Conclusie
Rolnr. C00/164
Zitting 18 januari 2002
Conclusie mr J. Spier inzake
de Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof 's-Gravenhage in zijn arrest van 10 februari 2000 (rov. 2).
1.2 Begin september 1994 heeft de dochter van [betrokkene A] ([betrokkene B]) aan [verweerster] opdracht gegeven een aantal drainageleidingen aan te leggen in een perceel landbouwgrond aan de [c-straat] te [plaats D], gemeente Strijen.
1.3 [Betrokkene A] had in 1989 het recht van erfpacht op het perceel verworven. Krachtens voordien gevestigde zakelijke rechten liepen vier pijpleidingen door dat perceel, drie van drie particuliere rechtspersonen (Dow, DSM en RAPL); deze liepen evenwijdig aan de [c-straat] en waren zichtbaar gemaakt door markering met paaltjes. Voorts lag er een pijpleiding van de Staat.
1.4 Het recht van de Staat om in het perceel een buisleiding te leggen en te houden bestemd voor het vervoer van olieproducten is in 1956 krachtens overeenkomst met de eigenaar van het perceel tegen betaling van ƒ 162,50 gevestigd. In 1976 vond o.m. met betrekking tot het perceel een ruilverklaveling plaats met hernummering van de daarin begrepen percelen. In de daarvan opgemaakte akte wordt verwezen naar een zakelijk recht of gedoogverplichting als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht, waarbij als rechthebbende de Staat wordt genoemd. In de notariële akte van 1989 betreffende de overdracht van het erfpachtsrecht aan [betrokkene A] wordt (alleen) melding gemaakt van een op het perceel rustend zakelijk recht of een gedoogverplichting als bedoeld in laatstvermelde wet.
1.5 De leiding van de Staat is in beheer bij de Defensie Pijpleiding Organisatie (hierna: DPO). De leiding werd op 30 september 1994 gebruikt voor het verpompen van kerosine vanaf de Esso-raffinaderij via het depot Pernis in Poortugaal naar het vliegveld Zaventem in België.
1.6 [Verweerster] begon op 30 september 1994 met haar (machinale drainage)werkzaamheden op het perceel.
1.7 Zij heeft daarvoor niet bij het sedert november 1989 operationele Kabels en Leidingen Informatiecentrum (hierna: KlIC) geïnformeerd naar de eventuele aanwezigheid van kabels en leidingen ter plaatse. Zij heeft evenmin een KLIC-melding gedaan. Een KLIC-melding is een (drie dagen voor de aanvang van de werkzaamheden te maken) melding aan KLIC dat werkzaamheden op een perceel zullen worden uitgevoerd, waarna KLIC de betreffende leidingbeheerders informeert over die werkzaamheden (die dan op hun beurt "actie" kunnen ondernemen richting de uitvoerder van het werk). Wel heeft [verweerster] aan [betrokkene B] gevraagd of er nog andere leidingen in de grond lagen dan de drie gemarkeerde, waarop zij antwoordde dat haar geen andere leidingen bekend waren.
1.8 [Verweerster] heeft bij haar drainagewerkzaamheden de DPO-leiding beschadigd. Hierdoor is een grote hoeveelheid kerosine in de bodem van het perceel terechtgekomen, die daardoor is verontreinigd.
1.9 Bij - na vergeefs cassatieberoep - onherroepelijk geworden en op tegenspraak gewezen arrest van het Hof 's-Gravenhage van 12 juli 1996 is [verweerster] wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens de Wet Bodembescherming (hierna: Wbb) ter zake van dit incident veroordeeld tot een geldboete (zie nader onder 2.17 en 2.26).
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 18 mei 1995 heeft de Staat [verweerster] en [betrokkene A] in rechte betrokken. De Staat heeft, na vermeerdering van zijn eis bij cvr, gevorderd dat [verweerster] en [betrokkene A] zullen worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 1.102.200,91, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot vergoeding van schade op te maken bij staat. [Betrokkene A] is in cassatie geen partij.
2.2 De Staat heeft aan zijn vordering op [verweerster] ten grondslag gelegd dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door vóór het starten van haar drainagewerkzaamheden niet deugdelijk te onderzoeken of - en zo ja waar - er leidingen in de grond van het perceel lagen. De Staat verwijst naar de Aanbevelingen tot het Voorkomen van Schade aan Leidingen 1985, waarvan naar zijn oordeel een zekere normerende werking uitgaat (cvr onder 2.2-2.4, prod. 6 bij cvr).
2.3 [Verweerster] heeft bovendien nagelaten een KLIC-melding te doen dan wel te informeren of [betrokkene A] dat had gedaan, aldus de Staat.
2.4 [Verweerster] voert ten verwere aan dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld nu haar uitvoerder, [betrokkene E](1), voorafgaand aan het leggen van de drains [betrokkene B] heeft gevraagd naar de aanwezigheid van leidingen in het perceel en dat zij op het perceel onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van markeringspaaltjes. [Betrokkene E] heeft geen paaltjes of tekens aangetroffen waaruit kon worden afgeleid dat er meer leidingen lagen dan de door [betrokkene B] genoemde (cva 2.9 en 3.2).
2.5 [Verweerster] heeft betwist dat het nalaten van een KLIC-melding onzorgvuldig was, nu zij mocht afgaan op de mededeling van [betrokkene B] dat zich in het perceel geen andere leidingen bevonden (onder 3.3-3.4). Zij bestrijdt dat het doen van een KLIC-melding destijds gebruikelijk was voor draineerbedrijven(2) (onder 3.5).
2.6 [Verweerster] doet een beroep op eigen schuld van de Staat. Daaraan legt zij ten grondslag dat (i) de DPO-leiding niet was gemarkeerd (onder 4.2), (ii) de DPO-leiding in het licht van de Pijpleidingcode(3) en de NEN-norm 3650(4) onvoldoende gronddekking had, waarbij niet uitmaakt dat beide stukken niet rechtstreeks op de DPO-leiding van toepassing zijn nu daarvan in ieder geval wel een normerende werking uitgaat (onder 4.3 en 4.6) en (iii) de DPO-leiding onvoldoende beveiligd was en/of de Staat inadequaat heeft gereageerd na het lekstoten van de leiding (onder 4.4 en 4.6). In cassatie is deze laatste grond niet meer aan de orde. [Verweerster] bestrijdt de hoogte van de door de Staat gestelde schade (onder 5.1). De hoogte van de schade speelt in cassatie evenmin een rol.
2.7 De Staat heeft bestreden dat [verweerster] (in de gegeven omstandigheden) mocht afgaan op de mededeling van [betrokkene B] (cvr onder 2.13). De Staat heeft voorts bestreden dat de DPO-leiding niet was gemarkeerd (onder 2.9); de leiding was gemarkeerd door een paal met het opschrift "HD-Leiding" (cvr onder 2.9 en 2.18). Hij voert aan dat voorzover onduidelijkheid bestond over de herkomst van de DPO-paal dit voor de uitvoerder van [verweerster] reden had moeten zijn om een en ander nader uit te zoeken (onder 2.9).
2.8.1 De Staat dringt aan dat [verweerster] uit anderen hoofde geacht kon worden bijzondere bekendheid te bezitten omtrent de DPO-leiding en de KLIC-procedure. [Verweerster] is, aldus de Staat, a) reeds diverse malen eerder bij leidingschaden betrokken geweest, terwijl zij b) op 2 november 1989 dezelfde DPO-leiding in een aangrenzend perceel op zo'n 700 meter afstand van de huidige schadelocatie heeft beschadigd. Dit alles wordt door [verweerster] erkend, zij het dat [verweerster] bestrijdt dat de (beide) onder a) genoemde schadegevallen relevant zijn, nu deze zich na het onderhavige incident zouden hebben voorgedaan (cvd onder 2.2.11 en 2.3.8). Naar aanleiding van het onder b) genoemde voorval is [verweerster] op de KLIC-procedure gewezen (cvr onder 2.12), aldus de Staat.
