Conclusie
Nr. 00188/01/E
Mr Machielse
Zitting 11 december 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Op het hoger beroep van de officier van justitie tegen een vrijspraak door de Rechtbank te Amsterdam gegeven, heeft het Gerechtshof te Amsterdam verdachte op 3 november 2000 voor "opzettelijke overtreding van het voorschrift gesteld bij de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen (oud), artikel 3, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van vijfduizend gulden.
2. Mr B. van Kasteel, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr W.F. Veldstra, advocaat te Rotterdam heeft een cassatieschriftuur ingezonden.
Ik onderscheid de volgende klachten in de schriftuur:
- de normadressaat(1) van art.3 Wet Pro melding zeggenschap 1991 (Wmz 1991) is niet de vennootschap maar de belegger;
- een voorwaardelijke optieovereenkomst brengt geen meldingsplicht mee;
- vrijspraak behoorde te volgen vanwege het ontbreken van alle wederrechtelijkheid.
3. Een groot deel van de schriftuur laat zich uit over of baseert zich op feiten of gegevens die in cassatie niet vast staan. Ik noem als voorbeeld de opsomming der feiten op p.1 en 2 van de schriftuur. Op zulke onderdelen kan derhalve in cassatie geen acht worden geslagen.
Wat betreft de derde door mij onderscheiden klacht geldt dat ook deze buiten beschouwing zal moeten blijven. In hoger beroep is niet uitdrukkelijk een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid gedaan. Weliswaar verwijst de pleitnota in hoger beroep naar de pleitnota's van eerste aanleg, die in de pleitnota in hoger beroep als herhaald en ingevoegd worden gepresenteerd, maar zo een geste is onvoldoende om art.358 lid 3 Sv Pro te activeren. Ik citeer de Hoge Raad(2):
3.3. Het Hof was niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in het middel bedoelde verweren, die weliswaar zijn opgenomen in de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg, doch waarvan niet blijkt dat die ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte uitdrukkelijk zijn herhaald. Als zodanige herhaling kan niet gelden dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, de raadsman in algemene zin heeft aangegeven dat hij blijft bij hetgeen is vermeld in de pleitnotitie aan de hand waarvan hij het woord heeft gevoerd bij de Rechtbank (vgl. HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60).
Dat wordt niet anders door hetgeen de raadsman nog nader in zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft vermeld met betrekking tot de herhaling en inlassing van de in eerste aanleg gevoerde verweren en verzoeken (...).(3)
4.1. De kernvraag in deze zaak is of verkrijging van eigen aandelen beheerst wordt door de in art.3 genoemde Pro verplichtingen. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en dat antwoord als volgt gemotiveerd:
Anders dan de raadsman ziet het hof in de wetsgeschiedenis van de Wmz noch in de richtlijn van 12 december 1988 van de Raad van de Europese Gemeenschappen (88/672/EEG), waaraan de Wmz uitvoering geeft, enig aanknopingspunt voor de opvatting dat op het verwerven van eigen aandelen - ook bij overschrijding van één van de in de artikelen 2 en 3 Wmz genoemde drempelwaarden - geen meldingsplicht rust. In de considerans van bovengenoemde richtlijn wordt - voorzover hier van belang - in algemene bewoordingen overwogen 'dat beleggers in effecten door een passende informatie beter beschermd kunnen worden en een groter vertrouwen in de effectenmarkt kunnen krijgen, waardoor de goede werking van deze markt wordt verzekerd', en dat het ter bevordering van 'de vervlechting van de effectenmarkten van de Lid-Staten' en aldus als bijdrage 'tot de totstandkoming van een werkelijke Europese kapitaalmarkt (... ) dienstig is de beleggers in kennis te stellen van belangrijke deelnemingen in vennootschappen van de Gemeenschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering aan in de Gemeenschap gelegen of werkzame effectenbeurzen'. Blijkens artikel 2 van Pro de richtlijn wordt onder verwerving van een deelneming in de zin van deze richtlijn niet alleen de aankoop van een deelneming verstaan, maar ook iedere andere verkrijging van een deelneming, onder welke titel en volgens welke procedure dan ook. Artikel 3 geeft Pro de Lid-Staten bovendien de bevoegdheid 'strengere verplichtingen dan die welke in deze richtlijn zijn gegeven, of (... ) aanvullende verplichtingen' op te leggen, 'voorzover deze van algemene toepassing zijn op alle verwervers en overdragers en alle vennootschappen of op alle verwervers en overdragers en op alle vennootschappen van een bepaalde categorie'. De tekst noch de strekking van de betreffende richtlijn geven derhalve aanleiding te veronderstellen dat het verkrijgen van aandelen in de eigen vennootschap is uitgezonderd van de in artikel 4 van Pro deze richtlijn in het leven geroepen meldingsplicht. Bij uitvoering van de nadere overeenkomst van 24 april 1996 zou immers de zeggenschap in [verdachte] een aanzienlijke verandering hebben ondergaan en dat is een gegeven dat voor de mede-aandeelhouders van groot belang kan zijn. De Wmz spitst zich toe op het verschaffen van transparantie voor de aandeelhouders.
