Conclusie
Rolnummer C00/175HR
Mr Bakels
Zitting 15 februari 2002
Conclusie inzake
METRO INTERNATIONAL AB
en
METRO INTERNATIONAL SA
tegen
[Verweerder 1]
[Verweerder 2]
[Verweerder 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in dit kort geding met name om de vraag of tussen Metro en verweerders in cassatie, gezamenlijk aangeduid als [verweerders], een aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast is aan de orde of het hof - in het kader van de op grond van die overeenkomst getroffen voorzieningen - terecht heeft aangenomen dat Metro International AB en Metro International SA(1) met elkaar mogen worden vereenzelvigd, alsmede of het hof de door art. 289 Rv Pro voorgeschreven belangenafweging voldoende (gemotiveerd) heeft verricht.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(2)
(a) Blijkens een letter of intent, gedateerd 20 juni 1997, zijn [verweerders] en Metro AB, gevestigd te Stockholm, een samenwerking overeengekomen met betrekking tot de uitgave van een dagblad dat in het openbaar vervoer hier te lande gratis zou worden verspreid. De samenwerking zou plaatsvinden in de vorm van een nog op te richten vennootschap (Metro Holland BV) met een (maatschappelijk) kapitaal van f 40 000,-, waarin Metro International AB voor 51% zou deelnemen en [verweerders] voor 49%.
(b) Op 16 juni 1998 hebben Metro AB en [verweerders] een nadere overeenkomst gesloten. Deze hield onder meer in dat de letter of intent (kort gezegd) werd ontbonden met volledige kwijting over en weer en dat, indien Metro binnen drie jaar nadien een distributieovereenkomst met de NS zou sluiten, aan [verweerders] 9,99 % van de aandelen van de nog op te richten vennootschap Metro Holland BV zou worden aangeboden voor de nominale waarde.
(c) Op 4 december 1998 hebben Metro AB en [verweerders], gezamenlijk handelend ten behoeve van Metro Holland BV in oprichting, met NS Stations BV een distributieovereenkomst gesloten als bedoeld in de onder (b) genoemde overeenkomst.
(d) Tussen [verweerders] en Metro is vervolgens uitvoerig onderhandeld over de te sluiten aandeelhoudersovereenkomst.(3) Dit heeft geresulteerd in een geschrift waarin zo'n overeenkomst is neergelegd. Als partijen worden daarin genoemd Metro International S.A., de moedermaatschappij van Metro AB, gevestigd in Luxemburg, en [verweerders].
(e) Op 29 april 1999 is dit geschrift, nadat de onderhandelaars van Metro enerzijds en [verweerders] anderzijds met de inhoud daarvan akkoord waren gegaan, ter ondertekening gezonden aan [betrokkene 1], directeur van Metro SA.
(f) Op 19 mei 1999 heeft de Zweedse advocaat van Metro aan [verweerders] bericht dat geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verweerders] en Metro, nu [betrokkene 1] de aan hem toegezonden overeenkomst heeft goedgekeurd noch ondertekend.
(g) Metro AB heeft op 9 juni 1999 te Amsterdam opgericht de besloten vennootschap Metro Holland BV. Het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap bedraagt € 10 miljoen, verdeeld in aandelen van elk € 1. [Verweerders] zijn in de oprichting van deze vennootschap niet gekend. Zij zijn ook niet ingelicht over de hoogte van het maatschappelijk kapitaal daarvan, noch over de hoogte van het geplaatste en het gestorte kapitaal.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderden - kort gezegd - primair Metro SA te bevelen ervoor te zorgen dat de volledige onderneming, verbonden aan het uitgeven en exploiteren van het Nederlandse dagblad "Metro" wordt ondergebracht in een BV met een geplaatst en gestort kapitaal van f 40 000,- en voorts zich te gedragen naar de bepalingen van de op 27 april 1999 tot stand gekomen aandeelhoudersovereenkomst tussen hen en Metro SA. Daarnaast vorderden zij Metro AB te bevelen al hetgeen te verrichten dat nodig is voor het uitvoeren door Metro SA van het bovenomschreven bevel. Subsidiair vorderden zij - wederom kort gezegd - dat aan Metro AB zou worden bevolen aan [verweerders] over te dragen 199 800 volgestorte aandelen in Metro Holland BV.
