Conclusie
AP
Rekest nr. 7346
(Faillissement)
Parket, 29 maart 1988
Mr. Mok
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Mr. J.C. van Nie in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten.
Op 19 augustus 1987 heeft de rechtbank te Almelo de besloten vennootschap [A] BV in staat van faillissement verklaard, met aanwijzing van mr. J.C. van Nie, verweerder in cassatie, tot curator.
Bij verzoekschrift, gericht tot dezelfde rechtbank, dd. 5 november 1987 heeft mr. Van Nie het faillissement aangevraagd van [verzoeker], eiser van cassatie.
Ter ondersteuning van zijn verzoek heeft Mr. Van Nie medegedeeld dat de echtgenote van [verzoeker] directrice van [A] BV was, maar zich niet of nauwelijks met de bedrijfsvoering bezig hield. Deze was volledig in handen van [verzoeker], die dan ook als feitelijk leidinggever van [A] zou dienen te worden aangemerkt. Voorts heeft de curator erop gewezen dat het adres van [A] BV is gevestigd in de echtelijke woning van het echtpaar [verzoeker] en dat het kantoor bestaat uit een klein kamertje aldaar.
Uit het inleidend verzoekschrift blijkt voorts dat ter terechtzitting van de Almelose rechtbank, waar het verzoek tot faillissement van [A] is behandeld, [verzoeker] zou hebben meegedeeld dat hij sedert kerstmis 1986 niet meer bij [A] in dienst was. In juli 1987 zou hij in dienst zijn getreden van de twee andere vennootschappen, t.w. [B] BV en [C] BV.
Ook heeft de curator in zijn inleidend verzoekschrift nog gesteld dat begin juli 1987 alle bedrijfsmiddelen (van [A]) door [verzoeker] aan [B] BV en [C] BV zijn verkocht. Het door [A] BV uitgeoefende bedrijf zou toen in feite niet meer bestaan hebben. Het wachten was nog slechts op een schuldeiser die het faillissement zou aanvragen.
In zijn bestreden arrest heeft het gerechtshof te Arnhem gemotiveerd vastgesteld dat [verzoeker] als beleidsbepaler van [A] BV dient te worden aangemerkt. Die beslissing is niet bestreden en staat derhalve in cassatie vast.
2. Verloop procedure.
2.1.Bij vonnis van 25 november 1987 heeft de rechtbank te Almelo, gevolg gevend aan het verzoek van mr. Van Nie, [verzoeker] failliet verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat het optreden van [verzoeker] zodanig met het optreden van [A] BV verweven was dat [verzoeker] met die BV moest worden vereenzelvigd. Om die reden had de curator, aldus de rechtbank, terecht belang bij het faillissement van [verzoeker].
2.2.Ik vestig er de aandacht op dat in eerste aanleg geen uitdrukkelijk beroep is gedaan op het, op 1 januari 1987 in werking getreden, art. 2:248 (nieuw) BW. Het inleidend verzoekschrift van mr. Van Nie bevat echter uitdrukkingen die aan art. 248 lijken Pro te zijn ontleend en die daarom uitgelegd kunnen worden als een impliciet beroep op dat artikel, t.w.:
a. ‘’Er is geen boekhouding over 1987 noch een balans over 1986 van [A] B.V.’’ (art. 248, lid 2, aanhef);
b. ‘’dat verweerder (…) als beleidsbepaler van [A] B.V. moet worden aangemerkt’’ (art. 248, lid 7);
c. ‘’dat zijn optreden (…) een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van genoemde B.V.’’ (art. 248, lid 1, slot en lid 2).
2.3.De rechtbank heeft mr. Van Nie (tevens) aangewezen tot curator in het faillissement van [verzoeker]. Bij pleidooi in cassatie heeft de raadsman van [verzoeker] daarover het volgende gezegd:
‘’Mr. Van Nie is niet slechts tot curator in het faillissement van [A] BV benoemd maar ook in dat van [verzoeker]. In ieder geval voor wat de pretense vordering uit art. 2.248 BW betreft lijkt dat toch — op zijn zachtst gezegd — een hoogst onwenselijke situatie. Het geldend maken van de vordering ex art. 2.248 BW — zij staat immers nog niet definitief vast — en het voeren van verweer daartegen kunnen toch niet door één persoon geschieden! De grote achterstand, die [verzoeker] met de vermoedens uit lid 2 van art. 2.248 reeds heeft, dreigt met het invullen van het curatorschap in diens faillissement nog veel groter te worden. In deze opmerking leze men niet een twijfel aan mr. Van Nie's integriteit. De opmerking vloeit voort uit de ervaring in de praktijk dat men nu eenmaal niet tegengestelde belangen tezamen naar behoren kan behandelen.’’