De opvatting van de raadsman dat in geval van verkrijging van eigen aandelen 'melding aan zichzelf mogelijk noch gewenst is', kan niet afdoen aan de verplichting op grond van artikel 4 van Pro de richtlijn om 'terzelfder tijd de bevoegde autoriteit of autoriteiten als genoemd in artikel 13, binnen zeven kalenderdagen in kennis (te) stellen' wanneer een van de drempelwaarden is bereikt, of over- dan wel onderschreden.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de wetsgeschiedenis van de Wmz er evenmin op wijst dat verkrijging van aandelen in de eigen vennootschap van de in de artikelen 2 en 3 Wmz neergelegde meldingsplicht is uitgezonderd. De door de raadsman aangehaalde passage uit de Memorie van Antwoord (Kamerstuk 21 492, nr. 5, p. 3), waarin staat dat 'de vennootschap (... ) slechts verplicht (is) in voorkomende gevallen een ontvangen melding te publiceren', moet immers begrepen worden in de context van de daarop volgende zin: ' Het past niet in de structuur van het voorstel van wet om, in geval van een emissie of intrekking van aandelen door de vennootschap, aan die vennootschap de verplichting op te leggen na te gaan op welke wijze reeds gepubliceerde meldingen van individuele beleggers worden beïnvloed'. Bij deze stand van zaken biedt het gegeven antwoord geen uitsluitsel omtrent het standpunt van de bewindspersonen ten aanzien van het al dan niet bestaan van een meldingsplicht in geval van inkoop van eigen aandelen. Gezien de bewoordingen en de op transparantie van de markt gerichte strekking van de artikelen 2 en 3 van de Wmz is het hof van oordeel dat er, zeker nu de door de bewindspersonen genoemde praktische bezwaren die zich zouden voordoen bij een meldingsplicht in geval van een emissie of intrekking van aandelen hier niet bestaan, geen reden is het verkrijgen van aandelen in de eigen vennootschap van de meldingsplicht uit te zonderen.
4.2.1. De Wmz 1991 strekte tot uitvoering van de Richtlijn van 12 december 1988 (88/627/EEG) betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap. De considerans van de Richtlijn noemde als strekking van de Richtlijn het streven naar een betere bescherming van beleggers door het verschaffen van passende informatie, waardoor ook het vertrouwen in de effectenmarkt kon groeien en de werking van de effectenmarkt zou verbeteren. Coördinatie op communautair vlak maakt zo een bescherming gelijkwaardig in de Lid-staten en kan bijdragen aan de vervlechting van de onderscheiden markten. Daarom moeten beleggers op de hoogte gebracht worden van belangrijke deelnemingen en wijzigingen daarin in ter beurze genoteerde vennootschappen.
Artikel 1 van Pro de Richtlijn betrekt de werking van de Richtlijn op deelnemingen overeenkomstig de criteria van art.4 lid Pro 1, welke een wijziging van de stemrechten met zich brengen in de vennootschap. Artikel 2 verstaat Pro onder verwerving van een deelneming niet alleen de aankoop, maar iedere verkrijging op welke titel en volgens welke procedure ook. Onder een deelneming valt volgens art.7 ook Pro de potentiële zeggenschap; de stemrechten die bijvoorbeeld uit hoofde van een formele overeenkomst mogen worden verworven. Artikel 3 geeft Pro de Lid-staten de bevoegdheid strengere of aanvullende maatregelen te treffen.
4.2.2. De Memorie van toelichting op het wetsvoorstel 21492, dat heeft geleid tot de Wmz 1991(4), geeft de strekking van het voorstel als volgt weer:
Het voorstel van Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen beoogt een regeling te geven voor de melding van zeggenschap of van een belang in naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschappen waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering aan een binnen de EG gelegen en werkzame effectenbeurs. In Nederland wordt hiermee de officiële markt op de Amsterdamse effectenbeurs en de officiële Parallelmarkt bedoeld. Die melding dient te worden gedaan indien de in de wet genoemde percentages aan stemmen die op het geplaatste kapitaal van de desbetreffende vennootschap kunnen worden uitgebracht of de in de wet genoemde percentages aan aandelen, daaronder begrepen certificaten, in het geplaatste kapitaal van die vennootschap worden bereikt dan wel in bovenwaartse of benedenwaartse richting worden gepasseerd.