1.4 [Verweerders] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Metro SA gebonden is aan de aandeelhoudersovereenkomst, zoals die op 29 april 1999 ter ondertekening is gezonden aan [betrokkene 1]. Voorts stelden zij zich op het standpunt dat tussen Metro en [verweerders] is overeengekomen dat over de statuten van de op te richten vennootschap en het kapitaal daarvan al eerder overeenstemming was bereikt; het maatschappelijk kapitaal van de nieuw op te richten onderneming zou f 40.000,- bedragen.
1.5 De president heeft bij vonnis van 19 augustus 1999 de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hij overwoog daartoe dat een bevel tot nakoming van een gestelde overeenkomst alleen kan worden toegewezen als er in redelijkheid geen twijfel is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen (rov. 6). In deze zaak is daarvan geen sprake, aldus de president, nu in de (concept-)aandeelhoudersovereenkomst, door [verweerders] ondertekend op 29 april 1999, niet wordt gerept over de hoogte van het aandelenkapitaal. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat Metro SA onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud een overeenkomst heeft gesloten met [verweerders] als weergegeven in die concept-overeenkomst, dan nog staat in dit kort geding onvoldoende vast dat het de bedoeling van partijen was dat [verweerders] 9,99% van de aandelen zou kunnen verwerven op basis van een geplaatst aandelenkapitaal van f 40.000,- (rov. 7).
1.6 [Verweerders] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Zij hebben voorts - buiten procesrechtelijk bezwaar van Metro - hun eis gewijzigd in die zin dat zij (subsidiair) bereid zijn 9,99 % van het daadwerkelijk geplaatste aandelenkapitaal te verwerven, mits Metro AB - als mede-aandeelhouder - zich jegens hen gedraagt naar de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst.
1.7 Nadat de raadslieden van beide partijen hun zaak hadden bepleit, partijen een poging hebben gedaan hun geschil in der minne te regelen en een comparitie is gehouden, heeft het hof bij arrest van 20 april 2000 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Metro AB gelast (i) aan [verweerders] 199 800 aandelen in Metro Holland BV te leveren tegen betaling van de nominale waarde daarvan en voorts (ii) zich te gedragen naar hetgeen tussen partijen is overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomst, alles onder verbeurte van een dwangsom.
Aan deze beslissing legde het hof in de eerste plaats ten grondslag dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerders] nakoming kunnen vorderen van de aandeelhouders-overeenkomst, niet (reeds) beslissend is of partijen zijn overeengekomen dat het geplaatste kapitaal van de op te richten vennootschap f 40 000,- zou bedragen en dat [verweerders] derhalve tot 9,99 % van dat bedrag aandelen in Metro Holland BV zouden verwerven (rov. 4.4). De aandeelhoudersovereenkomst bevat immers geen bepaling over de omvang van het geplaatste kapitaal (rov. 4.5).
1.8 Het hof heeft vervolgens alsnog onderzocht of Metro en [verweerders] over die aandeelhoudersovereenkomst overeenstemming hebben bereikt. Het heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het overwoog daartoe als volgt.
(a) Niet in geschil is dat de onderhandelaars van partijen, nadat zij van omstreeks februari 1999 tot eind april 1999 over de inhoud van die overeenkomst hadden onderhandeld, daarover volledige overeenstemming hadden bereikt (rov. 4.8).
(b) Het verweer van Metro houdt in dat zij de onderhandelingen van meet af aan heeft gevoerd onder het voorbehoud van goedkeuring van het eindresultaat ervan door [betrokkene 1], bestuurder van Metro International AB in Stockholm (rov. 4.10). Een dergelijk voorbehoud blijkt echter niet uit enig, van Metro afkomstig schriftelijk stuk dat op die onderhandelingen betrekking heeft en evenmin uit de door Metro overgelegde verklaringen. Ook de bijzondere omstandigheden van het geval - met name de professionaliteit van beide partijen (rov. 4.21) en de inhoud van de met NS Stations BV gesloten overeenkomst (rov. 4.22) - pleiten tegen een dergelijk voorbehoud.
