Conclusie
Nr. 03122/00
mr N. Keijzer
zitting 8 mei 2001
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 30 juni 2000 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte ter zake van doodslag veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van tien jaren en gelast dat hij ter beschikking zal worden gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. Het Hof heeft een aantal inbeslaggenomen voorwerpen aan het verkeer onttrokken verklaard.
2. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt de klacht in dat het Hof de grondslag van de telastelegging heeft verlaten, door wel bewezen te verklaren dat de verdachte de ademhaling van het slachtoffer heeft belemmerd, maar geen van de telastegelegde wijzen van belemmering bewezen heeft verklaard.
4. Aan de verdachte is (na wijziging van de telastelegging op de voet van art. 314a Sv) primair telastegelegd dat
"hij in of omstreeks de periode van 23 juli 1998 tot en met 26 juli 1998 te Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk (en met voorbedachten rade) [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg) die [slachtoffer] (onder bedreiging met een stiletto of een traangasbusje) handboeien omgedaan en/of de ademhaling van die [slachtoffer] belemmerd door de mond en/of de neusopeningen van die [slachtoffer] af te sluiten en/of de luchtweg(en) van die [slachtoffer] dicht te drukken en/of heeft hij, verdachte, die [slachtoffer] met haar hoofd naar beneden in een (vuil)container geduwd en/of (vervolgens) die [slachtoffer] (enige tijd) ondersteboven in die (vuil)container (in verticale positie) gehouden en/of gelaten, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is gestikt, in elk geval is overleden; (art. 289/287 Wetboek van Strafrecht)".
5. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte
"in de periode van 23 juli 1998 tot en met 26 juli 1998 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet de ademhaling van die [slachtoffer] belemmerd, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is gestikt, in elk geval is overleden."
6. In een nadere bewijsmotivering heeft het Hof onder meer overwogen, kort weergegeven, dat de patholoog geen aanwijzingen heeft gevonden voor toegepast mechanisch geweld noch voor intoxicatie, dat de patholoog een stipvormig bloedinkje in het slijmvlies van een nierbekken heeft geconstateerd zoals bij verstikking kan worden aangetroffen, en dat door de sterke postmortale verandering (eventuele) (andere) tekenen van verstikking niet meer aanwijsbaar waren.
7. Heeft het Hof, door vrij te spreken van
"door de mond en/of de neusopeningen van die [slachtoffer] af te sluiten en/of de luchtweg(en) van die [slachtoffer] dicht te drukken en/of heeft hij, verdachte, die [slachtoffer] met haar hoofd naar beneden in een (vuil)container geduwd en/of (vervolgens) die [slachtoffer] (enige tijd) ondersteboven in die (vuil)container (in verticale positie) gehouden en/of gelaten"
de grondslag van de telastelegging verlaten? Anders gezegd: Heeft het Hof aldus vrijgesproken, van een wezenlijk onderdeel van de telastelegging, dat daaruit niet kan worden losgemaakt zonder de betekenis van het telastegelegde te veranderen, zodat een vrijspraak van dat gedeelte noodzakelijkerwijs diende te leiden tot een algehele vrijspraak?(1)
8. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit dat de steller van de telastelegging niet, bijvoorbeeld door gebruik van het woord althans of van de woorden al dan niet, uitdrukkelijk heeft doen blijken dat de in de evenweergegeven passage wijzen van belemmeren van de ademhaling slechts zijn genoemd als enkele mogelijkheden naast niet nader genoemde andere. Men vergelijke de annotatie van De Hullu onder HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109, die voor het onmiskenbaar maken dat het gaat om een subsidiaire telastelegging het bezigen van een zodanige term aanbeveelt. Voor een bevestigend antwoord pleit ook dat niet gezegd kan worden dat het in casu gaat om, in de woorden van De Jong,(2) een niet onmisbare, bijkomstige, specificatie.