Met het voorstel van wet wordt uitvoering gegeven aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij de verkrijging of overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap (Pb.EG.L. 348/62), hierna te noemen de richtlijn.(5)
Ook de Wmz 1991 diende de belangen van aandeelhouders en en strekte tot bevordering van de doorzichtigheid van de markt. Daartoe stelde de wet drempels in in stemrechten en kapitaalbezit in een NV waaraan een meldingsplicht verbonden werd; zowel wanneer stemmenaantal of kapitaaldeelneming toenam tot boven de drempelwaarde als bij afneming tot onder de drempelwaarde. De wetgever beperkte zich niet tot het invoeren van meldingsplichten verbonden aan stemrechten, omdat de verdeling van het stemrecht binnen de vennootschap wel eens niet kan corresponderen met de omvang van de deelneming in het geplaatst kapitaal.(6)
4.2.3. Het uitvoeren van de berekeningen die uitsluitsel moeten geven op de vraag of een meldingsplicht bestaat kan een complexe aangelegenheid zijn.(7) Kernvraag is in dit verband welke grootheden bij deze berekeningen dienen te worden betrokken. Volgens de memorie van toelichting gaat het steeds om de verhouding van de gehouden (certificaten van) aandelen tot het totaal aantal stemmen dat op het geplaatst kapitaal kan worden uitgebracht respectievelijk tot het totale geplaatste aandelenkapitaal. Die verhouding wordt uitgedrukt in een breuk die tot een percentage wordt herberekend.
Een meldingsplicht kan slechts onstaan door wijzigingen in de teller van de breuk, niet door wijzigingen in de noemer ervan.(8) Door een emissie of intrekking van aandelen verandert de noemer en daardoor ook de breuk, maar het is niet de bedoeling van de wetgever om in zo een geval de vennootschap op te zadelen met een onderzoeksplicht naar de vraag of door emissie of intrekking verschuivingen plaatsvinden in het bezit van haar aandeelhouders die tot een melding nopen. Dát is de bedoeling van de in de schriftuur onder 8 en 9 aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis. Niet is aan die zinnen te ontlenen dat de vennootschap geen normadressaat kan zijn in geval van verkrijging van eigen aandelen. Evenmin is dunkt mij aan de tekst van de Wmz 1991 een argument te ontlenen dat de inkopende vennootschap van meldingsplichten uitsluit. De Wmz 1991 legt immers niet enkel een verplichting op om aan de vennootschap te melden. De wet verplicht ook tot melding aan de STE. Voorts is de melding die de drempeloverschrijdende belegger aan de vennootschap moet doen slechts een tussenstap naar de publikatie door de vennootschap. Dat een vennootschap niet aan zichzelf meldt wil nog niet zeggen dat de vennootschap die zelf een percentage eigen aandelen verwerft niet zou kunnen publiceren. De vennootschap treedt in zo een geval op in twee gedaantes. Zij is enerzijds de rechtspersoon waarin wordt belegd, maar anderzijds ook zélf belegger. Meldingsplicht aan de vennootschap en publikatieplicht voor de vennootschap, die doorgaans van elkaar gescheiden zijn, komen hier samen in één (rechts)persoon. Door publikatie worden de beleggers op de hoogte gesteld. En om die verwittiging van de beleggers gaat het de wetgever uiteindelijk.
4.2.4. Bij de totstandkoming van de Wmz 1991 is wel aandacht geschonken aan de situatie die kan ontstaan als de vennootschap eigen aandelen heeft ingekocht. Van belang is in dit verband wat de Memorie opmerkt over de vaststelling van de noemer van de breuk:
Voor de goede orde wordt aangetekend dat aldus op de grootte van de noemer het feit dat aandelen door de vennootschap zelf gehouden worden en eventuele statutaire stemrechtbeperkingen niet van invloed zijn. De achterliggende reden hiervoor is dat indien de vennootschap eigen aandelen heeft ingekocht respectievelijk in geval statutaire stemrechtbeperkingen gelden, het de betrokken belegger doorgaans niet bekend zal zijn hoeveel aandelen de vennootschap zelf houdt en ook niet hoe de overige aandelen zijn verdeeld en dientengevolge hoe de stemverhoudingen zijn indien rekening moet worden gehouden met de stemrechtbeperkingen van de andere aandeelhouders. (9)
Deze passage heeft betrekking op de vraag of de door de vennootschap gehouden aandelen bij de bepaling van de noemer moeten worden betrokken door de belegger die onderzoekt of hij een medlingsplichtig aandelenpakket bezit. Zij geeft geen antwoord op de vraag of de vennootschap die eigen aandelen heeft verkregen tot melden verplicht is. Zoals gezegd biedt volgens mij de tekst van de Wmz 1991 evenmin een aanknopingspunt in de in het middel vorgestelde richting.