De raadsman van mr. Van Nie heeft in zijn pleidooi voor de Hoge Raad op dit punt geantwoord dat het niet de wens van mr. Van Nie was geweest tevens tot curator van [verzoeker] benoemd te worden en hij heeft ook laten doorschemeren dat, als laatstbedoeld faillissement in stand blijft, mr. Van Nie ernaar zal streven daarin een andere curator benoemd te krijgen.
In cassatie speelt deze kwestie overigens geen rol.
2.4.Tegen het vonnis waarbij hij failliet is verklaard heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij de behandeling voor het gerechtshof is van de zijde van mr. Van Nie (bij pleidooi) expliciet verwezen naar art. 2:248 BW Pro. Volgens mr. Van Nie was er geen boekhouding van [A] BV over 1987, noch een balans van 1986 verschaft. Daarmee had [verzoeker] (als beleidsbepaler van de BV) volgens de curator niet voldaan aan de verplichting op grond van art. 2:14 BW Pro, zodat zou kunnen worden gesteld dat hij zijn taak onbehoorlijk had vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A].
Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat een boekhouding over 1987 en een balans per 31 december 1986 ontbreken. In cassatie staat dit vast.
2.5.Het hof heeft overwogen dat [verzoeker] als beleidsbepaler van [A] viel onder art. 2:248, lid 7, BW, waarin degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, met een bestuurder wordt gelijkgesteld. Voorts oordeelde het hof dat er, gezien het ontbreken van de boekhouding over 1987 en een balans per 31 december 1986, sprake was van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248, lid 2. Aldus was summierlijk komen vast te staan dat er een vordering van de boedel van [A] BV op [verzoeker] privé is. Voorts oordeelde het hof dat er steunvorderingen zijn die [verzoeker] onbetaald laat.
2.6. Een en ander heeft ertoe geleid dat het hof het vonnis van de rechtbank, met wijziging van gronden, heeft bekrachtigd.
2.7.Tegen dit arrest heeft [verzoeker] — tijdig, in de zin van art. 12, lid 1, Fw. — beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een uit drie onderdelen bestaand middel.
3. Derde misbruikwet.
Centraal in deze cassatieprocedure staat art. 2:248 BW Pro. Deze bepaling is voor besloten vennootschappen gelijkluidend aan die van art. 2:138 voor Pro naamloze vennootschappen. Beide zijn ingevoerd bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275 (‘’derde misbruikwet’’), in werking getreden op 1 januari 1987 [1] .
Naar ik meen is de onderhavige de eerste aan uw Raad voorgelegde zaak die betrekking heeft op deze nieuwe wetsbepalingen.
De parlementaire geschiedenis van het voorstel tot wetswijziging komt hieronder, bij de behandeling van het cassatiemiddel, waar nodig aan de orde.
4. Openbare behandeling.
4.1.Het
derde onderdeelvan het middel wijst erop dat uit het bestreden arrest blijkt dat de zaak door het hof in raadkamer en derhalve niet in het openbaar is behandeld. Dat levert volgens het middel strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en derhalve een vormverzuim op, hetgeen de nietigheid van het arrest meebrengt.
derde onderdeelvan het middel wijst erop dat uit het bestreden arrest blijkt dat de zaak door het hof in raadkamer en derhalve niet in het openbaar is behandeld. Dat levert volgens het middel strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en derhalve een vormverzuim op, hetgeen de nietigheid van het arrest meebrengt.
4.2.Bij pleidooi heeft de raadsman van [verzoeker] uiteengezet dat niet aan zijn aandacht is ontsnapt dat de Hoge Raad al in 1981 een uitspraak over deze problematiek heeft gedaan [2] . In dat arrest is overwogen:
‘’dat een schuldenaar die geen blijk geeft een openbare behandeling op prijs te stellen, er zich niet over kan beklagen dat de aanvraag in raadkamer is behandeld.’’