2.8.2 De Staat wijst erop dat op 4 april 1994 KLIC-West een informatiebijeenkomst heeft verzorgd voor de vereniging van Nederlandse drainagebedrijven onder meer over het belang van het doen van een KLIC-melding (onder 2.16). [Verweerster] betwist dit bij gebrek aan wetenschap (cvd onder 2.3.5).
2.8.3 De Staat legt een lijst over waaruit zou blijken dat in de periode 1 januari tot 1 oktober 1994 meer dan honderd KLIC-meldingen zijn binnengekomen bij KLIC-West met betrekking tot draineerwerkzaamheden (prod. 20). [Verweerster] bestrijdt de relevantie van deze lijst nu onbekend is hoeveel draineerwerk in de betreffende periode is verricht; volgens haar is dat enkele duizenden malen gebeurd (cvd onder 2.3.6).
2.8.4 Tenslotte wijst de Staat erop dat, voorzover binnen de draineerbranche al het gebruik zou bestaan om geen KLIC-melding te doen, dit gebruik onjuist was en [verweerster] zich daarachter "uiteraard niet kan verschuilen" (onder 2.17).
2.9.1 De Staat bestrijdt dat de leiding onvoldoende gronddekking heeft gehad, nu ingevolge art. 3 van Pro de op 23 mei 1956 tussen de grondeigenaar en de Staat gesloten "Overeenkomst tot het vestigen van een zakelijk recht als bedoeld in artikel 5, lid 3, onder b der Belemmeringenwet Privaatrecht" een gronddekking van tenminste 60 cm vereist was en in casu sprake was van 72 cm.
2.9.2 De Staat wijst het beroep van [verweerster] op de Pijpleidingcode en de NEN-norm 3650 van de hand nu deze geen bindende regels bevatten. De Pijpleidingcode is geschreven voor beheerders van waterstaatkundige werken en grondwaterbeschermingsgebieden.
2.9.3 De NEN-norm (1992) geeft, nog steeds volgens de Staat, geen aanbevelingen inzake de diepteligging van bestaande leidingen. Uit de door de Staat overgelegde versie (prod. 22) leid ik af:
a. dat deze NEN-norm totstand is gekomen in zeer nauw overleg met een veelheid van overheidsinstanties;
b. dat bij tracé-inspecties - die "met vastgestelde frequenties" moeten worden uitgevoerd - de tracé-markering op goede staat moet worden gecontroleerd (onder 13.4 sub a).
2.10 De Staat doet, voor het geval geoordeeld mocht worden dat er sprake is van eigen schuld, een beroep op de billijkheidscorrectie omdat hem hooguit heel weinig en [verweerster] zeer veel verwijt treft (art. 6:101 BW Pro) (onder 2.29). Ook [verweerster] heeft een beroep op de billijkheidscorrectie gedaan (cvd onder 3.5).
2.11 [Verweerster] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de DPO-leiding was gemarkeerd. Mocht dit wel het geval zijn, dan was die markering, volgens [verweerster], volstrekt onvoldoende daar op de paal "geen enkele aanduiding staat die naar DPO verwijst" terwijl "evenmin een telefoonnummer vermeld [is] dat in geval van alarm gedraaid kan worden, zoals dat bij de andere palen wel het geval is" (cvd onder 2.2.8 en 3.2.2)
2.12 [Verweerster] bestrijdt dat zij op de aanwezigheid van de DPO-leiding bedacht had moeten zijn (onder 2.3.1).
2.13 [Verweerster] voert voorts aan dat uit het feit dat [betrokkene A] niet van het bestaan van de leiding op de hoogte was, blijkt dat de Staat "kennelijk onvoldoende moeite neemt om belanghebbenden (met enige regelmaat) op de aanwezigheid van de (...) DPO-leiding te attenderen" (cvd onder 3.2.3).
2.14 De Staat heeft bij pleidooi nog een beroep gedaan op de dwingende bewijskracht die het arrest in de strafzaak tegen [verweerster] (zie hierboven 1.9) ingevolge art. 188 Rv Pro heeft in de onderhavige procedure (pleitnotities mr Van Rijn blz. 6).
2.15.1 Daarenboven wijst de Staat erop dat de diepteligging van de DPO-leiding geenszins uitzonderlijk is nu "[v]oor de DTM-leiding in het perceel (...) in het bestek een diepte [was] voorgeschreven van min. 60 cm (...), voor de DOW-leiding eveneens 60 cm (...) en, ten slotte, voor de RAPL (...) blijkens de zakelijk rechtovereenkomst, een diepte van 80 cm" gold (idem blz. 14).
2.15.2 In ons land liggen, naar de Staat uitdraagt, vele duizenden kilometers niet gemarkeerde kabels en leidingen. Daarop dient men bij graafwerkzaamheden bedacht te zijn (blz. 15).
2.16 Volgens de Staat is informatie (op enigszins relevante schaal) aan eigenaren over leidingen die zich in hun grond bevinden pas voor 1997 voorzien. Eerst na voltooiing van "deze operatie" (waarbij de Staat het oog lijkt te hebben op afspraken met het kadaster over "een actualisering van de kadastrale registratie met betrekking tot BP-rechten van Defensie") is "automatische verzending" mogelijk (idem blz. 14).
2.17 De Staat legt bij akte het arrest van het Hof 's-Gravenhage in de strafzaak tegen [verweerster] over (prod. 4). Daarin is bewezenverklaard dat zij
"op 30 september 1994 te [plaats D] in de gemeente Cromstrijen, op een perceel aan de [c-straat] aldaar drainagewerkzaamheden heeft verricht, terwijl tijdens die drainagewerkzaamheden een pijpleiding werd beschadigd waardoor een (grote) hoeveelheid kerosine in de bodem van voornoemd perceel is gebracht, waardoor die bodem werd verontreinigd - terwijl verdachte redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingeen de bodem kon worden verontreinigd - en toen niet aan de verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van verdachte konden worden gevergd, teneinde die verontreiniging te voorkomen, immers is door verdachte, voorafgaande aan voornoemde werkzaamheden, geen KLIC-melding gedaan om te achterhalen waar de kabels en leidingen in de grond liggen".
2.18 [Verweerster] betoogt bij pleidooi dat ondanks het strafarrest de vraag of [verweerster] zich onrechtmatig heeft gedragen in volle omvang voor ligt. Door hetgeen "in deze civiele procedure zijdens [verweerster] naar voren is gebracht" heeft zij tegenbewijs geleverd (pleitnotities mr Van Niekerk onder 3.2).
2.19 [Verweerster] legt bij akte drie verklaringen over waaruit zou blijken dat het doen van een KLIC-melding destijds niet gebruikelijk was.
2.20 De Rechtbank Dordrecht heeft in haar tussenvonnis van 25 juni 1997 [verweerster] aansprakelijk geacht. Zij grondt dit oordeel onder meer op het feit dat [verweerster] als professioneel drainagebedrijf bedacht diende te zijn op de aanwezigheid van leidingen (waaronder ook de DPO-leiding) in het perceel. Vast staat, volgens de Rechtbank, dat [verweerster] in 1989 betrokken is geweest bij beschadiging van dezelfde DPO-leiding die niet ver lag van de onderhavige schadelocatie. Naar aanleiding daarvan is zij op de KLIC-procedure gewezen. [Verweerster] heeft, naar het oordeel van de Rechtbank, jegens de Staat onzorgvuldig gehandeld door geen KLIC-melding te doen (rov. 7/8).