Mij dunkt dat de ratio van de Wmz 1991 het laatste woord moet hebben.
4.3.1. De verkrijging van eigen aandelen verandert op het eerste gezicht niets in de zeggenschaps-verhoudingen binnen een naamloze vennootschap. Art.2:118 lid 7 BW Pro houdt immers in dat voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders geen stem kan worden uitgebracht. Verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap heeft geen invloed op het totale geplaatste kapitaal.(10) Dat betekent dat de percentages van de andere aandeelhouders wat betreft het stemrecht geen verandering ondergaan door de verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap. Hun teller blijft immers gelijk en de noemer verandert niet. Alleen de partij die een zodanig aantal aandelen aan de vennootschap verkoopt dat als gevolg daarvan die partij een wettelijke drempel passeert is verplicht tot melding. Maar schijn bedriegt. Art.2 Wmz Pro 1991 geeft aan dat voor de vaststelling van de noemer ter vaststelling van een meldingsplicht uit hoofde van het aantal stemmen dat een belegger heeft, beslissend is het aantal stemmen die op het geplaatst kapitaal van de vennootschap zouden kunnen worden uitgebracht.(11) Als een vennootschap het maximaal toegestane aantal aan eigen aandelen heeft ingekocht (10% nominaal van het geplaatst kapitaal; art. 2:98 lid 2 onder Pro b NBW) betekent dat, dat van 10% van het geplaatst kapitaal geen stem mag worden uitgebracht. De grootaandeelhouder die 30% van de op het geplaatst kapitaal uit te oefenen stemrechten in handen heeft bevindt zich dan in de algemene vergadering van aandeelhouders in de comfortabele positie dat hij ieder besluit waarvoor een gekwalificeerde meerderheid van tweederde van de stemmen nodig is kan tegenhouden.
Op deze berekeningswijze van de noemer is kritiek uitgeoefend omdat inkoop van eigen aandelen feitelijk wel degelijk leidt tot verschuivingen in de stemverhoudingen.(12)
Wat daarvan ook zij, de wetgever heeft niet gewild dat de verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap bij de vaststelling van de noemer wordt betrokken. Omdat voor niemand aan de tellerkant iets verandert wat betreft de stemrechten behoeft de verkrijging van eigen aandelen niet gemeld te worden uit het oogpunt van wijziging in stemrechten.
4.3.2. Maar de Wmz 1991 beperkt de meldingsplicht niet tot wijzigingen in stemrechten. Ook bij bepaalde wijzigingen in kapitaalbelang is melding nodig. Die eis is ingegeven door de wens de doorzichtigheid van de kapitaalmarkt te bevorderen. Beleggers kunnen zich beter orienteren op risico's en prijsontwikkeling indien kapitaaldeelnemingen van een bepaald gehalte bekend zijn.(13) In zoverre ging de Wmz 1991 verder dan de Europese Richtlijn 88/672/EEG.
4.3.3. De verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap kan zijn ingegeven door verschillende motieven die alle de belangen van beleggers raken.(14) De aandelen kunnen worden ingekocht ter ondersteuning van de koers, met het oog op een bescherming tegen ongewenste overname. De inkoop eigen aandelen dient dan een dubbel doel. Aan de ene kant moet de overnemer zich hogere kosten getroosten om een deelneming in de vennootschap te bemachtigen. Aan de andere kant stelt de vennootschap door verkrijging van eigen aandelen die aandelen buiten het bereik van een potentiële overnemer.(15)
De verkrijging van eigen aandelen kan ook een voorbereiding zijn van een emissie; wanneer vóór de geplande emissie de koers van het aandeel onder pari noteert kan de inkoop van eigen aandelen de koers opstuwen. Ook wanneer de koers wel gunstig is kan de vennootschap door inkoop trachten meer agio binnen te halen. En een hoge agioreserve verhoogt weer de vrije ruimte ten behoeve van uitkeringen aan de aandeelhouders.(16)
Verkrijging van eigen aandelen kan voorts een rol spelen met het oog op een komende fusie, bijvoorbeeld om aandelenruil mogelijk te maken, of met het oog op werknemersparticipatie.(17) Tevens is te denken aan een toestand waarin de vennootschap af wil van overtollige liquide middelen, waarvan een negatief effect op het rendement uitgaat. De inkoop van eigen aandelen kan er ook toe strekken financiering met eigen vermogen te vervangen door financiering met vreemd vermogen, hetgeen een kostenbespring voor de vennootschap kan opleveren en dus een hogere uitkering aan de aandeelhouders kan bewerkstelligen.(18)
In ieder geval is het in het algemeen gunstig voor de aandeelhouder wanneer een vennootschap besluit eigen aandelen in te kopen.(19) Voor de belegger is het eveneens van belang om te weten hoeveel eigen aandelen een vennootschap houdt, en waartoe. Het maakt immers een groot verschil voor de belegger of de vennootschap eigen aandelen heeft ingekocht om deze te kunnen intrekken, hetgeen de spoeling voor de overblijvende aandeelhouders dikker maakt, of om het pakket door te stoten aan een grootaandeelhouder om deze ter wille te zijn.