Op zichzelf terecht heeft de raadsman van [verzoeker] er op gewezen dat de geciteerde passage in een samenhang voorkomt waarin is beklemtoond dat deze overweging slechts betrekking heeft op het geval dat toen aan de orde was:
‘’In het onderhavige geval had de rechtbank de aanvraag tot faillietverklaring afgewezen en had het hof op het door de aanvrager ingestelde hoger beroep te oordelen over de vraag of de faillietverklaring alsnog moest worden uitgesproken. In een zodanig geval mag ervan worden uitgegaan dat de belangen van de schuldenaar, wiens faillissement is aangevraagd, er zich in het algemeen tegen zullen verzetten dat zodanige aanvraag in het openbaar wordt behandeld.’’
4.3.Feitelijk staat vast dat [verzoeker] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep om openbare behandeling heeft verzocht. De vraag is of de onderhavige zaak zodanige verschillen vertoont met die waarover in 1981 is beslist, dat er redenen zijn waarom de toen gegeven beslissing niet zonder meer op de onderhavige zaak toepasbaar is.
Ik zie tussen beide zaken eigenlijk maar één verschil: in die welke leidde tot het arrest van 1981 was in eerste instantie de faillietverklaring geweigerd en was het hoger beroep daartegen gericht. In de onderhavige zaak was dat precies omgekeerd. Ik zie echter niet in welk relevant verschil, bezien vanuit de belangen van degene wiens faillissement is aangevraagd (en al dan niet uitgesproken) dat oplevert.
Met de vraag of een aanvraag tot faillietverklaring, zowel in eerste aanleg, hoger beroep of cassatie, al dan niet in het openbaar behandeld moet worden, kunnen belangen van degene wiens faillissement is aangevraagd, van crediteuren en van derden in het geding zijn, terwijl er mogelijk ook een aspect van algemeen belang kan meespelen.
In 1981 is uitgemaakt dat een schuldenaar, wiens faillissement is aangevraagd en die er geen blijk van heeft gegeven een openbare behandeling op prijs te stellen, zich er achteraf niet over kan beklagen dat de aanvraag in raadkamer is behandeld. Daarmee zijn nog allerlei vragen opengebleven, zoals die of de schuldenaar die er wel blijk van heeft gegeven een openbare behandeling op prijs te stellen zich er met succes over kan beklagen dat de aanvraag in raadkamer is behandeld, alsmede of en wanneer anderen dan de schuldenaar zich erover kunnen beklagen dat de aanvraag in raadkamer, of juist in het openbaar, is behandeld.
Hier gaat het echter om dezelfde kwestie als in 1981: [verzoeker] heeft er geen blijk van gegeven een openbare behandeling op prijs te stellen (behalve in cassatie, waar de behandeling inderdaad in het openbaar is geschied), de zaak is vervolgens in raadkamer behandeld en het is [verzoeker] zelf die zich over dat laatste beklaagt. De vraag waar het in hoger beroep om gaat is in beide gevallen of het faillissement moest worden uitgesproken. Naar mijn mening is er geen grond in de onderhavige zaak voor wat betreft de openbaarheid anders te beslissen dan in 1981 is gedaan.
4.4. Hieraan voeg ik nog toe dat ik met de raadsman die in cassatie voor de curator is opgetreden van mening ben dat tegen de andersluidende opvatting gewichtige bezwaren zijn aan te voeren. Die andersluidende opvatting zou immers noodzakelijkerwijs impliceren dat het hof (maar ook de rechtbank) ambtshalve, dus ook tegen de wil van de schuldenaar, tot openbare behandeling zou kunnen, en soms moeten, beslissen. De veronderstelling ligt voor de hand dat schuldenaren dit als een inbreuk op hun privacy zullen kunnen beschouwen.
4.5.Ik kom dan ook tot de bevinding dat onderdeel 3 dient te worden verworpen.
5. Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder en daarmee gelijkgestelde personen.
5.1. Schulden die niet door vereffening overige baten kunnen worden voldaan.
5.1.1.Art. 2:248, lid 1, verklaart iedere bestuurder, in geval van faillissement van de vennootschap, jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Buiten discussie is dat [verzoeker] op grond van het zevende lid met een bestuurder moet worden gelijkgesteld.