2.21.1 De Rechtbank heeft de schade op grond van art. 6:101 BW Pro verdeeld over [verweerster] en de Staat in de verhouding 50:50 (rov. 12). Zulks omdat de leiding onvoldoende duidelijk was gemarkeerd (rov. 9) en de Staat heeft nagelaten beschermende maatregelen te nemen waartoe hij verplicht was gezien a) de geringe diepteligging van de leiding in een perceel met een agrarische bestemming, waar drainage werkzaamheden niet ongebruikelijk zijn, b) het gevaar voor de omgeving en c) de omvangrijke schade die kon ontstaan bij beschadiging van die leiding (rov. 10). De Rechtbank heeft bij dit oordeel betekenis toegekend aan de Pijpleidingcode en de NEN-norm 3650 nu "[u]it het bestaan van deze normen kan (...) worden afgeleid dat de aanbevolen ligging voor thans te leggen leidingen dieper is dan de diepte waarop de DPO-leiding" lag.
2.21.2 De zaak tegen [verweerster] is "voor zover het de vaststelling van de schade betreft" aangehouden in afwachting van de beslissing inzake de aansprakelijkheid van [betrokkene A].
2.22.1 De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft in appèl aangevoerd - voor zover in cassatie van belang - dat
i) geen plicht bestaat tot markering van ondergrondse infrastructuur, waarbij de Staat aantekent dat deze markering er in casu wél was (grief II);
ii) de Rechtbank ten onrechte betekenis ("een soort reflexwerking") toekent aan de Pijpleidingcode en de NEN-norm 3650; bovendien is onduidelijk op welke beschermende maatregelen zij doelt (grief III) en
iii) de Rechtbank ten onrechte eigen schuld heeft aangenomen (grief IV).
2.22.2 De Staat wijst nog op art. 2 van Pro de akte tot vestiging van het zakelijk recht van DPO op grond waarvan zij gehouden zou zijn de DPO-leiding dieper te leggen indien de grondeigenaar/erfpachter door de leiding reëel gehinderd zou worden bij het uitvoeren van - bijvoorbeeld - drainagewerkzaamheden (onder 15).
2.23 [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Zij voert aan dat "het feit dat zij de leiding elders 5 jaar daarvoor had geraakt voor de Staat aanleiding had moeten zijn de leiding duidelijk te markeren" (onder 2.6).
2.24 [Verweerster] heeft incidenteel appèl ingesteld. Zij bestrijdt - voor zover in cassatie van belang - dat een van de zes markeringspaaltjes op het perceel de DPO-leiding markeerde (grief 1), dat zij voorafgaande aan de werkzaamheden op 30 september 1994 bedacht diende te zijn op de aanwezigheid van de DPO-leiding (grief 2), dat zij door geen KLIC-melding te doen onzorgvuldig heeft gehandeld (toelichting op grief 2, onder 7.5) en dat de schade moet worden verdeeld over [verweerster] en de Staat in de verhouding 50:50 (grief 3). Een causale verdeling op basis van 75/25 in haar voordeel acht zij "reëler", zij het dan dat de schade op grond van de billijkheidscorrectie voor rekening van de Staat moet blijven (onder 8.5/6).
2.25.1 De Staat heeft het incidenteel appèl bestreden en - bij akte - een kadastrale kaart waarop het tracé van de DPO-leiding is ingetekend, overgelegd die als bijlage bij een brief van DPO van 20 april 1990 aan [verweerster] zou zijn gestuurd.(5) De Staat betoogt in dat verband dat dit bijvoegen "inmiddels is gebleken" (niet wordt aangegeven hoe) (mva onder 5).
2.25.2 [Verweerster] betwist dat de tekening bij die brief was bijgevoegd.(6) Zij wijst er daarbij op dat zulks uit die brief ook geenszins blijkt.
2.26 Het Hof heeft in zijn arrest van 10 februari 2000 [verweerster] aansprakelijk geacht jegens de Staat. Het overwoog daartoe:
"dat (de bewezenverklaring in) het onherroepelijke arrest d.d. 12 juli 1996 in de strafzaak tegen [verweerster] (...) dwingend bewijs oplevert van het feit, dat [verweerster] op 30 september 1994 niet alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd teneinde de bodemverontreiniging, die het gevolg was van de tijdens door haar verrichte werkzaamheden ontstane beschadiging aan de pijpleiding, te voorkomen. (...) Voormeld bewezen feit levert een onrechtmatige daad zijdens [verweerster] jegens de Staat op" (rov. 7).
2.27 Het Hof acht het slechts in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod van [verweerster] te vaag en te weinig gespecificeerd om als aanbod van tegenbewijs tegen het dwingende bewijs van het strafarrest te worden opgevat (rov. 7).
2.28 Het Hof overweegt over de wederzijdse causaliteit in het kader van het beroep van [verweerster] op eigen schuld van de Staat in de eerste plaats dat [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat er een paaltje was dat de DPO-leiding markeerde en dat het feit dat [verweerster] "die aanduiding niet als zodanig heeft begrepen (...) niet een weerlegging van de aanwezigheid ervan" is. Het Hof voegt hieraan nog toe dat het ervan uitgaat dat de DPO-leiding was gemarkeerd met een paaltje met het opschrift HD-leiding (rov. 9.2).
2.29 Het Hof is, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat het paaltje met het opschrift "HD-Leiding" voor [verweerster] een voldoende markering was en dat de Staat in dat opzicht niets is te verwijten, waartoe wordt overwogen:
"Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat immers vast, dat iedere belanghebbende zich op eenvoudige wijze snel wetenschap omtrent de ligging van de aldus gemarkeerde leiding kan verwerven bij het KLIC en dat [verweerster] op de hoogte was van het bestaan en de werking van het KLIC. Dat van het onderhavige paaltje niet duidelijk was welke/wiens/wier leiding erdoor werd gemarkeerd, is tegen die achtergrond van zo gering belang, dat het ontbreken van nadere aanduidingen niet verwijtbaar is. Voorts dient het feit, dat in casu meerdere markeringspaaltjes aanwezig waren, waardoor bij [verweerster] mogelijk de gedachte heeft postgevat dat ook het bewuste paaltje op één van de wel bij haar bekende leidingen betrekking had, niet voor rekening en risico van de Staat te komen, maar voor rekening en risico van [verweerster] te blijven" (rov. 9.3).
2.30.1 Het Hof is van oordeel dat de Staat beschermende maatregelen had moeten nemen, waarbij het Hof in het midden laat of de leiding - waarin een naar huidig inzicht gevaarlijke stof wordt getransporteerd - op 0,60 dan wel 0,72 meter diepte lag. Het memoreert dat in de Pijpleidingcode in 1992 een nieuwe norm is gesteld voor de diepteligging van HD-leidingen, te weten, voor gevallen als de onderhavige, minimaal 0,40 meter beneden het waterpeil en mimimaal 1 meter beneden het maaiveld. Wanneer de kans op diepteploegen bestaat, kan het noodzakelijk zijn om een grotere diepte aan te houden.
2.30.2 Daarop wordt overwogen:
"Op zichzelf is juist, zoals de Staat aanvoert, dat de Pijpleidingcode is toegesneden op de bescherming van waterstaatkundige werken. Dit neemt niet weg, dat uit de noodzakelijk geachte revisie van die code en de daarin voor diepteligging te stellen norm (o.m. in 1992) valt af te leiden, dat op grond van voortschrijdende kennis omtrent en inzicht in de gevaren van het transport van gevaarlijke stoffen en de noodzaak tot bescherming van het milieu, waaronder het grondwater, in de huidige tijd andere (zwaardere) eisen worden gesteld aan diepteligging van HD-leidingen dan in de tijd van aanleg van de onderhavige leiding.