(c) Maar ook indien ervan zou worden uitgegaan dat het door Metro bedoelde voorbehoud van goedkeuring door [betrokkene 1] wél zou zijn gemaakt handelde Metro, in de persoon van [betrokkene 1], niet overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid door in de gegeven omstandigheden, gezien de intensieve onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden, op de gronden genoemd in de brief van de advocaat van Metro van 19 mei 1999, ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst te weigeren (rov. 4.24).
(d) De conclusie is dat de vordering van [verweerders] tot nakoming door Metro van de aandeelhoudersovereenkomst van 29 april 1999 in beginsel kan worden toegewezen.
1.9 Vervolgens heeft het hof de vordering van [verweerders] tot overdracht van aandelen in Metro Holland BV aan de orde gesteld. Het overwoog daarover als volgt.
(e) Uitgangspunt moet zijn dat Metro AB - met wie, naar door Metro onvoldoende gemotiveerd is weersproken, in dit geding Metro SA mag worden vereenzelvigd - gehouden is [verweerders] 9,99 % van de aandelen in Metro Holland BV tegen de nominale waarde ten verkoop aan te bieden (rov. 4.31).
(f) Het hof deelt, na een weging van het wederzijds gestelde(4), het oordeel van de president dat in dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerders] 9,99 % van de aandelen van Metro Holland BV zouden mogen verwerven op basis van een geplaatst aandelenkapitaal van f 40.000,- (rov. 4.39).
(g) Nu [verweerders] echter uitdrukkelijk hebben gesteld bereid en in staat te zijn 9,99 % van het werkelijke - naar het hof begrijpt: geplaatste - aandelenkapitaal van Metro Holland BV te kopen tegen de nominale waarde daarvan voorzover door Metro gestort en tevens vaststaat dat Metro 25% van dat geplaatste kapitaal heeft gestort, kan de meer subsidiaire vordering van [verweerders] worden toegewezen (rov. 4.40).
1.10 Metro heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerders] is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Namens Metro is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.31 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat Metro AB en Metro SA in dit geding met elkaar mogen worden vereenzelvigd. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in elk geval ten aanzien van de vraag of tussen [verweerders] en Metro International AB onderhandelingen zijn gevoerd, danwel overeenstemming is bereikt, althans of Metro International SA en Metro International AB met betrekking tot de totstandkoming van en de gebondenheid aan de aandeelhoudersovereenkomst met elkaar geïdentificeerd mogen worden.
2.2 Vooropgesteld zij dat de gesprekspartner van [verweerders] aanvankelijk Metro AB was. Tussen [verweerders] en deze vennootschap is op 16 juni 1998 de onder 1.2(b) van deze conclusie genoemde overeenkomst gesloten, waarin de voorwaarden voor verdere samenwerking tussen Metro en [verweerders] zijn vastgelegd. In die overeenkomst is opgenomen dat [verweerders] 9,99 % van de aandelen van de op te richten vennootschap Metro Holland BV zouden mogen kopen.
Vervolgens verscheen Metro SA, de moedermaatschappij van Metro AB, ten tonele. Volgens [verweerders](6) is deze rechtspersoon gedurende de onderhandelingen over de aandeelhouders-overeenkomst uit fiscale overwegingen naar voren geschoven door Metro. Uit de (concept-) aandeelhoudersovereenkomst blijkt dat het ten tijde van het opstellen daarvan de bedoeling was dat Metro SA en niet Metro AB als aandeelhouder van de nieuw op te richten vennootschap Metro Holland BV zou optreden.
Metro is daarover in een later stadium kennelijk weer van gedachten veranderd: uiteindelijk heeft niet Metro SA maar Metro AB - buiten medeweten van [verweerders] - de vennootschap Metro Holland BV opgericht. Door Metro is in de processtukken geen aandacht besteed aan de achtergrond van deze wisselingen. Zij heeft de stellingen van [verweerders] op dit punt niet betwist.