5.1.2.Het middel beklaagt zich er echter over dat het hof niet heeft vastgesteld dat er sprake is van schulden van de vennootschap, die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder is, aldus blijkt uit die bepaling, van aanvullende aard. Van Schilfgaarde [3] drukt het als volgt uit:
‘’de bestuurders zijn aansprakelijk voor het tekort, zoals dit volgens de laatste uitdelingslijst zal blijken te zijn, de vordering op de bestuurder weggedacht (.…). Strikt genomen zal het bedrag van de vordering op de bestuurders pas kunnen worden vastgesteld wanneer het faillissement is afgewikkeld.’’
Er zal een vordering op de bestuurder zijn indien de overige baten niet voldoende zijn. Zolang het faillissement nog loopt moet men zich op een waarschijnlijkheidsredenering baseren.
5.1.3.De curator heeft zich in appel inderdaad op een waarschijnlijkheidsredenering gebaseerd. Het hof vermeldt dat [verzoeker] door de curator hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor een bepaald bedrag, gevormd door de schulden van [A] BV voor zover deze naar alle waarschijnlijkheid niet door vereffening van baten kunnen worden voldaan.
Het hof, oordelend dat summierlijk is komen vast te staan dat er een vordering van de boedel van [A] BV op [verzoeker] privé is, heeft deze stelling van de curator klaarblijkelijk aanvaard.
5.1.4.De eerste klacht van onderdeel 1 faalt.
5.2. Onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement.
5.2.1.Het tweede lid van art. 2:248 bepaalt Pro dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de art. 14 (bijhouden boekhouding) of 394 (openbaar maken jaarrekening) het zijn taak onbehoorlijk vervuld heeft en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van onbehoorlijke taakvervulling en daar zonder meer de gevolgtrekking aan verbonden dat er een vordering van de boedel van [A] BV op [verzoeker] privé is.
Het middel stelt daar tegenover dat volgens de wet het ontbreken van een boekhouding over 1987 en een balans per 31 december 1986 niet meer dan een vermoeden oplevert dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daaruit volgt nog niet dat het in de zin van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk Pro is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] oplevert.
Bij pleidooi heeft de raadsman van [verzoeker] nog het volgende uiteengezet:
‘’Met met name de vermoedens in lid 2 van artikel 2.248 BW is op zich wel beoogd om de curator in het faillissement van de vennootschap een sterkere positie tegenover de bestuurders van de vennootschap te geven maar daarbij is wel ervan uitgegaan dat de bestuurders de reële gelegenheid hebben om tegenbewijs te leveren tegen het tweede vermoeden in lid 2 van art. 2:248 BW Pro inzake het causaal verband tussen de veronderstelde onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Daarmee wordt het evenwicht in de (processuele) verhoudingen weer (eniger mate) hersteld. In het licht van het tegenbewijs kan beoordeeld worden of het causaal verband ook inderdaad 'aannemelijk' is.
(….)
Nu in de procedure voor het behandelen van de faillissementsaanvrage geen reële ruimte is voor het vergaren en aanvoeren van tegenbewijs tegen het tweede vermoeden in lid 2 van artikel 2.248 BW, dient het bestaan van de vordering binnen het kader van die procedure niet te worden aangenomen, althans niet puur op basis van de vermoedens uit lid 2 van art. 2:248 BW Pro.’’
5.2.2.De stelling dat over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor de schulden van een vennootschap, op grond van het feit dat aannemelijk is dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is, althans op de grondslag van het vermoeden van art. 248, lid 2, niet beslist kan worden in het kader van de procedure over de aanvraag tot faillietverklaring van de bestuurder, kan ik in het
middelniet lezen. Ik beperk mij daarom tot de klacht die ik in het tweede gedeelte van het eerste onderdeel wel lees, nl. dat het hof de beslissing dat aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling door [verzoeker] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] BV was, niet naar behoren heeft gemotiveerd.
middelniet lezen. Ik beperk mij daarom tot de klacht die ik in het tweede gedeelte van het eerste onderdeel wel lees, nl. dat het hof de beslissing dat aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling door [verzoeker] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] BV was, niet naar behoren heeft gemotiveerd.
Inderdaad springt het hof van de onbehoorlijke taakvervulling door [verzoeker] op de vordering van de boedel van [A] BV op [verzoeker] privé over. [verzoeker] heeft echter, voor zover uit de gedingstukken is af te leiden, ten processe het causaal verband tussen zijn onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van [A] niet ontkend.