De Staat dient zich evenals andere leidinghouders de zorg voor het milieu aan te trekken en had zich ervan bewust moeten zijn, dat de onderhavige (in het perceel landbouwgrond waarvan het geenszins ongebruikelijk is, dat daarin drainagewerk plaatsvindt, liggende ) DPO-leiding - ook al liep die ter plaatse niet door een waterstaatkundig werk of een grondbeschermingsgebied - zich bevond op een diepte die vanuit het oogpunt van bescherming van het grondwater (en overigens van het milieu, waaronder landbouwgrond) niet meer voldeed aan de eisen van de huidige tijd. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de Staat ten opzichte van de gebruikers van de grond beschermende maatregelen had moeten treffen. Minstgenomen had de Staat hen expliciet op de hoogte behoren te stellen van de (naar huidig inzicht) geringe diepteligging van de (een gevaarlijke stof transporterende) leiding. Het nalaten van die maatregelen valt de Staat toe te rekenen. Dat het voor de Staat, zoals hij stelt (...) louter op grond van technische omstandigheden, praktisch nog niet goed mogelijk was (één van) die maatregelen te treffen, is gelet op het voorgaande niet van belang" (rov. 10.2).
2.31.1 In het kader van het oordeel over de verhouding waarin de Staat en [verweerster] de schade moeten dragen, zet het Hof andermaal uiteen te letten op
* aan de kant van de Staat a) het nalaten van het treffen van beschermingsmaatregelen als bedoeld in rov. 10.2, b) de aard van de door de leiding getransporteerde stoffen en c) de ligging in landbouwgrond waarin het verrichten van drainage of andere werkzaamheden geenszins ongebruikelijk is. Daarom heeft de Staat, in 's Hofs visie, een groot risico genomen;
* aan de kant van [verweerster] het achterwege laten van een KLIC-melding.
2.31.2 Op grond van dit een ander trekt het Hof de conclusie dat de vergoedingsplicht van [verweerster] met 40% wordt verminderd (rov. 12.2).
2.32 Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis(7) met aanvulling van gronden en verwijst de zaak terug naar de Rechtbank (rov. 14 en dictum).
2.33 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd, zich voor wat betreft de tweede klacht van onderdeel 6 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van de onderdelen 1-4 van het incidenteel cassatieberoep en zich ten aanzien van onderdeel 5 van dat beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna is nog re- en dupliek gevolgd.
3 Bespreking van de middel in het incidenteel beroep
3.1 Nu het middel in het incidenteel beroep de verste strekking heeft, zal ik dat eerst bespreken.
3.2 Ik stel voorop dat mr Sillevis Smitt in zijn s.t. een groot aantal interessante en mogelijk ook ter zake dienende opmerkingen maakt over - kort gezegd - de vraag in welke hoedanigheid de Staat in casu een vordering instelt en het toetsingskader van de Wbb. Over die kwestie is in feitelijke aanleg niet gedebatteerd. Dat kan niet voor het eerst in cassatie geschieden. Aan de meeste beschouwingen ga ik daarom voorbij.
3.3 Waarin heeft het Hof het aan [verweerster] gemaakte verwijt gezocht? En waarop heeft het dat oordeel gebaseerd? Deze vragen zijn van wezenlijk belang voor een van de pijlers van het incidentele middel.
3.4.1 Als ik het goed zie dan meent het Hof dat [verweerster] tekort is geschoten om de navolgende - klaarblijkelijk in onderling verband en samenhang te lezen - redenen:
a) sprake was van een voldoende markering van de leidingen, met name ook van de onderhavige leiding;
b) dat het "onderhavige paaltje" niet duidelijk maakte welke leiding er door werd gemarkeerd is van zeer gering gewicht; immers
c) met behulp van het KLIC-systeem kon iedere belanghebbende (en daarom ook [verweerster]) op eenvoudige wijze snel achterhalen waar de leidingen precies lagen;
d) [verweerster] was op de hoogte van de werking van het KLIC-systeem (alles rov. 9.3 in samenhang met rov. 9.2(8)).
3.4.2 Ik merk op dat de oordelen onder a en b op enigszins gespannen voet met elkaar staan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Ik veroorloof mij daarom de vrijheid om beide oordelen voor mijn redenering te gebruiken. Naar ik meen heeft het Hof het volgende willen zeggen: de litigieuze leiding was gemarkeerd. Wellicht was niet geheel duidelijk waar zij precies liep, maar dat doet er niet toe. Het enkele feit dat er kenbaar een leiding lag, had [verweerster] ertoe moeten brengen niet zonder nader onderzoek aan de slag te gaan.
3.5 Het Hof heeft zich hier gebaseerd op hetgeen "(a)ls onvoldoende gemotiveerd betwist" vaststaat (rov. 9.3). Klaarblijkelijk heeft het Hof zich dan ook niet louter gebaseerd op het strafarrest, hetgeen ook in de rede ligt omdat de onder 3.4.1 genoemde omstandigheden daaruit niet zonder meer voortvloeien.
3.6 M.i. heeft het Hof uit het strafarrest niet meer of anders afgeleid dan dat [verweerster] de KLIC-procedure niet heeft gevolgd. Een feit dat trouwens niet is weersproken zodat het Hof het strafarrest hiervoor niet nodig had.
3.7 Ik onderken dat de hiervoor geparafraseerd weergegeven gedachtegang van het Hof op het eerste gezicht weinig steun vindt in het arrest. En wel om de volgende redenen:
a) rov. 9.3 ziet op de toepassing van art. 6:101 BW Pro;
b) rov. 7 heeft betrekking op de vraag of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld. Het heeft er de schijn van dat het Hof dat oordeel louter baseert op het strafarrest, de enige omstandigheid die in de betrokken rov. expliciet wordt genoemd.
3.8 Hoewel het Hof zijn bedoeling weinig gelukkig heeft verwoord, moet m.i. geen doorslaggevende betekenis aan de letter rov. 7 worden toegekend. Het ligt, integendeel, in hoge mate voor de hand dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen hetgeen onder 3.4 is vermeld. Dat oordeel geeft - zoals onder 3.9 nader wordt uiteengezet - op zich geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Los van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan.
3.9.1 Kennelijk heeft het Hof voor zijn oordeel dat [verweerster] ten deze onrechtmatig, want in strijd met hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer betaamde, heeft gehandeld mede hierop gebaseerd dat het hier ging om een hoge druk (HD-) leiding (rov. 9.2).
3.9.2 Daarin ligt besloten dat zelfs bij verwezenlijking van een betrekkelijk geringe kans op beschadiging van zo'n leiding allicht aanzienlijke schade teweeg zal worden gebracht. Onder de sub 3.4 gememoreerde omstandigheden was, naar in 's Hofs oordeel besloten ligt, zelfs sprake van meer dan een geringe kans dat een leiding zou kunnen worden geraakt. Aldus heeft het Hof met juistheid de kelderluik-criteria toegepast.(9)
3.10 Of de concrete invulling die het Hof aan deze criteria heeft gegeven juist is, kan blijven rusten nu het middel geen daarop toegespitste klacht behelst. Ten overvloede: m.i. is 's Hofs oordeel rechtens niet onjuist.
3.11 Het Hof heeft derhalve niet geoordeeld dat het enkele overtreden van een strafbepaling of het enkele niet gebruik maken van het KLIC-systeem onrechtmatigheid in het leven roept.
3.12 De onderdelen 1 - 3 kanten zich tegen 's Hofs in rov. 7 vervatte oordeel inzake de strafrechtelijke veroordeling van [verweerster].
3.13 Onderdeel 1 verwijt het Hof de slotpassage van de bewezenverklaring niet te vermelden. Voorzover deze klacht - waarin het belang van de kwestie niet wordt aangegeven - al voldoet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv Pro., faalt zij. Immers vervult de strafrechtelijke veroordeling geen wezenlijke rol in 's Hofs gedachtegang.
3.14 Onderdeel 2 verwijt het Hof dat [verweerster] geen tegenbewijs heeft mogen leveren tegen het aan de strafrechtelijke veroordeling ontleende bewijs.
3.15 Ook deze klacht mist om de al aangegeven reden belang.
3.16 Zelfs als juist zou zijn dat in 's Hofs visie de strafrechtelijke veroordeling beslissend is voor het aannemen van onrechtmatigheid is de klacht geen beter lot beschoren.