4.3.4. Vandaar dat naar mijn mening de ratio van de Wmz 1991 meebrengt dat ook de inkoop van eigen aandelen tot melding en publikatie verplicht als die verkrijging ertoe leidt dat de vennootschap een zodanig aantal eigen aandelen gaat houden dat daardoor een drempel wordt overschreden. Ik vermag niet inte zien dat verwerving door een derde van een kapitaalbelang zonder stemrecht (denk aan -niet royeerbare- certificaten) tot een meldingsplicht moet leiden, maar dat de vennootschap die eigen aandelen tot over de drempel verkrijgt daartoe niet zou zijn gehouden. Ik zou zelfs willen verdedigen dat het belang voor beleggers om te weten te komen dat de vennootschap zelf aandelen heeft verkregen niet onder behoeft te doen voor het belang bij informatie over het kapitaalbelang van aandeelhouders voorzover dat drempelwaarden passeert. Dat de vennootschap eigen aandelen heeft verworven kan bijvoorbeeld wijzen op de mogelijkheid dat de vennootschap van plan is het geplaatst kapitaal te verminderen, hetgeen een voorbode kan zijn van inkrimping van de onderneming.
Ik wijs in dit verband nog op de bepaling van art.28 onder Pro h Fondsenreglement, dat de uitgevende vennootschap waarvan de aandelen, of certificaten zijn toegelaten tot de beurs, verplicht tot publikatie omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende de uitgevende instelling waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan. Het voornemen om tot inkoop van eigen aandelen over te gaan levert zulke koersgevoelige informatie op.(20)
In de literatuur vindt de opvatting dat de verkrijging van eigen aandelen de vennootschap meldingsplichtig maakt steun. Vletter-van Dort vermeldt dat aandelen die de vennootschap houdt in eigen kapitaal dienen te worden gemeld als kapitaalbelang.(21)
4.4.1. Een tweede vraag is of de overwegingen van het hof over het karakter van de op 24 april 1996 gesloten overeenkomsten hout snijden. Verdachte stelt zich in cassatie op het standpunt dat voor een voorwaardelijke optie-overeenkomst geen meldingsplicht gold. Ik zal eerst mijn standpunt bepalen en daarna mijn blik richten op de overwegingen van het hof.
4.4.2. Art.1 lid 2 Wmz Pro 1991 stelde aan aandelen gelijk de rechten ingevolge een overeenkomst op verkrijging van aandelen of certificaten van aandelen.(22) De Memorie van toelichting noemde naast zulke overeenkomsten ook (call)opties op aandelen, (beperkt) royeerbare certificaten van aandelen, converteerbare obligaties, warrants en claims.(23) Het moment van verkrijging van potentieel belang is niet het moment waarop reeel belang wordt verkregen; het laatste moment is goederenrechtelijk bepaald, het eerste hangt af van het moment waarop de aanspraak op aandelen ontstaat.(24)
Vletter-van Dort schrijft dat de Wmz 1991 zich niet beperkt tot onvoorwaardelijke potentiële rechten op aandelen, maar ook rechten betreft die eerst kunnen worden uitgeoefend als aan een voorwaarde is voldaan. Zij noemt als voorbeeld opties die eerst over jaren uitgeoefend mogen worden.(25) Ik neem aan dat Van den Ingh ook doelt op dergelijke situaties waar hij schrijft dat een beperkt royeerbaar certificaat een voorwaardelijk recht op verkrijging van een aandeel geeft, welk recht moet worden gemeld.(26) Dergelijke situaties kenmerken zich erdoor dat royering inderdaad aan een voorwaarde is gebonden, maar wel aan een voorwaarde die als het ware aan de certificaten zelf kleeft. Dat pas na verloop van een bepaalde tijdsperiode of dat slechts op beperkte schaal kan worden ingewisseld is een gegeven dat vast ligt op het moment van verkrijging van de certificaten. Tenzij de certificaathouder verkoopt komt voor hem het moment dat hij zijn certificaten - wellicht op beperkte schaal - kan royeren.
