de opgegeven reden voor de beëindiging van de verzekering, alsmede aan de voor [verweerder] negatieve uitkomst van het bestuursrechtelijke geding. Naar mijn mening falen beide onderdelen. Het hof heeft vastgesteld dat met name het ingaan van de verplichte WAO-verzekering voor Nationale-Nederlanden reden was de verzekering te beëindigen, waarbij het voorkomen van "dubbele" aanspraken kennelijk het achterliggende motief was. Waar Nationale-Nederlanden zelf het lot van de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering zo nauw aan dat van de voorzieningen ingevolge de ZW/WAO heeft verbonden, is het niet onbegrijpelijk dat het hof in lijn daarmee Nationale-Nederlanden contractueel gehouden achtte tegenstrijdigheden in de afwikkeling van de aanspraken ingevolge de arbeidsongeschiktheidsverzekering en die ingevolge de ZW/WAO te voorkomen, door zich in voorkomend geval aan het oordeel van de met betrekking tot die laatste aanspraken bevoegde bestuursrechter te conformeren.
2.23 Onderdeel 6 klaagt, dat het hof in rov. 7c heeft gesproken van "het feit dat het verschil van inzicht omtrent het moment van aanvang van de op 1 oktober 1993 nog bestaande arbeidsongeschiktheid, voor zover relevant, slechts een paar dagen betrof, die bovendien ook reeds ver in het verleden lagen". Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op, dat het verschil van inzicht tussen Nationale-Nederlanden en bestuursrechter niet een paar dagen, maar (ongeveer) een jaar betrof. Het hof heeft echter gesproken van het verschil van inzicht, voor zover relevant. Kennelijk bedoelt het hof daarmee de (inderdaad slechts enkele dagen omvattende) periode tussen de dag waarop de verzekering ingevolge ZW/WAO inging (de voor aanspraken ingevolge de arbeidsongeschiktheidsverzekering beslissende dag, als van een beëindiging van de verzekering per die dag wordt uitgegaan) en de dag waarop [verweerder] door een hartaanval werd getroffen (en met ingang waarvan [verweerder], naar tussen partijen vaststaat, in elk geval arbeidsongeschikt moet worden geacht). Aldus beschouwd is het aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk.
Evenmin is onduidelijk wat het hof heeft bedoeld met de opmerking dat de in geschil zijnde dagen "reeds ver in het verleden lagen". Daarmee heeft het hof kennelijk de tijd bedoeld die van mei 1991 tot het in augustus 1995 gestarte debat tussen [verweerder] en Nationale-Nederlanden over de betekenis van de uitspraak van de bestuursrechter was verstreken.
Het hof heeft een en ander kennelijk van belang geacht, omdat deze omstandigheden de wenselijkheid ondersteunen dat tegenstrijdige uitkomsten met betrekking tot de aanspraken van [verweerder] ingevolge de arbeidsongeschiktheidsverzekering respectievelijk de ZW/WAO zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Ook in dat opzicht is het aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk.
2.24 Onderdeel 7 klaagt over de betekenis die het hof heeft toegekend aan de lange periode gedurende welke [verweerder] premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft betaald. Ik acht het aangevochten oordeel echter niet onbegrijpelijk, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de lange duur van de verzekering [verweerder] er eens te meer aanspraak op kon geven dat hij niet te zijnen detrimente met tegenstrijdige beslissingen van de bestuursrechter en zijn verzekeraar zou worden geconfronteerd.
2.25 Onderdeel 9, dat de gevolgen van een beëindiging van de verzekering voor de aanspraken in verband met een reeds ingetreden arbeidsongeschiktheid aan de orde stelt, werd hiervoor (in nr. 2.4) al besproken en faalt m.i. op de daar aangevoerde gronden. In het aangevochten arrest ligt naar mijn mening besloten, dat [verweerder] op dag van zijn indiensttreding al recht had op een uitkering krachtens rubriek B, welk recht niet door een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst kon worden aangetast.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het aangevochten arrest, rov. 2 (waarin naar de rov. 1.1-1.7 van het vonnis van de rechtbank wordt verwezen) en rov. 5.
2 In verband met de vraag welke voorwaarden op de verzekeringsovereenkomst van toepassing waren, was er in appel nog debat over de vraag of [verweerder] zich aanvankelijk bij Nationale-Nederlanden, dan wel bij RVS Schadeverzekering N.V. had verzekerd. Zonder over die laatste vraag te beslissen, is het hof van de gelding van de (Nationale-Nederlanden) polisvoorwaarden 440-82 uitgegaan; zie rov. 2 (slot) en rov. 4a-4g.
3 Volgens [verweerder] sinds 13 mei 1991. Zie ook de arbeidsovereenkomst, overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord. De schriftelijke toelichting van Nationale-Nederlanden spreekt kennelijk abusievelijk van maart in plaats van mei 1991.
4 De bedoelde uitspraak bevindt zich niet bij de stukken.
5 Inleidende dagvaarding, nrs. 5-8.
6 Inleidende dagvaarding, nr. 10.
7 De bedoelde voorwaarden zijn overgelegd als bijlage bij productie 1 bij de conclusie van repliek tevens houdende aanvulling van eis.
8 Conclusie van antwoord, nrs. 6 en 11.
9 Tweede Kamer, zitting 1966-1967, 8636, nr. 17, p.2; nr. 20, p. 4 en nr. 21, p. 1 (Stbl. 1967, 102 en 103).
10 Zie conclusie van dupliek, nrs. 4 en 12, en de daarbij als productie 2 overgelegde arbeidsovereenkomst.
11 Zie onder meer HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, en nr. 2.16 van mijn conclusie voor dat arrest.
12 Productie 4 bij conclusie van antwoord.
13 Zie de brief van Nationale-Nederlanden van 19 maart 1996, productie 8 bij de conclusie van antwoord.
14 Zie rov. 4g over het beroep op het vervalbeding van de RVS-voorwaarden en rov. 7d over het beroep op de te late melding van de vóór 15 mei 1991 ingetreden arbeidsongeschiktheid.
15 Zie voor de gebruikte formulering Asser-Hartkamp 4 II (2001), p. 301, eerste alinea, slot.