5.2.3.Het ‘’summierlijk blijkt’’ van art. 6, lid 3 FW ontslaat de rechter niet van de motiveringsplicht. Wel is hij vrij in de beoordeling van wat bij de behandeling ter sprake komt, maar de feiten en omstandigheden waarvan naar het oordeel van de rechter het bestaan tijdens het onderzoek summierlijk is gebleken en die de rechter hebben geleid tot de beslissing dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, moeten in de uitspraak worden aangegeven [4] . I.h.b. moet de rechter motiveren waarom de door de schuldenaar gevoerde verweren zijn verworpen [5] .
Er zou in dit opzicht in geen geval een lacune zijn indien het de duidelijke bedoeling van de wetgever zou zijn geweest dat bij het ontbreken van boekhouding of jaarrekening van een failliet verklaarde vennootschap zonder meer mag worden aangenomen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Anders gezegd: wat is de verhouding tussen het ‘’vermoeden’’ in lid 2 van art. 248 tot Pro het ‘’aannemelijk zijn’’ aan het slot van lid 1.
5.2.4.In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet [6] is o.m. het volgende gezegd:
‘’In het wetsontwerp wordt voorgesteld de curator in het faillissement van een naamloze of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap. Het wordt de curator minder moeilijk gemaakt een bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken.
(.…)
Het ontwerp streeft naar een doelmatige en praktische aanpak van de misbruikproblematiek en naar evenredigheid tussen de maatregelen die worden voorgesteld en de te bestrijden misstanden.
(.…)
Het komt regelmatig voor dat door onbehoorlijk bestuur vennootschappen in staat van faillissement geraken en dat de schuldeisers met inmiddels hoog opgelopen vorderingen blijven zitten. Niet zelden ontbreekt in dergelijke gevallen een behoorlijke boekhouding. Het is gewenst, dat de curator in zulke gevallen de bestuurders daadwerkelijk kan aanspreken.
(.…)
Indien er een faillissement is en de curator constateert onbehoorlijk bestuur, dan is er een vermoeden van een verband tussen het een en het ander. Het zou uiteraard te ver gaan, in elk geval van faillissement van een vennootschap als het ware ervan uit te gaan, dat onbehoorlijk bestuur daartoe heeft geleid. (.…)
De aansprakelijkheid van de bestuurder vindt zijn grond niet in het faillissement, doch in de verantwoordelijkheid die de bestuurder in de vervulling van zijn taak ten opzichte van de vennootschap draagt. De curator moet dan ook feiten en omstandigheden kunnen aantonen waaruit het onbehoorlijk bestuur kan worden afgeleid.
Wanneer is bewezen dat het bestuur zijn taak niet naar behoren heeft vervuld, dan is het voldoende dat de curator daarnaast
aannemelijk maaktdat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zonder dat daarvoor van hem een strikt bewijs wordt verlangd.
aannemelijk maaktdat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zonder dat daarvoor van hem een strikt bewijs wordt verlangd.
(….)
Indien, in strijd met de wettelijke voorschriften ter zake, een behoorlijk bijgehouden boekhouding en een tijdig gepubliceerde jaarrekening die de curator inzicht kunnen geven in het door het bestuur gevoerde beheer ontbreken, moet in ieder geval voor wat betreft die tekortkomingen van onbehoorlijk bestuur worden gesproken (lid 2). Een verder bewijs daarvoor zou ook wegens het ontbreken van die boekhouding en die jaarrekening moeilijk worden geleverd. Omdat het ontbreken van behoorlijke boekhouding en het niet tijdig publiceren van die jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemersschap, leidt de wet uit deze feiten (.…) af dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk vervuld heeft en schept de wet voorts het vermoeden, dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement (is). De curator heeft dus verder geen bewijslast ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur, noch ten aanzien van het verband met het faillissement. De bestuurdersaansprakelijkheid wordt in dit geval dus gemakkelijk vastgesteld.’’