4.4.3. Anders is het gesteld, zo dunkt mij, met de situatie waarin de verkrijging van aandelen afhankelijk is van voorwaarden waarvan de vervulling onzeker is. Ik denk aan een overeenkomst die een vennootschap sluit met een aandeelhouder om aan deze een pakket zelf gehouden aandelen te verkopen, mocht de koers een bepaalde waarde passeren. De potentiële zeggenschap of het kapitaalbelang van de aandeelhouder is dan afhankelijk van de vervulling van een voorwaarde van een ander kaliber dan de tijdsvoorwaarde of bijvoorbeeld een X%-beperking. In de laatste gevallen is al bij voorbaat met zekerheid te zeggen dat de certificaathouder op een bepaald moment, als hij dat wil, een bepaald pakket aan aandelen zal verkrijgen. Bij bijvoorbeeld een koersafhankelijke overeenkomst is dat niet het geval. Daar is onzeker of ooit de voorwaarde zal worden vervuld. Om in zo een geval ook aan de aandeelhouder een meldingsplicht vanwege potentieel stemrecht op te leggen lijkt mij te ver te gaan.(27) Een bezwaar tegen de andere opvatting, die wel een meldingsplicht aanneemt, is, dunkt mij, dat er weer een meldingsmoment bijkomt. Er zou immers gemeld moeten worden op het moment dat de voorwaardelijke overeenkomst wordt gesloten.
Nog sterker is het indien de overeenkomst niet de verkrijging van aandelen betreft maar van beperkt royeerbare certificaten. Dan zouden er drie momenten zijn die voor het inzicht in de verhoudingen in de vennootschap van belang zouden zijn; het sluiten van de voorwaardelijke overeenkomst, het moment waarop de voorwaarde wordt vervuld waardoor een kapitaalbelang en een beperkt potentieel stemrecht wordt verkregen, én het moment van royering van de certificaten.
Het komt mij voor dat melding van de overeenkomst onder onzekere voorwaarde nauwelijks bijdraagt aan de door de wetgever gewenste inzichtelijkheid en transparantie. Mijn standpunt is deswege dat dergelijke voorwaardelijke overeenkomsten voor de Wmz 1991 niet relevant waren.(28)
De stelling van verdachte dat dergelijke voorwaardelijke overeenkomsten niet onder de Wmz 1991 vielen onderschrijf ik dus.
4.4.4. Maar dat wil nog niet zeggen dat in deze casus voor verdachte geen meldingsplicht gold. De vraag is immers of de op 24 april 1996 gesloten overeenkomsten wel "voldoende voorwaardelijk" waren om geen meldingsplicht te doen ontstaan. Het Gerechtshof heeft het samenstel van overeenkomsten die onderdeel uitmaakten van het proces van de afbouw van het belang van de "[A-]groep" in verdachte aldus uitgelegd dat het recht van verdachte om eigen aandelen in te kopen van de "[A-]groep" wel formeel, maar materieel geenszins voorwaardelijk was. Ik vraag mij af of die uitleg wel voldoende begrijpelijk is, gezien ook tegen de achtergrond van de inhoud der bewijsmiddelen.
4.4.5. De eerste overeenkomst is gesloten tussen de "[A-]groep" en de "[B-]groep" en strekte ertoe de relatie tussen beide te ontbinden en de gevolgen daarvan te regelen. In het kader daarvan diende de "[B-]groep" zorg te dragen voor terugbetaling van de door de "[A-]groep" ter gezamenlijke belegging gefourneerde waarden. Daartoe verbond de "[B-]groep" zich ertoe - kort gezegd - onder meer aandelen [verdachte] over te dragen, te waarderen naar intrinsieke waarde op het moment van levering. De "[B-]groep" gaf aan de "[A-]groep" de garantie dat de laatste uiterlijk op 30 juni 1997 de aandelen [verdachte] zou kunnen verkopen aan een derde voor de intrinsieke waarde. Als de "[B-]groep" de aandelen zou kunnen verkopen voor een prijs van fl. 24,- of hoger zou de "[A-]groep" moeten verkopen en leveren. [Betrokkene B] persoonlijk, naast [betrokkene C] direkteur van [verdachte], garandeerde dat alle onderdelen van de "[B-]groep" zich stipt aan de verplichtingen, voortvloeiende uit de overeenkomst zouden houden.
De tweede overeenkomst is gesloten tussen de "[A-]groep" en [verdachte]. [Verdachte] kreeg daarbij het recht aan de "[A-]groep" aan te bieden om 1.500.000 gewone aandelen in te kopen tegen een prijs per aandeel gelijk aan de intrinsieke waarde op de datum van de inkoop. De "[A-]groep" kreeg het recht om, als zij niet inging op dat aanbod, van [verdachte] te verlangen dat zij op 1 mei 1997 dat aantal aandelen zou inkopen weer tegen de intrinsieke waarde op de datum inkoop.