3.17 [Verweerster] heeft in hoger beroep bestreden onzorgvuldig te hebben gehandeld en heeft daartoe aangevoerd dat er geen noodzaak (mvg onder 7.6.) respectievelijk geen aanleiding (onder 7.8) bestond tot het doen van een KLIC-melding. Zij heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van al haar stellingen met alle middelen rechtens (onder 10).
3.18 [Verweerster] heeft niet gesteld dat zij een KLIC-melding heeft gedaan; integendeel: haar stellingen kunnen niet anders worden begrepen dan een erkenning van het feit dat zij zulks heeft nagelaten. Het bewijsaanbod kan daarop dan ook bezwaarlijk betrekking hebben.
3.19 Voorzover het bewijsaanbod van [verweerster] zag op de vraag of het doen van een KLIC-melding redelijkerwijs van haar kon worden gevergd, kon het Hof daaraan voorbij gaan, nu het antwoord op deze vraag een juridische kwestie betreft die zich niet leent voor bewijslevering.
3.20 Onderdeel 3.1 onder (a), dat er kennelijk over wil klagen dat het Hof het relativiteitsvereiste uit het oog heeft verloren, doelt blijkens de toelichting niet op schade die het rechtstreeks gevolg is van de verontreiniging van de bodem en de noodzakelijke sanering daarvan. Het ziet wél op schade als beschadiging van de pijpleiding en het verloren gaan van de daarin getransporteerde stoffen (onder 30).
3.21 De klacht faalt om verschillende redenen.
3.22 In de eerste plaats ziet [verweerster] eraan voorbij dat het Hof zijn oordeel, als gezegd, niet op schending van art. 13 Wbb Pro heeft gegrond.
3.23 Waar het de pijpleiding betreft, lijkt mij duidelijk dat [verweerster] sowieso onrechtmatig handelde omdat [verweerster] - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 2 BW Pro - aldus inbreuk maakte op het desbetreffende recht van de Staat.
3.24 De Rechtbank heeft, zoals hierboven werd vermeld, een oordeel over de voor vergoeding in aanmerking komende schade opgeschort totdat in de zaak [betrokkene A] zal zijn beslist (zie onder 2.21.2). In appèl heeft de discussie zich in essentie beperkt tot de onrechtmatigheids- en eigen schuldvraag.
3.25 In prima heeft de Staat gerept van productieverlies (repliek onder 1.8). Uit prod. 5 valt op te maken dat het hier gaat om een bedrag van ƒ 21.000 dat slechts is toegelicht met "70 m3 x ƒ 300". Bij dupliek draagt [verweerster] uit zich om proceseconomische redenen eerst te beperken tot de aansprakelijkheidsvraag (onder 4.1).
3.26 Bij deze stand van zaken is alleszins begrijpelijk dat het Hof zich niet geroepen voelde om per nauwelijks toegelichte schadepost uit te spellen of aan het relativiteitsvereiste was voldaan. Een kwestie die in feitelijke aanleg ook niet was aangeroerd.
3.27 Bij de bespreking van de afzonderlijke schadeposten kan, zo nodig, op deze materie worden ingegaan.
3.28 Onderdeel 3.2 strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat uit het bewezenverklaarde feit geen handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro kan worden afgeleid.
3.29 De stelling als zodanig is juist. Art. 188 Rv Pro. bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit.
3.30 Slechts het feitelijke gedeelte van de bewezenverklaring van een veroordelend strafvonnis kan worden beschouwd als een feit in de zin van art. 188 Rv Pro. De juridische kwalificatie wordt ingevolge dit artikel in het burgerlijk geding niet als vaststaand aangenomen.(10) Bepaalde met de wettelijke tekst overeenstemmende bewoordingen (zoals een gedraging die is geboden door goed zeemanschap) kunnen onder de vigeur van art. 188 Rv Pro. eveneens tot bewijs dienen als zij ten minste een feitelijke betekenis hebben.(11)
3.31 Zou het Hof uit de bewezenverklaring de juridische kwalificatie onrechtmatige daad hebben afgeleid, dan zou inderdaad sprake zijn van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dat evenwel niet gedaan, zoals uit het voorafgaande moge blijken.
3.32 Onderdeel 3.3 klaagt er, naar ik zou willen aannemen (de voor [verweerster] gunstigste lezing)(12), over dat het Hof haar betoog ontwikkeld in haar tweede incidentele grief heeft veronachtzaamd. Daarbij wordt met name gedoeld op haar relaas waarom een KLIC-melding in casu niet nodig was.
3.33 In de toelichting op deze grief zet [verweerster] uiteen dat er aanleiding moet zijn om een KLIC-melding te doen. Daarvan is, volgens [verweerster], onder meer sprake bij onzekerheid over het tracé van een leiding (onder 7.6).
3.34 Het Hof heeft dit betoog allerminst miskend. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 3.4 is opgemerkt. Daarin ligt een weerlegging van het betoog van [verweerster] besloten.
3.35 Het Hof heeft slechts nagelaten expliciet te responderen op de uiteenzetting dat [verweerster] mede op grond van mededelingen van [betrokkene B] meende en - naar zij aanvoert - mocht menen dat er geen andere leidingen lagen dan zij had ontwaard (mva [verweerster] onder 7.8). Nog daargelaten dat het onderdeel op deze uiteenzetting geen beroep doet, zou zij [verweerster] niet kunnen baten. Kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk heeft het Hof dat betoog opgevat als niet ernstig gemeend. Het kon er daarom stilzwijgend aan voorbij gaan.
Wederzijdse causaliteit
3.36 Onderdeel 4 richt drie pijlen op rov. 9.2 en 9.3. Naar de kern genomen klaagt [verweerster] er (in de eerste twee subonderdelen) over dat het Hof heeft miskend dat van belang is of het litigieuze paaltje kenbaar wees op een door DPO beheerde leiding.
3.37 Het Hof neemt in de betrokken rechtsoverwegingen tot uitgangspunt - en dat wordt in cassatie niet bestreden - dat er een paaltje stond met het opschrift HD-leiding (rov. 9.2). Dat paaltje, zo parafraseer ik het arrest, markeerde onmiskenbaar zo'n leiding.
3.38 Voortbordurend op dit uitgangspunt heeft het Hof geoordeeld dat de Staat op het stuk van de markering niets te verwijten valt. Als de belanghebbende wil weten om wiens leidingen het gaat, biedt het KLIC-systeem hem voldoende soelaas (rov. 9.3).
3.39 's Hofs oordeel is - zoals al meermalen werd aangestipt - niet onjuist voorzover daarin wordt aangegeven waarom [verweerster] een verwijt treft. In dat verband lijkt mij, met het Hof, van weinig gewicht of [verweerster] wist of had moeten weten om wiens leiding het ging. Het enkele feit dat er leidingen lagen waarvan de ligging, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, niet geheel duidelijk was, had [verweerster] ertoe moeten bewegen de KLIC-procedure te volgen.
3.40 Voorzover het onderdeel de stelling vertolkt dat van belang is of [verweerster] het paaltje heeft kunnen en mogen zien als geplaatst door de Staat loopt het hierop stuk.
3.41.1 De in de hier besproken rov. van 's Hofs arrest aan de orde gestelde grieven hadden evenwel geen betrekking op een verwijt aan de zijde van [verweerster] maar op eigen schuld van de Staat. Daarop had ook rov. 9 van het vonnis van de Rechtbank, waarop de grief inhaakte, betrekking.
3.41.2 In het kader van de door de Staat voorgedragen grief II had [verweerster] benadrukt dat - samengevat - een adequate en duidelijke markering van leidingen met behulp van palen de "faalkans" beperkt (mva onder 2.5). Dit betoog kan moeilijk anders dan aldus worden verstaan dat - anders dan de Rechtbank had aangenomen - wel degelijk van belang is of iedere leiding afzonderlijk behoorlijk is gemarkeerd.