‘’De aan het woord zijnde leden [8] wezen op de moeilijkheden die zouden verbonden zijn aan de toepassing van het nieuwe criterium 'dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is'. Dit is vooreerst een verbetering ten opzichte van de huidige wettekst bezien vanuit het gezichtspunt van de aansprakelijke bestuurders, omdat bij dit nieuwe criterium voor het aannemen van aansprakelijkheid een zwaardere voorwaarde moet zijn vervuld dan het bewijs dat het faillissement ten dele is veroorzaakt door het onverantwoordelijk bestuur. Anderzijds stelt de toepassing van dit ten opzichte van de huidige wet enigszins verfijnde criterium de wetstoepasser wellicht voor grotere problemen dan de huidige wettekst. Dit wordt evenwel weer in belangrijke mate opgevangen door de bepaling die bepaalde feiten als het ontbreken van een behoorlijke boekhouding of het niet tijdig publiceren van de jaarstukken kwalificeert als onbehoorlijk bestuur, waardoor het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt.’’
Bij deze laatste zin teken ik aan dat hij van een niet geheel correcte weergave van de tekst van het wetsontwerp lijkt uit te gaan. De huidige eerste zin van het tweede lid van art. 248 kwam Pro ook al in het oorspronkelijk wetsontwerp voor. Het ontbreken van een behoorlijke boekhouding of het niet tijdig publiceren van de jaarstukken wordt inderdaad gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur, maar daaraan verbindt de wet niet zonder meer de consequentie dat door dit onbehoorlijk bestuur het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt. Zoals bleek zegt de wet dat in dergelijke gevallen
vermoed wordtdat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dat is nu juist het punt waar het in deze zaak om gaat.
vermoed wordtdat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dat is nu juist het punt waar het in deze zaak om gaat.
Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft minister Korthals Altes van Justitie o.m. gezegd [9] :
‘’De door haar [10] gevreesde interpretatie dat de aangesproken bestuurder slechts behoeft aan te tonen, dat deze onbehoorlijke taakvervulling, nl. schending van de boekhoud- en publikatieplicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement is, lijkt mij in het licht van de duidelijke intenties van de wetgever zo ongerijmd, dat ik niet kan aannemen, dat hier een mogelijkheid tot misverstand aanwezig is.’’
‘’Het gaat in de bewuste regel immers in het geheel niet om het vermoeden dat hetzij de verwaarlozing van de boekhoudverplichting, hetzij de verwaarlozing van de publikatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement, maar dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak daarvan is. Dat is een geheel andere gedachtengang. (…..) De wet constateert in twee specifieke gevallen van verwaarlozing van fundamentele bestuursverplichtingen (die elk voor zich als onbehoorlijke taakvervulling zijn aan te merken) het aanwezig zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in het algemeen, dus niet beperkt tot de verwaarlozing van die specifieke bestuursverplichtingen. Vervolgens wordt aan die constatering het wettelijk vermoeden vastgeknoopt, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in algemene zin door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
(….)
In de voorgaande beschouwingen heb ik reeds gesteld dat er wel enig onderscheid valt te maken tussen het onbehoorlijk bestuur dat bestaat in verwaarlozing van de boekhoudplicht en dat bestaat in verwaarlozing van de publikatieplicht. Tegenbewijs door het bestuur met betrekking tot het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is in het laatste geval wellicht gemakkelijker te leveren dan in het eerste geval, waarin het bestuur het de curator zowel als zichzelve praktisch onmogelijk heeft gemaakt om nog aan te tonen dat het zich in het algemeen wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.
(.…)
Voor wie moet het aannemelijk zijn, of wie moet aannemelijk maken, dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement? In eerste instantie is dat in beginsel de taak van de curator in het faillissement van de rechtspersoon. In de situatie van het tweede lid evenwel, wanneer de curator kan stellen en bewijzen dat de boekhoudplicht en/of de publikatieplicht door het bestuur zijn verwaarloosd, behoeft de curator verder niets aannemelijk te maken of te bewijzen, maar is het aan het bestuur tegenbewijs te leveren tegen het causaal verband, dat door de wet vermoed wordt te bestaan tussen het onbehoorlijke bestuur en het failissement.’’
‘’Het tweede lid doet niet meer dan uit bepaalde omstandigheden — het verwaarlozen door het bestuur van de boekhoudverplichtingen of van de publikatieplicht — afleiden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Vervolgens wordt ten aanzien van de vraag of zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement de bewijslast omgekeerd.’’
De laatste geciteerde passage lijkt mij voor de onderhavige problematiek de quintessens. Met het vermoeden in de eerste zin van het tweede lid van art. 2:248 is Pro omkering van de bewijslast beoogd.