2.3 Deze wisselingen stelden [verweerders] ondertussen voor het probleem dat zij Metro AB, als aandeelhouder van het inmiddels opgerichte Metro Holland BV, wilden houden aan de - volgens hun stellingen - tussen hen en Metro SA gesloten aandeelhoudersovereenkomst. [Verweerders] hebben hun subsidiaire vordering in verband daarmee aldus ingericht dat gevorderd wordt Metro AB te bevelen zich te gedragen naar de met Metro SA gesloten overeenkomst. Metro heeft zich tegen de vorderingen van [verweerders] verweerd met de stelling dat überhaupt geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen met [verweerders], maar niet (tevens) aan haar verweer ten grondslag gelegd dat Metro AB niet kan worden gehouden aan de met Metro SA gesloten aandeelhoudersovereenkomst.
2.4 De kwestie van de verschillende Metro-vennootschappen is bij het hof aan de orde geweest tijdens de op 1 maart 2000 gehouden comparitie.(7) In het proces-verbaal van die comparitie(8) is vermeld:
"Mr, Stöpetie heeft namens gedaagden sub 1 en 2 verklaard dat gedaagden sub 1 en sub 2 vereenzelvigd kunnen worden voor wat betreft de aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 1999."
Namens Metro is bij repliek in cassatie naar voren gebracht dat de weergave in het proces-verbaal niet zou stroken met hetgeen door de advocaat van Metro ter zitting is verklaard. Het door het hof opgemaakte proces-verbaal is wegens zijn feitelijk karakter voor de Hoge Raad echter de kenbron voor het ter terechtzitting verhandelde.
2.5 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het onderdeel faalt. Het hof kon reeds op basis van hetgeen blijkens het proces-verbaal door Mr Stöpetie ter zitting is verklaard, oordelen dat Metro SA en Metro AB in dit geding met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Dit oordeel ligt temeer voor de hand gezien de niet weersproken stellingen van [verweerders] dat Metro SA slechts op grond van fiscale motieven door Metro naar voren is geschoven en om onduidelijke redenen later weer van het toneel is verdwenen. Het is feitelijk van aard en behoefde in de gegeven omstandigheden geen nadere motivering.
De omstandigheid dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad niet snel een vereenzelviging van rechtspersonen mag worden aangenomen(9), doet aan 's hofs feitelijk oordeel omtrent de stellingen van partijen op dit punt niet af. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof met vereenzelviging doelt op doorbraak van aansprakelijkheid, mist het feitelijke grondslag.
2.6 Het onderdeel stelt voorts nog aan de orde dat door partijen, ook door [verweerders], duidelijk onderscheid is gemaakt tussen de verschillende Metro-vennootschappen en ook overigens volstrekt duidelijk is dat het gaat om verschillende vennootschappen die zelfs niet eens in hetzelfde land gevestigd zijn. Hoewel dit op zichzelf juist is, kunnen ook deze omstandigheden niet tot een andere beoordeling leiden. Het oordeel van het hof is immers niet erop gebaseerd dat [verweerders] met betrekking tot het identiteitsverschil op onrechtmatige wijze in verwarring zijn gebracht.(10) Het hof heeft slechts tot uitdrukking willen brengen dat op grond van de stellingen van partijen, (uitsluitend) voor wat betreft de gebondenheid aan de tussen [verweerders] en Metro gesloten aandeelhoudersovereenkomst danwel de daarover gevoerde onderhandelingen, geen onderscheid gemaakt behoefde te worden tussen Metro AB en Metro SA. Een verdergaande vereenzelviging van die vennootschappen is door het hof niet aangenomen. Het hof is dan ook niet, zoals het onderdeel betoogt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
2.7 Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 4.29, 4.31 en 4.40 waarin het hof overweegt dat de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de vordering tot levering van de aandelen in dit kort geding kunnen worden toegewezen. Het betoogt dat, voorzover het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een prognose van de uitkomst van een eventuele bodemprocedure, het heeft miskend dat het treffen van een voorziening ingevolge art. 289 Rv Pro in een geval als het onderhavige niet mogelijk is indien de vorderingen in een bodemprocedure niet op de gegeven grondslag toegewezen kunnen worden.
2.8 Het onderdeel is, zoals de schriftelijke toelichting van mrs. Groen en Tjong Tjin Tai vermeldt, veiligheidshalve opgenomen voor het geval het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat het er niet toe doet of de aan zijn oordeel ten grondslag gelegde rechtsgrond in een bodemgeschil tot toewijzing van het gevorderde zou kunnen leiden. Het derde onderdeel (onderverdeeld in vier subonderdelen) klaagt namelijk erover dat de door het hof aangenomen rechtsgrond voor de getroffen voorzieningen, daartoe ontoereikend is.