9. Voor een ontkennend antwoord pleit daarentegen dat, indien kan worden bewezenverklaard dàt de verdachte de ademhaling van zijn slachtoffer opzettelijk heeft belemmerd, de wijze waarop hij dat heeft gedaan niet van belang is voor de ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv door de rechter te nemen beslissingen.
10. Mede in aanmerking genomen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, door de sterke postmortale verandering van het lichaam van het slachtoffer de wijze van belemmering van de ademhaling van het slachtoffer niet kon worden bepaald, zodat, zo begrijp ik, de Officier van Justitie daar slechts naar heeft kunnen gissen, acht ik de uitleg die het Hof kennelijk aan de telastelegging heeft gegeven, namelijk dat de evenweergegeven passage daaruit als een opsomming van mogelijke wijzen waarop de belemmering van de ademhaling in haar werk kan zijn gegaan zonder dat die opsomming limitatief moet worden opgevat, anders gezegd dat het in casu gaat om een impliciet subsidiaire telastelegging,(3) niet onverenigbaar met haar bewoording en ook overigens niet onbegrijpelijk.
11. Bij die opvatting van de telastelegging kan niet worden gezegd dat door de vrijspraak van de evenweergegeven passage geen coherent zinsverband meer is overgebleven, zoals wordt betoogd in het middel onder 2, en evenmin dat de verdachte is veroordeeld voor een ander feit dan hem is telastegelegd, zoals gesteld in het middel onder 7.
12. De in het middel onder 7 voorts verwoorde klacht, dat de verdachte niet naar de eis van art. 6, derde lid aanhef en onder a, EVRM en art. 14, derde lid aanhef en onder a, IVBPR, zoals eerstgenoemde verdragsbepaling is uitgelegd in § 79 van het Kamasinski-arrest van het EHRM,(4) op de hoogte is gesteld van the nature and cause of the accusation/charge against him, mist feitelijke grondslag. De telastelegging vermeldt immers de factual and legal basis of the charges against him, te weten dat hij het slachtoffer opzettelijk door haar ademhaling te belemmeren van het leven heeft beroofd. Voor dit oordeel is niet van belang of de opsomming van de wijzen waarop de belemmering van de ademhaling zou kunnen hebben plaatsgehad enuntiatief dan wel limitatief moet worden opgevat.
13. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
14. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof op twee ter terechtzitting gevoerde verweren niet heeft gerespondeerd. Het eerste van die verweren houdt de bewering in, kort gezegd, dat de verdachte weliswaar met een rolcontainer heeft gelopen maar (niet naar de [...]plas, op de walkant waarvan volgens bewijsmiddelen 2 en 3 het lichaam van het slachtoffer is aangetroffen, doch) naar de kerk. Het tweede verweer betreft de onmogelijkheid dat in die rolcontainer het lichaam van het slachtoffer zou zijn vervoerd. Beide verweren strekken kennelijk ten betoge dat het lichaam van het slachtoffer niet, althans niet door de verdachte, per rolcontainer naar de [...]plas is vervoerd.
15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2000 (pleitaantekeningen, blz. 34) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:
"Cliënt heeft op zaterdag 25 juli bij thuiskomst de rolcontainer van de kerk aangetroffen aan de andere kant van de brug, toen hij terugkwam van het bejaardentehuis waar hij gegeten had. Hij heeft de rolcontainer toen meegenomen naar de kerk en hem daar op zijn plaats gezet. Volgens cliënt kwam het vaker voor dat de rolcontainer - door kwajongens? - weggehaald werd en dan ergens in de buurt werd aangetroffen."
16. Dit verweer, dat de kennelijke strekking heeft dat de verdachte de rolcontainer niet naar de [...]plas heeft gevoerd, heeft het Hof weerlegd door het bezigen van de bewijsmiddelen 9, 10 en 11, volgens welke ooggetuigen hebben waargenomen dat de conciërge van de kerk, althans een man, met een rolcontainer in de richting liep van de jachthaven, respectievelijk aan de overkant van het water de bosjes inliep.
17. Blijkens evengemeld proces-verbaal (pleitaantekeningen, blz. 34) heeft de raadsman aldaar voorts onder meer aangevoerd:
"Het lijkt bovendien vrijwel onmogelijk dat cliënt fysiek in staat geacht kan worden het slachtoffer, dat veel groter en zwaarder was dan hijzelf, in een rolcontainer te plaatsen en vervolgens deze container te hebben verplaatst over een aanzienlijke afstand en over een gedeeltelijk moeilijk begaanbaar traject. Daar komt bij dat het waarschijnlijk voor het slachtoffer fysiek onmogelijk was te passen in een gesloten rolcontainer. Het slachtoffer had een lengte van 1.86 m; bij de reconstructie heeft een verbalisant met een lengte van 1.81 m getracht zichzelf in een afgesloten rolcontainer te plaatsen. Dit is niet gelukt. In die verband zij verwezen naar de reconstructie (...)."
18. Voorzover aldus is aangevoerd dat de verdachte tot het plaatsen van het slachtoffer in een rolcontainer niet in staat was wordt dit verweer weerlegd door bewijsmiddel 6, volgens hetwelk de verdachte tegenover een medegedetineerde zou hebben verklaard het meisje te hebben omgebracht en daarna gedumpt in een container.
Voorzover aldus is aangevoerd dat het lichaam van het slachtoffer niet in de desbetreffende rolcontainer paste wordt het verweer weerlegd door bewijsmiddelen 14 en 15, die er in onderling verband op neerkomen dat aan de hand van DNA-sporen is vastgesteld dat zich bloed van hoogstwaarschijnlijk het slachtoffer heeft bevonden aan de binnenzijde van de deksel van de container.
19. Het middel, dat hieraan voorbijgaat, faalt derhalve.
20. Het derde middel klaagt over schending van art. 344 Sv Pro door het bezigen van bewijsmiddel 10, voorzover dat proces-verbaal als verklaring van een ooggetuige inhoudt: "Ik vond dat een vreemde dag en een vreemd tijdstip om daar iets op te ruimen." Betoogd wordt dat deze passage niet kan worden aangemerkt als een mededeling omtrent feiten of omstandigheden berustend op eigen waarneming of ondervinding.
21. Het desbetreffende proces-verbaal van politie houdt, voorzover tot bewijs gebezigd, als verklaring van die ooggetuige in:
"Op de zaterdag, gelegen tussen de dag dat de jonge vrouw werd vermist en de zondag daarop dat zij dor de politie is gevonden, heb ik de conciërge van de kerk met een rolcontainer zien lopen. Dat zal dan wel 25 juli 1998 zijn geweest. Ik liep tussen 18.00 en 19.00 uur mijn hond uit te laten tot het viaduct aan het eind van de [a-]straat onder de [b-]straat. Ik zag de conciërge van de kerk aan de overkant van het water de bosjes inlopen. Ik kan de conciërge goed van gezicht. Ik vond dat een vreemde dag en een vreemd tijdstip om daar iets op te ruimen."
22. De klacht omtrent schending van art. 344 Sv Pro mist feitelijke grondslag: niets blijkt of is aangevoerd waaruit valt af te leiden dat de verbalisant iets anders heeft medegedeeld dan de verklaring van de ooggetuige zoals die te zijnen overstaan is gedaan.
Voorzover is bedoeld te klagen op grond van de gewraakte inhoud van de verklaring van de ooggetuige faalt het middel evenzeer. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof die inhoud immers opgevat als een conclusie, met opgave van de waargenomen omstandigheden op grond waarvan deze is getrokken.(5) Het betreft niet een conclusie die, omdat zij een oordeel inhoudt omtrent het bewezen zijn van het telastegelegde feit, is voorbehouden aan de rechter.(6) Door het bezigen van dit bewijsmiddel heeft het Hof derhalve geen rechtsregel geschonden.
23. Het middel is mitsdien ondeugdelijk.
24. Het vierde middel klaagt over de motivering van de last tot terbeschikkingstelling en verpleging van overheidswege. Deze wordt onbegrijpelijk geacht.
25. De bedoelde motivering houdt voorzover voor de beoordeling van het middel van belang in:
Verdachte is eerder door de rechter tot gevangenisstraf veroordeeld. Dit betrof zedendelicten. Hij is daarbij ook, bij herhaling, ter beschikking gesteld en hij heeft uit dien hoofde de lange periode van 28 jaar doorgebracht in TBS-inrichtingen. In 1994 - verdachte was toen 48 jaar oud - is die terbeschikkingstelling geëindigd. Het feit waarvoor de verdachte thans wordt veroordeeld vond vier jaren nadien plaats. Zoals hierna wordt overwogen acht het hof thans wederom oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling geboden. (...)
In hun gezamenlijk rapport van 15 februari 1999 hebben de psycholoog B[...] en de psychiater M[...] de resultaten neergelegd van hun onderzoek naar de persoonlijkheidsstructuur van verdachte. (...) Laatstgenoemde deskundigen besluiten hun rapport met het volgende advies:
"(...) De persoonlijke geschiedenis van betrokkene leert dat hij niet in staat is te profiteren van behandeling; de constructie van zijn persoonlijkheid is dermate star en ontoegankelijk dat nieuwe pogingen in die richting niet zinvol zijn. Mocht het ten laste gelegde bewezen worden geacht, dan ware beperking van gevaar van herhaling en bescherming van de maatschappij te realiseren binnen een op steun, sturing en structuur gerichte instelling aangewezen."
Het hof komt op grond van al het hiervoor overwogene, daarbij in aanmerking nemende dat de bewezenverklaarde doodslag een misdrijf is waarop een maximum van vijftien jaar gevangenstraf is gesteld, tot het oordeel dat de veiligheid van anderen eist dat verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Het hof kan en wil hierbij niet uitsluiten dat verdachte, eenmaal veroordeeld zijnde, meer toegankelijkheid zal tonen voor behandeling en begeleiding in de hem passende structuur van een TBS-instelling.
26. Deze motivering komt mij niet onbegrijpelijk voor.
27. Dat het Hof niet uitsluit dat de verdachte, eenmaal veroordeeld zijnde, meer toegankelijkheid zal tonen voor behandeling en begeleiding in de hem passende structuur van een TBS-instelling, wordt in het middel onbegrijpelijk geoordeeld, omdat de verdachte met zijn TBS-ervaring op overtuigende wijze heeft aangetoond niet werkelijk toegankelijk te zijn voor behandeling. Dat de verdachte zulks inderdaad "op overtuigende wijze heeft aangetoond" is echter een voor het eerst in cassatie betrokken stellingname van feitelijke aard, waarvan de juistheid in feitelijke aanleg niet is vastgesteld, zodat deze niet tot vernietiging kan leiden.
Voor de stelling dat de deskundigen geacht moeten worden bij de beoordeling van de starheid van de verdachte de (mogelijke) invloed van een veroordeling verdisconteerd te hebben, zoals in het middel wordt aangevoerd, geldt hetzelfde. Bovendien miskent het middel dat het aan het Hof vrijstond, de (mogelijke) invloed van een veroordeling anders in te schatten dan de deskundigen hebben gedaan.
28. Ook dit middel faalt derhalve.
29. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Vgl. HR 16 mei 2000, NJ 2000, 511.
2 D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, diss. Groningen, 1981, blz. 101.
3 Vgl. HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109, m.nt. JdH.
4 EHRM 19 december 1989, A 168, NJ 1994, 26, m.nt. EAA.
5 Vgl. HR 13 september 1988, NJ 1989, 231.
6 Zo'n conclusie werd gewraakt in HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658. Zie over de monopoliepositie van de rechter in dit verband: Melai c.s. (D.M.H.R. Garé), aant. 5 op art. 342 Sv Pro.