3.42 In dit kader is zonder twijfel van belang of de leiding die is beschadigd door markeringspaaltjes werd gemarkeerd. Waarom veel gewicht zou toekomen aan de vraag om wiens leiding het ging, is mij niet goed duidelijk en geeft het onderdeel ook niet aan.
3.43 In rov. 9.2 komt het Hof tot de slotsom dat de (d.i. kennelijk de beschadigde) leiding was gemarkeerd. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.(13) Daarmee valt het doek over het onderdeel. Evenmin wordt er over geklaagd dat het Hof, in strijd hiermee, in rov. 9.3 kennelijk in midden laat of de litigieuze leiding was gemarkeerd (het Hof spreekt immers van onduidelijkheid nopens de vraag om welke leiding het ging).
3.44 Nu in cassatie zal moeten worden aangenomen dat de leiding van de Staat was gemarkeerd door een paaltje is begrijpelijk waarom het risico van een misverstand voor rekening van [verweerster] komt.
3.45 Onderdeel 5 klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten te beslissen over het verzoek van [verweerster] tot toepassing van de billijkheidscorrectie. Ook de Staat klaagt over het voorbij gaan aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie (onderdeel 6 in het principaal beroep). Beide partijen hebben zich, als gezegd, te dier zake gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.
3.46 Zoals onder 2.10 en 2.24 reeds vermeld, hebben beide partijen in feitelijke aanleg inderdaad beroep op deze "corectie" gedaan. Zulks omdat een louter causale afweging naar hun oordeel tot een onbillijk resultaat zou leiden vanwege de ernst van de door de andere partij gemaakte fouten.
3.47 Terecht nemen partijen aan dat de ernst van de wederzijdse fouten tot zo'n correctie kan leiden. Dit volgt reeds uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW Pro.(14)
3.48 Omdat het bij de billijkheidscorrectie gaat om een volwaardig tweede "beoordelingsmoment"(15) zal de rechter een beroep daarop niet zonder meer mogen negeren.(16) Dat is mogelijk anders wanneer dat beroep luce clarius van iedere goede grond gespeend is, maar zo'n situatie doet zich in casu niet voor.
3.49 Het Hof spreekt in rov. 12, waarin het "de mate van toerekening" behandelt, noch expliciet over de causale maatstaf, noch ook over de billijkheidscorrectie. De bewoordingen wijzen m.i. in de richting van toepassing van de causale maatstaf. Zeker is dat niet. Een passage waarin wordt gesproken over "een groot risico nemen" kan zowel een causale als een "schuld" lading hebben.
3.50 Ik voor mij zou menen dat het Hof niet - in elk geval onvoldoende expliciet - op het door [verweerster] en de Staat voorgedragen betoog heeft gerespondeerd. Daarom houd ik de klachten voor gegrond. Zulks niet zonder aarzeling. Het resultaat waartoe Rechtbank en Hof zijn gekomen(17) ligt m.i. binnen de bandbreedte van een uitkomst die in cassatie - bij toepassing van de juiste maatstaf en antwoorden op relevante stellingen - niet op zijn juistheid zou kunnen worden getoetst.(18)
4. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
4.1 Onderdeel 6 heb ik zojuist reeds besproken. Het is m.i. gegrond.
4.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben vastgesteld dat de Pijpleidingcode niet slechts is geschreven voor waterstaatkundige werken (cursiveringen ontleend aan het onderdeel).
4.3 Deze klacht miskent 's Hofs gedachtegang en berust (daarmee) op een verkeerde lezing. Volgens het Hof kon uit de revisie van de Pijpleidingcode, ondanks het feit dat deze Code niet op leidingen als de onderhavige van toepassing is, een buiten het werkingsgebied van de Code geldende zorgvuldigheidsnorm worden afgeleid (rov. 10.2 tweede alinea).
4.4 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof uit de Pijpleidingcode en de NEN-norm 3650 - kort gezegd - geen voortschrijdend inzicht in de gevaren van het transport van gevaarlijke stoffen en de noodzaak tot bescherming van het milieu heeft mogen afleiden. Immers ziet deze Code, nog steeds volgens de Staat, niet op oude leidingen; bovendien gaat het daarin om niet bindende regels.
4.5 Dit betoog is, met alle respect voor de steller ervan, onbegrijpelijk en - eerlijk gezegd - ook niet erg verstandig.(19)
4.6 Het Hof heeft er met juistheid op gewezen dat de zorg voor het milieu ook voor de Staat geldt (rov. 10.2). De Staat lijkt dat te miskennen. Zou zijn betoog ten einde worden doorgedacht dan zou dat ertoe leiden dat een belangrijk deel van de milieuwetgeving (en ook de omstreden IBS/Wet bodembescherming) naar vuilnisbak van de geschiedenis wordt verwezen. Regelgeving die - vaak ook voor bestaande situaties - voortbouwt op gewijzigde inzichten omtrent de gevaren voor milieu en volksgezondheid van allerhande activiteiten, emissies en lozingen. De Staat zal toch niet bedoelen de bijl te zetten aan deze regelgeving? Het zou maatschappelijk - en in het licht van internationale afspraken en regelgeving - ook te betreuren zijn.
4.7 Hoe dit zij, het onderdeel faalt omdat het 's Hofs alleszins begrijpelijke gedachtegang miskent. Het Hof heeft zeer wel onderkend dat de Pijpleidingcode en de NEN-norm geen bindende regels inhielden en geen betrekking hebben op een situatie als hier aan de orde. Het heeft niet meer of anders overwogen dan dat deze de inzichten van de tijd weerspiegelen. En dat daaruit dus iets kan worden afgeleid over in een bepaalde tijd wenselijk en noodzakelijk geachte maatregelen om te voorkomen dat (onder meer) schade aan het milieu ontstaat.
4.8 Ten overvloede: de vrees van de Staat is, naar ik veronderstel, vooral hierin gelegen dat op grond van de Pijpleidingcode zou moeten worden aangenomen dat bestaande leidingen moeten worden verlegd naar een lager gelegen niveau. 's Hofs arrest zou mogelijk zo kunnen worden gelezen dat het van die veronderstelling uitgaat.(20) De vraag of zulks het geval is, behoeft thans niet te worden beantwoord. Ik volsta ermee op te merken dat het antwoord m.i. ontkennend luidt als op andere wijze voldoende adequate voorzieningen - zoals duidelijke en voldoende indringende waarschuwingen - worden getroffen.
4.9 Onderdeel 3 leest in het bestreden arrest, naar ik - mede gezien de s.t. onder 3.3 - begrijp, een oordeel dat er op neer komt dat "gebruikers van landbouwgrond" en "derden" mochten aannemen dat de leidingen zouden liggen op de diepte die op grond van "heersende inzichten" aangewezen wordt geoordeeld. Dat oordeel wordt bestreden.
4.10 Strikt genomen overweegt het Hof niets van deze strekking. In de laatste alinea van rov. 10.2 komt een dergelijk oordeel wél voor, maar in ander verband, te weten verwerping het verweer van de Staat dat de schade sowieso zou zijn ontstaan.
4.11 Omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat reeds bestaande leidingen moesten worden verlegd (immers had, in 's Hofs visie zoals ik deze versta(21), blijkbaar met expliciete informatie aan de gebruikers van landbouwgrond kunnen worden volstaan)(22) valt aan te nemen dat het niet heeft bedoeld wat het onderdeel aan het Hof toeschrijft. Daarom mist de klacht m.i. feitelijke grondslag.
4.12 Onderdeel 4 noemt omstandigheden waarmee het Hof rekening had moeten houden - maar niet heeft gehouden - bij beantwoording van de vraag of de Staat de plicht had beschermende maatregelen te nemen. 's Hofs oordeel dat hetgeen de Staat heeft aangevoerd inzake de "praktische onmogelijkheid van een waarschuwingssysteem" niet van belang is, acht de Staat te mager gemotiveerd.