2.9 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit 's hofs oordeel volgt niet dat het hof heeft aangenomen dat "het er niet toe deed" of de door hem aangenomen rechtsgrond in een bodemgeschil tot toewijzing van het gevorderde zou kunnen leiden. Het hof heeft in rov. 4.23 geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat tussen [verweerders] en Metro overeenstemming is bereikt over de aandeelhoudersovereenkomst. Het heeft om die reden Metro veroordeeld tot nakoming daarvan. Op de in de toelichting op het onderdeel aangehaalde discussie over de vraag of het de president, oordelend in kort geding, vrijstaat "louter ordenend op te treden", behoeft mitsdien niet te worden ingegaan.(11)
2.10 Onderdeel 3 bevat naast een inleiding die geen aparte behandeling behoeft, vier subonderdelen. Deze richten zich tegen het oordeel dat de vorderingen in een bodemprocedure zouden kunnen worden toegewezen op basis van de tot stand gekomen aandeelhoudersovereenkomst, danwel op basis van het onaanvaardbaar afbreken van nog lopende onderhandelingen.
2.11 Subonderdeel 3.1 betoogt dat voorzover het hof zijn conclusie in rov. 4.23 dat partijen "overeenstemming hebben bereikt over de aandeelhoudersovereenkomst" baseert op zijn overweging in rov. 4.8 dat "de onderhandelaars van partijen (...) nadat zij van omstreeks februari 1999 tot eind april 1999 over de inhoud van die (aandeelhouders)overeenkomst hadden onderhandeld, daarover volledige overeenstemming hadden bereikt", miskent dat uit de door de onderhandelaars bereikte overeenstemming niet zonder meer gebondenheid van partijen volgt. Voorzover het hof aanneemt dat de onderhandelaars bevoegd waren Metro SA te binden, aldus nog steeds het subonderdeel, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.12 Het subonderdeel keert zich niet tegen 's hofs oordeel in rov. 4.8, dat niet in geschil is dat tussen de onderhandelaars van partijen over de aandeelhoudersovereenkomst volledige overeenstemming is bereikt. In rov. 4.10 stelde het hof vervolgens het verweer aan de orde dat Metro tegen het totstandkomen van de aandeelhoudersovereenkomst heeft aangevoerd, namelijk dat de onderhandelingen van meet af aan zijn gevoerd onder het voorbehoud van goedkeuring van het eindresultaat ervan door [betrokkene 1], bestuurder van Metro AB.
Het hof heeft dus wel degelijk onderkend dat door Metro is betoogd dat haar onder-handelaars niet bevoegd waren om Metro SA te binden. De stelling dat het onderhandelingsresultaat nog door [betrokkene 1] moest worden goedgekeurd, houdt immers niets anders in dan de stelling dat die onderhandelaars niet - zonder meer - bevoegd waren om Metro te binden.
Het hof is vervolgens in rov. 4.11-4.20 uitgebreid op dit verweer ingegaan en is in rov. 4.19 en 4.20 tot de conclusie gekomen dat Metro voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat is onderhandeld onder voorbehoud van goedkeuring door [betrokkene 1]. Het hof heeft dat oordeel nog nader gemotiveerd in rov. 4.21 en 4.22, waarin het overwoog dat de professionaliteit van beide partijen - omdat het voor de hand ligt dat in een geval als het onderhavige een dergelijk voorbehoud uitdrukkelijk zou zijn medegedeeld of overeengekomen - en de inhoud van de met NS Stations BV gesloten overeenkomst, eveneens tegen een dergelijk voorbehoud pleiten. In dit oordeel ligt besloten dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat die onderhandelaars wél bevoegd waren Metro SA te binden, althans dat [verweerders] daarop in de gegeven omstandigheden mochten vertrouwen.
2.13 Het hof heeft dus, anders dan het onderdeel betoogt, zijn beslissing dat sprake is van overeenstemming tussen Metro en [verweerders], niet zonder meer gebaseerd op het oordeel dat tussen de onderhandelaars van Metro en [verweerders] overeenstemming werd bereikt. Voorzover het middel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is voorts feitelijk en alleszins voldoende en begrijpelijk gemotiveerd en kan in cassatie niet verder ten toets komen.