5.2.5.Die stelling vindt ook steun in de literatuur. Van Schilfgaarde [13] zegt dat art. 248, lid 2, drie elementen bevat:
a. het niet voldoen aan de genoemde verplichtingen levert onbehoorlijke taakvervulling op,
b. uit het niet voldoen aan deze verplichtingen volgt het onweerlegbare rechtsvermoeden dat het bestuur ook voor het overige zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld,
c. tenslotte wordt hier aan het weerlegbare vermoeden verbonden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
‘’Voor dit tegenbewijs is niet voldoende dat het aantoont dat het gepleegde verzuim niet de oorzaak is van het faillissement. Het moet aantonen dat het faillissement niet — mede — zijn oorzaak vindt in het te kort schieten van het bestuur.
In feite houdt dit in, dat de genoemde verzuimen van het bestuur een omkering van de bewijslast meebrengen. Niet de curator moet bewijzen dat het verzuim een belangrijke oorzaak is van het faillissement en zo dit niet aannemelijk is dat niettemin kennelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement — mede — heeft veroorzaakt. Doch de bestuurder moet aantonen dat het faillissement niet mede een gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling.’’
5.2.6.Het niet voldoen aan de boekhoud- en publikatieplicht vormt dus wel ipso facto onbehoorlijke taakvervulling, maar deze onbehoorlijke taakvervulling is niet ipso facto de oorzaak van het faillissement. Zij wordt wel vermoed dit te zijn, maar de betrokken bestuurders kunnen tegenbewijs leveren.
Het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat het verzoek tot faillietverklaring, althans mede, op art. 2:248 BW Pro steunde. Dat kon het ook aannemen: zie hiervoor, nr. 2.2. Het was dan aan [verzoeker] tegenbewijs te leveren tegen het weerlegbaar vermoeden dat het feitelijk vastgestelde wanbeleid een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap was.
Uit de omstandigheid dat het hof geen melding maakt van het al dan niet geleverd zijn van tegenbewijs is af te leiden dat het uit behandeling ter terechtzitting en gedingstukken heeft geconcludeerd dat [verzoeker] geen stellingen naar voren heeft gebracht, die als middelen voor tegenbewijs waren op te vatten. In het licht van de gedingstukken is dit ook niet onbegrijpelijk.
5.2.7.Op het bovenstaande loopt de tweede klacht van het eerste onderdeel vast.
6. Steunvorderingen.
6.1.Onderdeel 2 van het middel wijst erop dat de raadsman van [verzoeker] in appèl heeft medegedeeld dat hij een bedrag van een derde onder zijn berusting had dat voldoende was om ‘’deze crediteuren te voldoen’’, met de aan deze crediteuren uit te betalen zodra het faillissement zou zijn vernietigd [16] .
6.2.Het tweede onderdeel van het middel beklaagt zich erover dat het hof op deze essentiële stelling niet is ingegaan.
Daardoor zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het vereiste dat de schuldenaar in de toestand verkeert van opgehouden te hebben te betalen, althans zijn uitspraak niet naar de eisen van de wet met redenen hebben omkleed.
6.3.Door de curator waren, afgezien van de eventuele verplichtingen aan [A] BV, nog een aantal (waarvan vijf kennelijk opeisbare) schulden van [verzoeker] genoemd. Bij zijn genoemde pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [verzoeker] medegedeeld dat deze laatste drie van die vorderingen niet betwistte. Hij had deze vanwege zijn faillissement niet kunnen voldoen. Het eerder genoemde bedrag van een derde dat de raadsman onder zijn berusting had, was bestemd om deze drie schulden te voldoen.
De overweging van het hof dat summierlijk was komen vast te staan dat er steunvorderingen waren, die appellant onbetaald liet, is met het voorgaande niet in strijd. Uit de gedingstukken heeft het hof kunnen afleiden dat er in elk geval (opeisbare) vorderingen waren die [verzoeker] niet wilde of kon voldoen.
Deze (feitelijke) overweging geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl deze ook, in het kader van de onderhavige procedure, geen nadere overweging behoefde.
Het derde onderdeel treft derhalve geen doel.
7. Conclusie.
Aangezien naar mijn mening het middel in al zijn onderdelen tevergeefs is voorgesteld concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,