4.13 Waar het Hof in de bestreden rov. 12.2 spreekt van een groot risico dat de Staat zou hebben genomen door het achterwege laten van "beschermingsmaatregelen" worden deze nader gepreciseerd: "als bedoeld onder 10.2". In rov. 10.2 wordt gesproken van het informeren van de gebruikers van landbouwgrond.
4.14.1 Bij de bespreking van het incidentele middel kwam reeds uitvoerig ter sprake dat het Hof - door [verweerster] niet bestreden - heeft aangenomen dat de beschadigde leiding was gemarkeerd. De Staat klaagt er niet over dat het Hof heeft miskend dat hij daarom voldoende maatregelen heeft getroffen, in samenhang met het bestaan van het KLIC-systeem.
4.14.2 Wel klaagt het onderdeel erover dat - kort samengevat - de kelderluik-criteria uit het oog zijn verloren. Het lijkt er op dat de Staat zich hierbij richt op hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de - in 's Hofs ogen bestaande - tekortkoming van de Staat op het stuk van waarschuwing aan gebruikers van de grond (zie onder 4.12). Tot die kwestie beperk ik me dan ook. Voorzover hier aan de s.t. al betekenis zou toekomen, valt ook daaruit niet - laat staan op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. - op te maken dat de Staat andere kwesties wil aankaarten.
4.14.3 Aldus zijn we gedwongen de zaak te beoordelen op basis van een kwestie die m.i. niet het hart raakt.
4.15.1 Zonder inzicht te hebben in de kans op kapot stoten van de leiding kan men niet veel zinnigs zeggen over de causale bijdrage in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro van de Staat. Dit is evenwel, als ik het goed zie, niet de invalshoek van de klacht. En dat is terecht.
4.15.2 Los hiervan: de kans dat iemand die in de grond werkzaam is een leiding raakt, is even klein als die dat een ongelukkig gelegen leiding wordt geraakt. Door ons daarop te richten komen we niet verder, hetgeen - maar dat terzijde - weer eens illustreert dat de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro niet werkbaar is.(23)
4.16 Mede in het licht van de - in dit opzicht evenmin geheel duidelijke - s.t. berust de klacht kennelijk op de gedachte dat de enkele omstandigheid dat een benadeelde in causale zin mede debet is aan (het ontstaan van) de schade onvoldoende is om deze gedeeltelijk voor zijn rekening te laten. Als ik het goed zie dan wil de Staat de opvatting ingang doen vinden dat van "eigen schuld" eerst sprake is wanneer de benadeelde alle elementen voor onrechtmatigheid heeft vervuld. Elementen die niet rechtstreeks van belang zijn omdat 1) door hem geen schade aan een ander is berokkend en 2) men niet jegens zich zelf onrechtmatig kan handelen. Maar, aldus kennelijk de Staat, zonder een dergelijke "quasi-onrechtmatigheid" geen eigen schuld.
4.17 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever - in afwijking van het voorstel van Meijers - heeft gekozen voor een stelsel waarin de "schuldverdeling" slechts een rol speelt in het kader van de billijkheidscorrectie. Hoewel "quasi-onrechtmatigheid" in de zojuist bedoelde zin geen absolute voorwaarde is voor eigen schuld, zal de MvA II m.i. zo moeten worden begrepen dat dit in standaard-gevallen wél het geval is.(24) Aangenomen mag worden dat de tekst dit tot uitdrukking bedoelt te brengen door het - in dat opzicht minder geslaagde - tweemaal gebruikte woordje "toerekenen".(25)
4.18 Bij deze stand van zaken kom ik op de klacht ten gronde. Deze is, zo blijkt uit de s.t. onder 3.3, geïnspireerd door de bekende kelderluikcriteria.(26) In dat verband zijn relevante factoren de kans dat de schade optreedt en de aard en omvang ervan als deze zich manifesteert.
4.19 Volgens de Staat had het Hof op de in het onderdeel onder a - e genoemde factoren moeten ingaan. Op zich lijkt mij dat juist. Het komt mij voor dat in 's Hofs arrest voldoende duidelijk besloten ligt dat het college zulks - voorzover mogelijk - ook daadwerkelijk heeft gedaan.
4.20 Geparafraseerd weergegeven oordeelt het Hof dat hier sprake is van een zó gevaarlijke stof dat zelfs een kleine kans dat deze uit de leiding wegloopt, noopt tot het nemen van adequate maatregelen. De kans dat de leiding wordt geraakt bij werkzaamheden in de grond heeft het Hof kennelijk - en geenszins onbegrijpelijk - niet denkbeeldig geacht.(27) Het heeft dat afgeleid - en redelijkerwijs kunnen afleiden - uit de omstandigheid dat dergelijke leidingen naar huidige inzichten op grotere diepte moeten worden gelegd. Omdat de kosten van het leggen van leidingen uiteraard aanzienlijk stijgen naarmate zij dieper in de grond worden gelegd, ligt in de rede dat daartoe slechts wordt overgegaan wanneer dat uit een oogpunt van veiligheid (mede bepaald door de kans op "ongelukken") geboden is.
4.21 Dat het Hof niets concreet heeft overwogen ten aanzien van de kans e.t.q. valt het college niet euvel te duiden. Partijen - op wier weg zulks had geleden(28) - hebben het Hof daarvoor onvoldoende aanknopingspunten geboden.
4.22 Dan resteert de vraag of het Hof van de Staat mocht vergen dat hij de "gebruikers van landbouwgrond" informeerde, ook wanneer veronderstellenderwijs als juist wordt aangenomen dat dit - in de bewoordingen van het Hof - "praktisch nog niet goed mogelijk was".
4.23 Ik neig ernaar te menen dat het Hof heeft kunnen oordelen zoals het heeft gedaan. Daarbij acht ik met name het volgende van belang:
a. de Staat heeft niet concreet aangegeven waarom het informeren van de gebruikers niet goed mogelijk was; hij is blijven steken in de stellingname die onder 2.16 werd weergegeven. In het bijzonder is niet aangegeven waarom het in de huidige computertijd niet mogelijk zou zijn zulks adequaat te doen. Daarbij valt nog te bedenken dat de "actualiseringskosten" sowieso eens moeten worden gemaakt, zoals de Staat ook lijkt te onderkennen.(29) Dan behoeft toelichting waarom de Staat daarmee wacht;(30)
b. volgens de eigen stellingen van de Staat liggen in ons land - klaarblijkelijk op naar huidige inzichten onvoldoende diepte - nog vele duizenden kilometers niet gemarkeerde leidingen(31), terwijl - naar [verweerster] onweersproken heeft gesteld - (onder meer?) drainagebedrijven niet profiteren van de zegeningen van het KLIC-stelsel(32);
c. zeker in casu zou informatie voor de hand hebben gelegen omdat sprake was van een uiterst gevaarlijke stof (kerosine). Ook als men wil aannemen dat het praktisch ondoenlijk is om alle gebruikers van gronden waarin leidingen liggen te informeren, behoeft nadere toelichting - die de Staat niet heeft gegeven - waarom niet ten minste de gebruikers worden geïnformeerd van gronden waarin leidingen liggen waardoor zeer gevaarlijke stoffen worden getransporteerd.
4.24.1 Meer juridisch gezegd: naarmate de schade (in casu aan milieu en potentieel volksgezondheid) groter wordt, zal men zelfs bij een kleine kans niet achterover mogen leunen.(33) Door het aanleggen van dit soort leidingen worden risico's in het leven geroepen. Degene die het risico in het leven roept, ware niet te snel tegemoet te komen in zijn stelling dat het te kostbaar is om personen die part noch deel hebben aan dit risico te waarschuwen. Het is zeker denkbaar dat de kosten daarvan prohibitief zijn in verhouding tot het risico, maar de gevaarschepper zal dan wel met een gedegen gedocumenteerd betoog moeten komen.(34)
4.24.2 In dit verband zij herhaald dat hier m.i. in feite de verkeerde vraag aan de orde wordt gesteld (zie onder 4.14). Immers valt niet goed in te zien waarom de enige zinvolle voorzorgsmaatregel gelegen zou zijn in het waarschuwen van de gebruikers van de grond.