4.4.6. Het lijkt erop dat de "[B-]groep" heeft willen veiligstellen dat zij zou kunnen voldoen aan haar garantieverplichting aan de "[A-]groep" tot verkoop van de aandelen [verdachte] door [verdachte] in te schakelen als aspirant koper. Maar uit de overeenkomsten is geen bewijs te putten voor de stelling dat [verdachte] met de "[A-]groep" is overeengekomen eigen aandelen van de "[A-]groep" over te nemen. Evenmin is zulks af te leiden uit de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, die als bewijsmiddel 1 voor het bewijs is gebezigd. De vertegenwoordiger van verdachte heeft immers verklaard dat de "[A-]groep", kennelijk op het moment van het sluiten van de overeenkomsten, nog niet wist of zij wel van haar aandelen [verdachte] afwilde. Een overeenkomst tot verkoop van aandelen [verdachte] heeft niet bestaan. Tevens blijkt uit die verklaring dat [verdachte] inderdaad aan de "[A-]groep" heeft aangeboden de aandelen te kopen, maar het hof heeft in zijn bespreking van de gevoerde verweren overwogen dat aan de tweede overeenkomst geen uitvoering is gegeven, waarmee zal zijn bedoeld dat het aanbod van [verdachte] niet heeft geleid tot een inkoop van eigen aandelen. Dat [verdachte] erop hoopte dat de "[A-]groep" wel op het aanbod zou ingaan zodat [verdachte] de gelegenheid zou krijgen de ingekochte aandelen door te plaatsen doet daaraan niet af. De verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte wijst zeer zeker niet op het bestaan van een calloptie op inkoop van aandelen van de "[A-]groep". Integendeel, zij duidt enkel op het bestaan van een mogelijkheid tot inkoop van eigen aandelen, welke mogelijkheid alleen gerealiseerd zou kunnen worden als de "[A-]groep" ermee instemde.(29)
Het hof heeft dus - naar mijn oordeel: op zijn minst - voor het bewijs gebezigd een verklaring (bewijsmiddel 1) die niet redengevend is voor de bewezenverklaring dat verdachte geen melding heeft gemaakt van het feit dat zij het recht had verkregen eigen aandelen in te kopen.
Ik acht daarom de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
5. Het tweede middel gegrond achtend concludeer ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de strafzaak zal verwijzen naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te wordenberecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De schriftuur spreekt van normadressant. Maar mij dunkt dat toch niet telkens de wetgever bedoeld zal zijn, maar degeen tot wie de wetgever zich richt.
2 HR 10 juli 2001, 00511/00.
3 Deze verweren uit eerste aanleg werden door de advocaat in hoger beroep integraal geacht te zijn herhaald en ingelast in de pleitnota inhoger beroep.
4 Zie over de Wmz 1991 Mr. H.M. Vletter-van Dort, Meldingsplicht voor beursvennootschappen, 1994; Prof. mr. S. Perrick/Jhr. Mr. V.P.G. de Serière, Effecten (algemeen deel), 1991, p.87 e.v.; D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, 1992, p. 272 e.v.
5 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.1.
6 Slagter wijst er op dat de Wmz 1996 ook van belang is voor het bestuur van de vennootschap, dat zich kan instellen na een melding op gewijzigde verhoudingen in de aandeelhoudersvergadering en eventueel beschermingsconstructies kan activeren. Daarnaast is een melding een signaal voor de overige (minderheids)aandeelhouders en kan ook nuttige informatie inhouden voor personeel, OR en vakbond; Prof. mr. W.J. Slagter, Melding van effectentransacties ingevolge de Wmz en de SER-Fusiegedragsregels en de behartiging van uiteenlopende belangen, in De opkomst van een rechtsgebied, Lustrumbundel 1997, Vereniging voor Effectenrecht, p.141 e.v.
7 Aldus Doorenbos, p.275.
8 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.7. Zie ook Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.5, p.3.
9 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.6.
10 H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, 1992, p.135.
11 De Memorie van toelichting spreekt daarentegen van de stemmen "die op het geplaatst kapitaal kunnen worden uitgebracht"; Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.6.
12 Vletter-van Dort, Meldingsplicht voor beursvennootschappen, p.43. Zij wijst ook op de inconsequentie met art.2:91a BW, inhoudende dat - kort gezegd - de aandeelhouder die alle aandelen in een vennootschap heeft verkregen dat aan de vennootschap moet melden. Het vierde lid zegt dat voor de beantwoording van de vraag of alle aandelen in één hand zijn de aandelen die de vennootschap zélf houdt niet meetellen. Als men de situatie waarop art.2:91a BW doelt betitelt als een 100%-situatie is het inderdaad duidelijk dat de door de vennootschap zelf gehouden aandelen voor de berekening van de noemer in art.2:91a BW niet meetellen. Zie voorts mr. P. Roos, Het wetsvoorstel melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen, in WPNR 1991, 615, p.536.