2.14 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de verklaringen en gedragingen van partijen en de door partijen daaraan redelijkerwijs toe te kennen zin. In het bijzonder heeft het hof miskend, aldus het subonderdeel, dat in een geval als het onderhavige in beginsel beslissende betekenis toekomt aan de ondertekening van het schriftelijk vastgelegde onderhandelingsresultaat en dat in het beroep van Metro op het voorbehoud van board approval tevens de stelling besloten ligt dat ondertekening in beginsel een constitutief vereiste is voor de totstandkoming van een overeenkomst als de onderhavige, waarvoor niet nodig is dat een expliciet voorbehoud van ondertekening is gemaakt.
2.15 Ook dit onderdeel mislukt omdat het feitelijke grondslag mist. Inderdaad gelden voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, op de voet van art. 3:35 grotendeels Pro dezelfde uitgangspunten als op grond van het Haviltex-arrest in aanmerking moeten worden genomen bij de uitleg van een overeenkomst.(12) Het hof is in overeenstemming daarmee in rov. 4.10-4.23 uitgebreid ingegaan op de over en weer afgelegde verklaringen en de daaraan in de gegeven omstandigheden toe te kennen zin. Voldoende is dat aldus uit de overwegingen van het hof blijkt dat het de juiste maatstaf heeft toegepast; niet noodzakelijk is dat het die maatstaf met zoveel woorden noemt. De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen is voor het overige feitelijk; de desbetreffende beslissing kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
2.16 De in het subonderdeel betrokken stelling dat voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen in een geval als het onderhavige - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op het geval dat tussen professionele partijen wordt onderhandeld - in beginsel beslissende betekenis toekomt aan de ondertekening van een zodanige overeenkomst, leidt evenmin tot vernietiging. Voorzover al in het beroep van Metro op het voorbehoud van board approval de stelling besloten ligt dat de ondertekening een constitutief vereiste was voor de totstandkoming van de aandeelhoudersovereenkomst, heeft het hof die stelling verworpen nu het onvoldoende aannemelijk achtte dat dit voorbehoud tussen partijen is gemaakt. Gezien de even uitvoerige als heldere motivering die het hof daarvoor gaf, kan dit oordeel moeilijk als onbegrijpelijk worden aangemerkt.
2.17 Het subonderdeel klaagt tot slot dat de uitlatingen van [verweerders] na 27 april 1999 geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerders] zelf de ondertekening als constitutief beschouwden voor het totstandkomen van een overeenkomst.
De klacht faalt reeds omdat het subonderdeel in strijd met art. 407 lid 2 Rv Pro niet verwijst naar de vindplaatsen in de gedingstukken waaruit het hof dit had moeten afleiden. Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 4.13 expliciet aandacht heeft besteed aan het beroep van Metro op de door [verweerders] in een aan [betrokkene 1] gerichte brief opgenomen zinsnede "after your approval", waarover het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeelde dat het hier slechts om een beleefdheidsfrase ging.
2.18 Subonderdeel 3.3 richt zich wederom tegen de door het hof aangenomen vereenzelviging van Metro SA en Metro AB.
Het subonderdeel mist zelfstandige betekenis naast de in onderdeel 1 neergelegde klacht. Het faalt dus om de bij de bespreking daarvan aangegeven redenen.
2.19 Subonderdeel 3.4 richt zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.24-4.27, dat kort gezegd inhoudt dat het Metro, zelfs als het voorbehoud van board approval wél was gemaakt, naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet vrijstond om ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst te weigeren op gronden waarop zij dat heeft gedaan.
2.20 Het subonderdeel faalt reeds omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede, terwijl de dragende overweging - dat de aandeelhoudersovereenkomst ook voor Metro bindend is, hoewel haar directie deze niet wil ondertekenen - door het middel tevergeefs wordt aangevallen.
Ten overvloede zal ik het subonderdeel toch bespreken. Het betoogt dat, als het inderdaad zo zou zijn dat Metro de onderhandelingen op onaanvaardbare gronden heeft afgebroken, toch niet de nakoming van de concept-overeenkomst kan worden gelast, maar slechts het voortzetten van de onderhandelingen.