4.25 Naast hetgeen onder 4.24.1 werd opgemerkt, valt nog te bedenken dat - los van mogelijke, maar, naar de ervaring leert, tamelijk theoretische, consequenties op het stuk rechtsvorderingen als bedoeld in afdeling 3:11 BW - degene die ervoor kiest een gevaar in het leven te roepen, de kans op schade op de koop toe kan nemen door geen adequate maatregelen te nemen om verwezenlijking te voorkomen. Hij kan dat bijvoorbeeld doen omdat hij meent dat de kosten van het nu en dan betalen van schadevergoeding (of deze op de voet van art. 6:101 BW Pro niet geheel kunnen afwentelen) opwegen tegen de kosten van het treffen van maatregelen of omdat hij liever schades bij zijn verzekeraar claimt dan zelf kosten te maken. Binnen zekere grenzen zal men dergelijke keuzes moeten aanvaarden. Maar de consequentie ervan kan in het algemeen niet zijn dat de rekening van non-activiteit bij een ander wordt gedeponeerd.
4.26 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat (in de gegeven omstandigheden) een eventuele verplichting van de Staat om de gebruikers van de grond te informeren niet geldt ten opzichte van [verweerster].
4.27 Als ik het goed zie dan wil de Staat hier het relativiteitsvereiste in de onder 4.17 genoemde "toerekening" binnensmokkelen.
4.28 De dogmatische kwestie die aldus wordt aangesneden, kan m.i. blijven rusten.(35) Het is duidelijk dat het Hof van oordeel was dat het informeren van de gebruiker van de grond niet alleen zinvol is met het oog op zijn eventuele werkzaamheden in de grond. Het is luce clarius eveneens van betekenis voor werkzaamheden van anderen die - zoals, volgens [verweerster], in casu het geval was(36) - bij de grondeigenaar informeren naar de mogelijke aanwezigheid van leidingen. Een dergelijke situatie komt, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen (welk feitelijk oordeel in cassatie niet kan worden getoetst en trouwens niet wordt bestreden), zo frequent voor(37) dat de verplichting mede strekt ten faveure van personen als "grondbewerkers". Dit aldus opgevatte oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zijn naam wordt in de processtukken ook wel gespeld als [...].
2 De productie waarop zij die stelling baseert, is voorzichtiger geformuleerd.
3 Pijpleidingcode van juli 1967, volgens [verweerster] herzien in 1992, prod. 3 bij cva; overgelegd is de versie van 1990.
4 Eisen voor stalen transportleidingsystemen, prod. 4 bij cva.
5 Akte van 27 augustus 1998.
6 Akte van 11 maart 1999. Deze akte ontbreekt in het door de Staat overgelegde dossier.
7 Of daadwerkelijk sprake is van bekrachtiging nu het Hof tot een andere "schulddeling" komt, laat ik rusten.
8 Zie nader ook 3.37 en 3.43.
9 Zie ook de s.t. van mr Snijders onder 2.1-2.3.
10 HR 24 december 1971, NJ 1972, 427 DJV.
11 HR 24 december 1971, NJ 1972, 427 DJV. Zie hetgeen wordt overwogen naar aanleiding van het principale beroep, in samenhang met het middel. Iets genuanceerder de noot van Veegens.
12 Zou ik mij beperken tot hetgeen wordt aangeroerd in de s.t. onder 16 dan strandt het onderdeel op de al vaker genoemde grond dat het berust op een m.i. onjuiste lezing van het arrest a quo.
13 De s.t. gaat daar ook expliciet van uit: 35.
14 Aldus ook bijvoorbeeld HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 JH en HR 5 december 1997, NJ 1998, 402 JH.
15 Zie mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 17 en Jac Hijma, AA 1991 blz. 67/8.
16 Vgl. H.A. Bouman, in Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA-reeks nr 8 blz. 38/9.
17 Ik realiseer met dat beide oordelen enigszins verschillend zijn.
18 Zie, ook voor vindplaatsen, Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant Pro. 22 en art. 98 aant Pro. 40.
19 Hier zal zich ongetwijfeld wreken dat "overheidsdiensten" zich in procedures (met enige regelmaat) blind lijken te staren op de concrete belangen in de voorliggende procedure. Uit een korte termijn oogpunt van een zuinig omgaan met publieke middelen is dat in zekere zin best begrijpelijk.
20 Met name de in de derde alinea van rov. 10.2 met "Minstgenomen" ingeleide volzin zou zo kunnen worden gelezen.
21 Als gezegd is een ander oordeel mogelijk (zie onder 4.8). Per saldo biedt het arrest daarvoor m.i. onvoldoende aanknopingspunten.
22 Zie in de tekst onder 4.13.
23 Zie nader mijn bijdrage in Eigen schuld bij onrechtmatige daad, a.w. blz. 15 e.v.
24 PG boek 6 blz. 352. Zie uitvoerig ook Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant Pro. 6.
25 In deze zin ook Asser-Hartkamp I (2000) nr 451. Een vergelijkbare - doch bij nader inzien wellicht minder gelukkige - benadering is te vinden in mijn eerder genoemde Nieuw BW mon. nr 36, gevolgd door Hartlief in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000) nr 228; eender ook G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad (1997) blz. 169. Ik merk in dit verband op - maar werk niet verder uit - dat deze discussie zich bevindt op het grensvlak van die over de leer Smits en de betekenis van "schuld" in de zin van art. 6:162 lid 3 BW Pro. Een discussie waar Uw Raad zich begrijpelijkerwijs verre van heeft gehouden, al zijn boekenplanken volgeschreven over de "duiding" van een reeks van arresten. Ik merk slechts op dat het dubbele gebruik van "toerekening" in art. 6:101 lid 1 BW Pro - dogmatisch gezien - niet gemakkelijk kan terugslaan op "quasi-onrechtmatigheid". Denkbaar is dat de wetgever heeft bedoeld de quasi-onrechtmatigheid te verwoorden door te spreken van "aan ieder toe te rekenen omstandigheden"; zeker is dat allerminst. Zie over de betekenis van eigen schuld nog - met een m.i. aanvechtbare stelling over de "heersende opvatting" - A.J.O. van Wassenaer-van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995) blz. 25 e.v.
26 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; zie nader onder veel meer C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801 e.v. en G.E. van Maanen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, a.w. nr 47.
27 Hierbij valt te bedenken dat over leidingschades vele procedures worden gevoerd en dat mag worden aangenomen dat zij slechts het topje van de ijsberg van leidingschades vormen. Zie nader Onrechtmatige Daad VIII.2 (Lindenbergh) aant. 32 e.v. en de daar vermelde literatuur en rechtspraak.
28 Hierbij verdient vermelding dat stelplicht en bewijslast in beginsel rust op degene die zich beroept op eigen schuld: HR 5 oktober 2001, RvdW 2001, 149.
29 Immers was het inlichten van de gebruikers kennelijk voor 1997 "voorzien"; zie onder 2.16.
30 Van Dam wijst er m.i. terecht op dat eenmalige kosten al spoedig kunnen worden gevergd; a.w. nr 817.
31 Zie onder 2.15.2.
32 zie onder 2.5 en 2.19.
33 Men moet daarbij niet kijken naar de schade die is voorgevallen, maar naar schades die in meer algemene zin kunnen voorvallen. Zie nader Van Dam, a.w. nr 804 met name blz. 179/80.
34 In vergelijkbare zin Mertens, Münchener Kommentar (1997) § 823 N 267; zie nader ook Van Dam, a.w. nr 818.
35 Zie Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant Pro. 7.2. Vgl. G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad blz. 174-177.
36 Zie onder 2.4.
37 Zie de stellingen van [verweerster], weergegeven onder 2.8.3 en vgl. Onrechtmatige Daad VIII.2 aant. 36.