13 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.3. Zie mr C.P. Bierhuize, Het voorstel van Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootaschappen, in De Naamloze Vennootschap 1990, p.147; Prof. mr. S.Perrick, De Wet melding zeggenschap is in werking getreden, in TVVS 1992, p.37.
14 Zie Kamerstukken II 1978-1979, 15 304, nr.3, p.5/6.
15 R.P. Voogd, Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootschappen, 1989, p.208 e.v.; Van Arendonk, p.40 e.v.
16 Van Arendonk, p.39, p.84 e.v. Voorets Prof.mr P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr.108.
17 A. Voûte, Aandelen voor werknemers, 1991, p.175 e.v.
18 Mr E.J.W.M. Manders, Inkoop van eigen aandelen door ter beurze genoteerde vennootschappen, in Vennootschap en Onderneming 2000, p.42; Van Arendonk, p.43
19 Zo ook Prof. mr W.J. Slagter, Inkoop van eigen aandelen Hagemeijer voor f. 800 mln, in Actualiteiten, TVVS 1998, p.49.
20 Cross, Inkoop van eigen aandelen, p.120. Anderzijds wil ik niet onvermeld laten dat de SER-fusieregels niet in een melding voorzagen van een openbaar bod op eigen aandelen. De Wet van 22 maart 2001 (Stb. 181, inwerkingtreding 5 september 2001) heeft hoofdstuk I van de SER-Fusiecode in de Wte 1995 verankerd (art.6a tot en met art.6c). De nieuwe wet verbiedt het doen van een openbaar bod zonder openbaar biedingsbericht. Letterlijk valt ook het openbaar bod op eigen aandelen onder de omschrijving van "openbaar bod" in art.1 aanhef Pro en onder n Wte 1995. Maar op aandringen van de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen is een vrijstellinging in het leven geroepen voor het openbaar bod op eigen aandelen (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 172, nr. 3, p. 14 (Opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten). Zie voorts Kamerstukken II, 2000-2001, 27 172, nr. 6, p.10 en p.13 (Nota naar aanleiding van het Verslag). Bij de totstandkoming van de Wmz 1996 is de inkoop van eigen aandelen aan de "tellerkant" niet aan de orde gekomen.
21 Vletter-van Dordt, Meldingsplicht voor beursvennootschappen, p.43, p.53. In gelijke zin D.H. Cross, Inkoop van eigen aandelen, in Onderneming en effecten, 1998, p.127; Perrick/de Serière, Effecten, p.92.
22 Botter en Visser wijzen er op dat de grens tussen reële en potentiele rechten of belangen niet steeds even duidelijk is. Aan de verkrijging van aandelen gaat meestal een verbintenis vooraf. Na het sluiten an de overeenkomst, maar voor de levering van de effecten is er een soort schemersituatie; R.J. Botter/B.B. Visser, Wet melding zegenschap, p.90. Zie ook mr R. Willemsen, Inzicht in zeggenschapsverhoudingen, in TVVS, 1991, p.84.
23 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.3, p.8/9.
24 Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr.3, p.7.
25 Vletter-van Dordt, Meldingsplicht voor beursvennootschappen, p.45. Zie ook de discussie tussen Dortmond en Van den Ing over de vraag of het recht op verkrijging van aandelen voor een houder van royeerbare certificaten eerst ontstaat op het moment dat de certificaathouder te kennen geeft tot royering te willen overgaan, dan wel op het moment dat de certificaten worden verkregen (Prof. mr P.J. Dortmond, Enige kanttekeningen bij het Wetsontwerp melding, in De Naamloze Vennootschap, 1990, p.245; Mr F.J.P. van den Ingh, Enige kanttekeningen bij het Wetsontwerp melding, in De Naamloze Vennootschap, 1990, p.285).
26 Van den Ingh, ibidem.
27 Waarom dan niet ook een meldingsplicht aannemen voor de vennootschap die onderhandelt over de inkoop van eigen aandelen? De vennootschap krijgt in dat geval immers ook het recht eigen aandelen in te kopen als de voorwaarde, dat de onderhandeluingen tot een accoord leiden, vervuld wordt.
28 Aldus begrijp ik ook Dr. R.J. Schotsman, Wet melding zeggenschap, in Bank- en Effectenbedrijf, 1990, p.22, die spreekt van de irrelevantie van een potentieel recht op verkoop of van potentiele plichten tot koop of verkoop.
29 Blijkens de inhoud van bewijsmiddelen 4 en 5 is er kennelijk in de contacten tussen [verdachte] en de STE wel sprake geweest van een calloptie, inhoudende het recht om aandelen in te kopen, maar de bron van deze informatie is wel erg indirekt.