Het subonderdeel faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat Metro de onderhandelingen op onaanvaardbare gronden heeft afgebroken, maar dat het haar niet vrijstond - in elk geval niet op de daartoe aangevoerde grond, namelijk dat er geen noodzaak ("no need") bestaat voor het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst - haar goedkeuring te onthouden aan het reeds bereikte onderhandelingsresultaat. Dit feitelijk oordeel is, in het licht van de in kort geding te stellen motiveringeisen, voldoende gemotiveerd.
Opgemerkt zij voorts dat de stelling dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid afbreken van onderhandelingen, slechts een grondslag kan bieden voor een veroordeling tot dooronderhandelen, in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht.(13)
2.21 Onderdeel 4 valt uiteen in twee subonderdelen, die beide betrekking hebben op de in kort geding te verrichten belangenafweging.
Subonderdeel 4.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de toewijzing van een gebod als het onderhavige in kort geding een belangenafweging vereist waarbij mede het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel gebod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen. Subonderdeel 4.2 klaagt dat voorzover het hof - impliciet - wel een belangenafweging heeft verricht, het daarin onvoldoende inzicht heeft gegeven in de motivering van zijn arrest.
2.22 De rechter die oordeelt in kort geding, dient op de voet van art. 289 Rv Pro (oud) rekening te houden met de wederzijdse belangen van partijen. Als vuistregel kan gelden: hoe ingrijpender de getroffen voorziening, des te zwaarwegender de belangen van eiser bij het treffen van die voorziening moeten zijn.
In de schriftelijke toelichting bij het onderdeel wordt aangehaakt bij de jurisprudentie betreffende het instellen van een geldvordering in kort geding, waarbij zoals bekend, mede in verband met het restitutierisico, verzwaarde eisen worden gesteld aan de aanwezigheid van een spoedeisend belang. Die verzwaarde eisen gelden ook voor de motivering van een zodanige beslissing.(14) Het restitutierisico is te zien is als een species van het executierisico in het algemeen, dat wil zeggen het risico dat de voorziening, eenmaal getroffen, niet of nauwelijks meer ongedaan kan worden gemaakt.(15) Die lijn doortrekkende meen ik dat indien sprake is van een aanzienlijk executierisico, zulks leidt tot een verzwaarde motiveringsplicht voor de rechter. Maar dan moet door de partij die zich daarop wil beroepen, het bestaan van dit risico wél worden gesteld en met argumenten gestaafd. En dat is precies wat er in het onderhavige geval niet is gebeurd(16): pas in cassatie is Metro ingegaan op de ingrijpende gevolgen die het nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst voor haar zal hebben.(17)
2.23 Het hof heeft in rov. 4.41 wél expliciet aandacht besteed aan de vraag of [verweerders] een voldoende spoedeisend belang hebben bij (gedeeltelijke) toewijzing van het door hen gevorderde. In dat oordeel ligt besloten dat het hof dit belang zwaarder weegt dan het tegengestelde belang van Metro. Een verdergaande motivering hoefde in de gegeven omstandigheden van het hof - oordelend in kort geding - niet te worden gevergd omdat Metro in de feitelijke instanties, naast een betwisting van de rechtsgrond voor de vordering van [verweerders], haar verweer uitsluitend heeft gericht op het beweerdelijk onvoldoende (spoedeisende) belang dat [verweerders] zouden hebben bij het door hen gevorderde. Zij heeft daartoe gesteld dat [verweerders] feitelijk niets met de aandelen zouden kunnen doen en dat het hen slechts om een verkapte geldvordering te doen zou zijn, nu Metro hen als minderheidsaandeelhouder zou moeten uitkopen. Metro heeft niets aangevoerd over de thans in de schriftelijke toelichting gestelde gevolgen van nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de ingrijpendheid daarvan.
Hierbij is ten overvloede nog te bedenken dat de getroffen voorziening geenszins onomkeerbaar is: zou in een eventuele bodemprocedure anders worden geoordeeld, dan kan aan [verweerders] worden gelast de overgedragen aandelen aan Metro terug te leveren.
2.24 In subonderdeel 4.1 heeft Metro nog betoogd dat het hof heeft miskend dat het had kunnen volstaan met het treffen van een minder verstrekkende voorziening, zoals het gelasten van de vestiging van een pandrecht op de aandelen. Ook deze klacht moet worden verworpen. Het hof heeft de mogelijkheid van het toewijzen van een minder verstrekkende voorziening immers niet miskend. Het heeft in rov. 4.41 expliciet overwogen dat [verweerders] belang erbij hebben hun positie als aandeelhouder in te nemen, welk belang onvoldoende is gediend met een pandrecht op de desbetreffende aandelen, nu daaraan niet de in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde rechten zijn verbonden.
2.25 Het bovenstaande leidt er toe dat het onderdeel in zijn beide subonderdelen faalt.
2.26 Onderdeel 5 tenslotte klaagt erover dat het hof in rov. 5.5 in strijd met art. 52 Rv Pro zijn arrest ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
2.27 Het onderdeel faalt reeds omdat de desbetreffende overweging van het hof op een vergissing berust. In de appeldagvaarding is immers wel degelijk expliciet de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. In de akte houdende produkties en wijziging van eis van [verweerders] van 8 december 1999 is de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad weliswaar niet herhaald, maar daaruit volgt niet dat [verweerders] hun eis op dit punt hebben verminderd, nu uitsluitend het gedeelte van de vordering vanaf het woordje "primair" in die akte is herhaald (en deels gewijzigd). Daaruit kan worden afgeleid dat het in de appeldagvaarding boven het woordje "primair" afgedrukte gedeelte werd gehandhaafd. Hieronder valt mede de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen arrest.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Metro in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 In het onderstaande zal waar deze beide vennootschappen gezamenlijk worden aangeduid, ook van Metro worden gesproken en waar het de onderscheiden vennootschappen betreft, van Metro SA en Metro AB.
2 De feiten zijn vastgesteld door het hof in zijn arrest van 20 april 2000. De door het hof uitvoerig aangehaalde passages uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten en de tussen hen gevoerde correspondentie, zal ik niet herhalen.
3 Zie de in rov. 3.1 van het arrest van het hof onder iv t/m xii opgenomen gedeelten van correspondentie.
4 Zoals weergegeven in rov. 4.32-38.
5 De cassatiedagvaarding dateert van 5 juni 2000.
6 Pleitaantekeningen Mr Henrichs van 10 augustus 1999 (eerste aanleg) blz. 7 sub 26
7 Waarschijnlijk in verband met het feit dat Metro in de stukken omtrent deze kwestie het zwijgen ertoe deed.
8 Dit bevindt zich overigens uitsluitend in het procesdossier van [verweerders].
9 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow Products / Ontvanger).
10 Zie voor een uiteenzetting van de verschillende gronden waarop vereenzelviging kan worden aangenomen de conclusie van plv. P-G Mok vóór HR 13 oktober 2000, onder punt 2.3.2
11 Zie daarover onder andere Korthals Altes in: Kort geding en toetsing, Zwolle, 1985, blz. 1 e.v. en blz. 43 e.v. en Van Schendel, "Principes Edelachtbare" in: Naar ons voorlopig oordeel, Prinsengrachtreeks 2001/1, blz. 55.
12 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 182, blz. 276 onderaan met vermelding van relevante rechtspraak.
13 Losbl. verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weissman), aant. 104 bij de artikelen 6:217-227 (precontractuele fase).
14 Zie hieromtrent mijn conclusie vóór HR 14 april 2000, NJ 2000, 489.
15 Zie de noot van Verkade onder het in de vorige noot genoemde arrest.
16 Vergelijk mijn hierboven aangehaalde conclusie onder 2.44. In die zaak was door gedaagde niets gesteld waaruit zou volgen dat van een onaanvaardbaar executierisico sprake was.
17 Schriftelijke toelichting mrs. Groen en Tjong Tjin Tai nr. 2.27: nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst zou het [verweerders] mogelijk maken nagenoeg elke bechikkingsdaad van de opgerichte vennootschap te blokkeren en er zou een commissaris moeten worden aangesteld in wie Metro geen vertrouwen heeft.