Conclusie
Nr. C99/289HR
Mr. Huydecoper
Zitting 4 mei 2001
Conclusie inzake
Geka Beheer B.V.
tegen
Van Gend & Loos B.V.
Edelhoogachtbaar college,
Feiten
1) De hieronder weergegeven feiten zijn ontleend aan het vonnis van 2 mei 1996 van de rechtbank te Maastricht onder rov. 2, en het arrest van 27 mei 1999 van het hof te 's Hertogenbosch onder rov. 4.1.
Op 21 mei 1992 heeft eiseres tot cassatie (Geka) aan verweerster in cassatie (Van Gend & Loos) opdracht gegeven om een partij textielgoederen met een factuurwaarde van ƒ107.595,72 te vervoeren. De goederen waren bestemd voor een (vermeende) afnemer van Geka, Zone Rouge te Brussel.
De fax(1) van 21 mei 1992 van Geka aan Van Gend & Loos waarin Geka deze opdracht bevestigt vermeldt:
"8 pallets goederen. Gelieve maandag 25-5 af te leveren in depot Ternat. Afnemer komt met bank gegarande(2) cheque naar depot, gelieve deze door te faxen naar geka sittard t.a.v. [betrokkene A]. Na accoord eerst afleveren."
Op 26 mei 1992 heeft een zekere [betrokkene B] - van wie Geka had aangenomen dat hij werkzaam was voor Zone Rouge - zich gemeld bij Van Gend & Loos te Ternat in België. [betrokkene B] heeft een cheque getoond, waarvan een afschrift door Van Gend & Loos aan Geka is verzonden. Kennelijk was een afschrift van deze cheque al eerder aan Geka verzonden.
Medewerker [betrokkene C] van Geka heeft op 26 mei 1992 omstreeks 17.45 uur gebeld met medewerker [betrokkene D] van Van Gend & Loos in Ternat en medegedeeld dat de gefaxte cheque niet naar de wens van Geka was.
Rond 21.10 uur diezelfde dag bereikte Van Gend & Loos te Ternat een fax(3) op briefpapier van Geka, waarin wordt medegedeeld "dat de klanten vanavond nog de marchandise mogen komen afhalen". Van Gend & Loos heeft de goederen vervolgens aan [betrokkene B] uitgeleverd.
2) Achteraf is gebleken dat [betrokkene B] niet werkzaam was voor Zone Rouge en dat Zone Rouge geen goederen bij Geka heeft besteld. De aan [betrokkene B] geleverde goederen zijn, evenals [betrokkene B] zelf, onvindbaar gebleven. De aangeboden cheque is oninbaar.
Uit het arrest van het hof blijkt verder dat het hof, op het voetspoor van partijen, tot uitgangspunt heeft genomen dat de in § 1 bedoelde fax van 21.10 uur een vervalsing was, en dat die zonder medeweten of toedoen van Geka was verstuurd.
Verloop van de procedure
3) Geka heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Gend & Loos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en heeft bij dagvaarding een bedrag van ƒ107.595,72 van Van Gend & Loos gevorderd, alsmede buitengerechtelijke incassokosten - waardoor de vordering in hoofdsom ƒ114.535.51 beliep - en wettelijke rente. Van Gend & Loos heeft de vorderingen bestreden.
4) De rechtbank te Maastricht heeft een comparitie van partijen gelast. Nadien heeft Geka haar eis gewijzigd en - kort gezegd - primair schadeloosstelling op grond van art. 21 CMR Pro-Verdrag(4) gevorderd. Subsidiair beriep Geka zich op de artt. 17 en 23 CMR, stellend dat Van Gend & Loos aansprakelijk is voor het verlies van de goederen.
Bij vonnis van 2 mei 1996 heeft de rechtbank Geka in de gelegenheid gesteld te bewijzen, allereerst door getuigen, dat tijdens het telefoongesprek op 26 mei 1992 tussen [betrokkene C] en [betrokkene D] is besproken dat Geka een door Zone Rouge gefaxte cheque had ontvangen, maar dat de banken gesloten waren en dat Geka dus pas de daarop volgende dag bij de betreffende bank kon nagaan of het een gegarandeerde cheque betrof; en dat de goederen pas de volgende dag, nadat Geka de cheque had gecontroleerd en nadat Geka aan Van Gend & Loos nader bericht had gegeven, mochten worden uitgeleverd.
Aan de zijde van Geka zijn twee getuigen gehoord en aan de zijde van Van Gend & Loos één getuige(5). Beide partijen hebben daarna zowel een conclusie na enquête als een akte genomen.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 31 juli 1997 het bijgebrachte bewijs als onvoldoende beoordeeld en de vorderingen afgewezen.
5) Geka is van beide vonnissen van de rechtbank in appel gekomen. Van Gend & Loos heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
6) Bij arrest van 27 mei 1999 heeft het hof vastgesteld dat tussen partijen geen remboursbeding als bedoeld in art. 21 CMR Pro is overeengekomen, zodat bij beantwoording van de vraag of Van Gend & Loos aansprakelijk is voor de schade art. 21 CMR Pro geen rol kan spelen. Ook art. 17 CMR Pro oordeelde het hof niet toepasselijk, omdat hier geen "verlies van de goederen voor aflevering" als bedoeld in dit verdragsartikel aan de orde zou zijn. In cassatie wordt Geka's beroep op het CMR niet meer aangeroerd.
Vervolgens heeft het hof onderzocht of Van Gend & Loos terzake van de hiervóór beschreven feiten verwijt treft en of de door de rechtbank als te bewijzen aangemerkte feiten als bewezen konden gelden. Beide vragen heeft het hof in het nadeel van Geka beantwoord, en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
7) Tegen dit arrest is Geka (tijdig(6)) in cassatie gekomen onder aanvoering van één middel. Van Gend & Loos heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Het middel betoogt in de kern dat het Van Gend & Loos valt toe te rekenen dat zij de goederen heeft afgegeven aan [betrokkene B]. Het richt zich tegen rov. 4.5. (zevende alinea) van het arrest van het hof:
"(...) Naar het oordeel van het hof mocht Van Gend & Loos erop vertrouwen dat de valse fax van 26 mei 1992 waarin wordt bevestigd dat de goederen mogen worden afgehaald, afkomstig was van Geka, zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt dat zij de goederen heeft afgegeven. Het briefpapier, inclusief lettertype, is immers hetzelfde als Geka hanteert en is kennelijk op de een of andere manier van briefpapier van Geka overgenomen. Dat degene die de fax heeft verzonden, daartoe in staat was komt voor rekening van Geka, die kennelijk zonder (voldoende) onderzoek met een haar onbekende afnemer in zee is gegaan. De Belgische zinswendingen hoefden de Belgische medewerker van Van Gend & Loos, in een Belgisch depot, niet te verbazen, evenmin als de ondertekening "[betrokkene E]", aangezien de betreffende medewerker immers al was gebeld door "[betrokkene E]" en zij hem een fax in het vooruitzicht had gesteld. Aldus heeft de getuige [betrokkene D], op dit punt onweersproken, immers verklaard. Het hof is met de rechtbank, op de door de rechtbank aangegeven gronden die het hof overneemt, van oordeel dat niet bewezen geacht kan worden dat de getuige [betrokkene C] namens Geka omstreeks 17.45 uur op 26 mei 1992 telefonisch aan de getuige [betrokkene D] heeft gezegd dat de cheque pas de volgende dag kon worden gecontroleerd en dat de goederen niet eerder mochten worden afgegeven dan nadat Geka de volgende dag weer zou hebben gebeld. (...)"
9) In het middel lees ik vier stellingen, die overigens enigszins in elkaar overlopen. Ik vat die samen als volgt:
A) de fax van 21.10 uur waarop Van Gend & Loos in vertrouwen is afgegaan is niet aan enig toedoen van Geka toe te schrijven, en kan daarom geen basis voor enige gehoudenheid van Geka opleveren.
B) de gedragingen van Van Gend & Loos, met name in de persoon van haar medewerker [betrokkene D], zijn niet "excuseerbaar" en/of leveren op dat Van Gend & Loos onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht.
C) gegeven de vaststaande omstandigheden komt toerekening van de schadeoorzaak aan Van Gend & Loos eerder in aanmerking dan toerekening aan Geka.
D) 's Hofs overwegingen met betrekking tot het briefpapier (faxpapier) van Geka en met betrekking tot het optreden van [betrokkene E] (met een "K" in plaats van een "C") zijn onvoldoende begrijpelijk. Het middel bedoelt overigens kennelijk dat deze beide gegevens ook bij de beoordeling van de sub B) en sub C) hiervóór geparafraseerde stellingen worden betrokken.
Deze stellingen zal ik in de zojuist gekozen volgorde bespreken.
Ad A) Gebondenheid aan door de vervalste fax opgewekt vertrouwen
10) Het gaat in deze zaak om de vraag of het afgeven van de door Geka verzonden goederen - naar achteraf gebleken is aan een onbevoegde - aan Van Gend & