Conclusie
Rolnr. C00/159HR
mr E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 23 november 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
mr J. Biemond in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap B.E.B Trading B.V.
Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij akte van 16 juni 1989 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fleuri Kets B.V. opgericht. Directeur/enig aandeelhouder van Fleuri Kets B.V. was de Stichting International Licensing Group BV, waarvan eiser tot cassatie, [eiser], sinds 19 maart 1991 bestuurder was.
1.2 Op 3 december 1993 zijn bij notariële akte alle aandelen van Fleuri Kets B.V. door de Stichting International Licensing Group te Tilburg in eigendom overgedragen aan de naamloze vennootschap Brunotti International NV, gevestigd te Curacao.
1.3 Bij statutenwijziging van 31 januari 1994 is de naam van Fleuri Kets B.V. gewijzigd in Brunotti Europa B.V. , welke naam bij statutenwijziging van 16 augustus 1994 werd gewijzigd in B.E.B. Trading B.V. (hierna: Trading B.V.).
1.4 Brunotti Europa B.V. is met Brunotti International N.V. overeengekomen dat zij laatstgenoemde zal bijstaan bij de verkoop door Brunotti International van haar producten aan afnemers in Europa tegen een vergoeding van 5 % van de betreffende omzet.
1.5 Bij vonnis van 21 december 1994 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage het faillissement uitgesproken van Trading B.V. met benoeming van verweerder in cassatie, de curator, tot curator.
1.6 De curator heeft [eiser] gedagvaard en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van het failliete Trading B.V., voor zover deze niet door vereffening van de (overige) baten kunnen worden voldaan, een en ander zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet(2).
1.7 Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [eiser] als bestuurder in strijd met de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW heeft gehandeld, nu een behoorlijk bijgehouden boekhouding respectievelijk tijdig gepubliceerde jaarrekeningen van Trading B.V. ontbreken.
Daardoor heeft [eiser] zich volgens de curator schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van Trading B.V.
1.8 [Eiser] heeft betwist dat hij niet aan de boekhoudplicht en de publicatieplicht heeft voldaan.
De rechtbank heeft deze verweren bij vonnis van 15 oktober 1997 verworpen en geoordeeld dat geen sprake is van een behoorlijk bijgehouden boekhouding (rov. 4.1.3) alsmede dat de jaarstukken niet - tijdig - zijn gedeponeerd (rov. 4.2.4). Op deze gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] zich "schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur" (rov. 4.3.1).
1.9 De rechtbank heeft vervolgens de stelling van de curator beoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest in het faillissement. [eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat de dramatische omzetdaling het gevolg was van onrechtmatig handelen van de Duitse firma Moda. Deze firma is in Duitsland bij verstek veroordeeld tot het vergoeden van schade aan Trading B.V.
1.10 De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat niet valt uit te sluiten dat Moda mede oorzaak is geweest van het faillissement van Trading B.V. doordat Moda aan de basis staat van een dramatische omzetdaling als gevolg van het verstrekken van onjuiste informatie aan derden, te weten potentiële afnemers van goederen van het merk Brunotti. Dit kan volgens de rechtbank aanleiding zijn tot een eventuele matiging van de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 2:248 lid 4 BW Pro.(3) De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om [eiser] de gelegenheid te bieden zich nader uit te laten omtrent het effect dat de onrechtmatige daad van Moda en haar faillissement feitelijk en financieel op de omzet van Trading B.V. heeft gehad (rov. 4.4.4/5). Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.
1.11 Bij vonnis van 17 juni 1998 heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in het gevraagde verloop van de omzetten, laat staan dat duidelijk is geworden, dat sprake is geweest van een dramatische omzetdaling. Daarbij zag de rechtbank voor het opdragen van bewijs geen grond meer (rov. 2.7).
De rechtbank heeft de vordering van de curator jegens [eiser] vervolgens toegewezen.
1.12 [Eiser] heeft van deze vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Het hof heeft de vonnissen bij arrest van 22 februari 2000 bekrachtigd.
1.13 [Eiser] heeft tijdig(4) cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn cassatieberoep nog toegelicht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen.
Onderdeel I richt zich tegen rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar het volgende overwogen:
"De nalatigheid te voldoen aan de boekhoudplicht van het bestuur als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro brengt ingevolge artikel 2:248 BW Pro mee dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en zulks vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Trading B.V.. Een en ander brengt mede dat, nu [eiser] zich in hoger beroep niet heeft verzet tegen het oordeel van de rechtbank dat hij als bestuurder heeft gehandeld, de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] reeds is gegeven. Daar komt bij dat met verwerping van hetgeen dienaangaande in grief II is betoogd Trading B.V. evenmin heeft voldaan aan de plicht tot publicatie van de jaarrekening, nu vaststaat dat in ieder geval de jaarrekening over 1991 na 18 maanden nog niet was gedeponeerd, terwijl uit de brief van de kamer van koophandel van 26 juli 1993 blijkt dat de jaarrekeningen over 1991 en 1992 niet in overeenstemming met de daaraan gestelde eisen waren vastgesteld, een toelichting op de balans ontbrak en handtekening(en) van de bestuurder(s) ontbraken. Het in dit verband door [eiser] gedane bewijsaanbod zal met het oog daarop worden gepasseerd."
2.2 Het bewijsaanbod waarnaar het hof verwijst heeft [eiser] gedaan in zijn toelichting op grief II, gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de jaarstukken in strijd met art. 2:394 BW Pro niet - tijdig - zijn gedeponeerd. [Eiser] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat hij de jaarstukken 1991 en 1992 op 26 juli 1993 opnieuw aan de Kamer van Koophandel Midden-Brabant heeft verzonden en dat deze stukken aldaar zijn aangekomen.
2.3 Het onderdeel klaagt dat het slot van deze overweging, waarin het bewijsaanbod wordt gepasseerd, onjuist is dan wel onvoldoende is gemotiveerd omdat het miskent dat wanneer zou komen vast te staan dat de gang van zaken is geweest zoals [eiser] heeft beschreven, hem geen verwijt zou mogen worden gemaakt van het feit dat hij de jaarstukken te laat heeft gedeponeerd en hem geen verwijt mag worden gemaakt dat hij nalatig is geweest in zijn boekhoudplicht.
2.4 Alvorens deze klacht te bespreken ga ik kort in op de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW Pro.
Volgens het eerste lid van deze bepaling is een bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel aansprakelijk indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2:248 lid 2 bepaalt Pro dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voornoemde verplichtingen betreffen de boekhoudplicht (art. 2:10 BW Pro) en de plicht de jaarrekening tijdig te publiceren (art. 2:394 BW Pro).
Het bestuur kan tegenbewijs leveren tegen het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, bijvoorbeeld door aan te tonen althans aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak(5). Voor het bestuur dient "het bestuur of een bestuurder" gelezen te worden(6).
2.5 Het niet voldoen aan één van de twee in art. 2:248 lid 2 BW Pro genoemde verplichtingen leidt tot de conclusie dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Zo heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld wanneer (het bestuur van) de rechtspersoon bijvoorbeeld de jaarrekening tijdig openbaar heeft gemaakt (art. 2:394 BW Pro), maar niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro. Het niet behoorlijk boekhouden wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
2.6 Door het bestuur/de bestuurder kan dus twee keer bewijs geleverd worden: bewijs dat wel aan de verplichtingen genoemd in art. 2:248 lid 2 BW Pro is voldaan èn bewijs (tegenbewijs) tegen het wettelijk vermoeden.
2.7 Het hof overweegt in rechtsoverweging 4 dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht reeds met zich brengt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit vermoed wordt een belangrijke oorzaak in het faillissement te zijn. Het aanbod van [eiser] te bewijzen dat hij aan de publicatieplicht heeft voldaan mist volgens het Hof aldus belang. Vervolgens heeft het hof ten overvloede ("Daar komt bij") overwogen dat Trading B.V. evenmin heeft voldaan aan de publicatieplicht.
2.8 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het aanbod van [eiser] om bewijs te leveren dat hij heeft voldaan aan zijn publicatieplicht is immers niet relevant meer omdat is komen vast te staan dat niet aan de boekhoudplicht is voldaan. Het onderdeel faalt in zoverre. Voor zover het onderdeel is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging faalt het wegens gebrek aan belang.
2.9 Onderdeel II komt op tegen rechtsoverweging 7, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Nu het betoog van [eiser] aldus moet worden begrepen dat de omzet van Brunotti International N.V. dramatisch gedaald is en Trading B.V. daarvan de gevolgen heeft ondervonden in de vorm van winstderving door het wegvallen van haar werkzaamheden voor Brunotti International N.V., valt niet in te zien dat de omvang van die door [eiser] gestelde doch niet nader gespecificeerde winstderving uit de door [eiser] te bewijzen aangeboden omzetgegevens van Brunotti International N.V. en een tweetal andere vennootschappen kan worden opgemaakt. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [eiser] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro, en er voor het opdragen van nader bewijs geen grond is. In hoger beroep heeft [eiser] in het kader van Grief IV geen feiten en omstandigheden aangevoerd anders dan in eerste aanleg en het door hem opnieuw aangeboden getuigenbewijs zal dan ook als niet ter zake dienende worden gepasseerd".
2.10 Met grief IV richtte [eiser] zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis dat voor het opdragen van bewijs geen grond meer is. In zijn toelichting op deze grief heeft [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan:
"[Eiser] biedt hierbij bewijs aan van zijn stelling dat de "dramatische omzetdaling" van B.E.B. Trading B.V. tengevolge van de kwestie met Moda GmbH in feite de ondergang was van de vennootschap, zulks in het bijzonder door middel van getuigen, met name de bestuurders van Brunotti International N.V., Moda GmbH en Endler Textiltrading."
2.11 In rechtsoverweging 7 verwerpt het hof in de eerste plaats de grief van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank dat na de akte van [eiser] geen aanleiding meer is voor het opdragen van bewijs. Volgens het hof kan de door [eiser] gestelde winstderving niet worden afgeleid uit de door hem te bewijzen aangeboden omzetgegevens van Brunotti International NV en twee andere vennootschappen. De rechtbank heeft aldus volgens het hof terecht geoordeeld dat [eiser] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro en dat voor nadere bewijslevering geen plaats is. In de tweede plaats passeert het hof het bewijsaanbod dat [eiser] in hoger beroep heeft gedaan. Volgens het hof is het niet ter zake dienend. Het hof motiveert dit oordeel door erop te wijzen dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd anders dan in eerste aanleg.
2.12 De klacht van onderdeel II is slechts gericht tegen laatstgenoemd passeren van het bewijsaanbod. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit getuigenverklaringen van bestuurders van een drietal vennootschappen bewijs zou kunnen worden geput voor de stelling van [eiser] dat de dramatische omzetdaling van Trading - als gevolg van de kwestie met Moda GmbH - de ondergang van de vennootschap betekende. Het oordeel van het hof dat het aangeboden getuigenbewijs niet ter zake dienend is, is volgens het onderdeel "niet te volgen". Uit de aanhef van onderdeel II maak ik evenwel op dat beoogd is om naast een motiveringsklacht ook een rechtsklacht te formuleren.
2.13 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de klacht voldoet aan de eisen die hieraan in cassatie kunnen worden gesteld. Zowel het onderdeel als de schriftelijke toelichting(7) zetten uiteen dat en waarom het bewijsaanbod wel ter zake dienend is(8).
2.14 Het bewijsaanbod in appel van [eiser] moet bezien worden tegen de achtergrond van het tussenvonnis van de rechtbank van 15 oktober 1997 en de akte die [eiser] vervolgens heeft genomen. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld om bij akte aan te geven welke omzetten onder meer binnen Trading B.V. werden gerealiseerd. De rechtbank heeft overwogen dat uitgemaakt diende te worden welk effect de onrechtmatige daad van Moda en haar faillissement feitelijk en financieel op de omzet van Trading B.V. hebben gehad (rov. 4.4.4). De rechtbank heeft daarbij - kennelijk - voor ogen gestaan dat eerst duidelijk moest worden hoe hoog de omzet van Trading B.V. was, voordat van een "dramatische omzetdaling" kan worden gesproken.
Bij akte heeft [eiser] evenwel geen concrete informatie omtrent de omzetten van Trading B.V. verschaft, maar slechts omtrent de omzetten van Endler, Moda en Brunotti International opgemerkt dat de omzetcijfers en bewijsstukken hem niet ter beschikking staan.
2.15 Nadat de rechtbank bij eindvonnis had geoordeeld dat [eiser] onvoldoende "harde" gegevens had verstrekt, heeft [eiser] bij memorie van grieven het hiervoor genoemde bewijsaanbod geformuleerd. Dit bewijsaanbod ziet evenwel niet op de omzetten van Trading B.V., doch op de omzetten van de drie hiervoor genoemde vennootschappen Endler, Moda en Brunotti International.
Zou [eiser] in de gelegenheid worden gesteld de bestuurders van deze vennootschappen als getuigen te doen horen om, zoals het middel het formuleert, "het hunne" te zeggen omtrent de omzetgegevens van deze drie vennootschappen, dan heeft dit nog steeds geen betrekking op de omzetgegevens van Trading B.V. Als die omzet, die als uitgangspunt moet worden genomen, onbekend is, kan niet bewezen worden dat de omzetdaling een belangrijke oorzaak in het faillissement is geweest.
2.16 Het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiser] niet terzake dienend is, acht ik in het licht van het bovenstaande niet onbegrijpelijk. Het oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel II faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 15 oktober 1997 onder 2.1 t/m 2.7.
2 Naast [eiser] heeft de curator tevens de vereffenaar gedagvaard. Deze vordering is afgewezen en speelt in cassatie geen rol meer.
3 In het eindvonnis (rov. 2.5) heeft de rechtbank het verweer van [eiser] in de sleutel van art. 2:248 lid 2 BW Pro geplaatst.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 mei 2000.
5 HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 m. nt. Ma en EAA en de conclusie van A-G Mok voor dit arrest waarin de parlementaire geschiedenis wordt weergegeven; HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 330; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 48; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. Groningen, 1998, blz. 298 e.v.
6 Van Schilfgaarde, t.a.p.
7 S.t. blz. 4/5.
8 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m. nt. HJS.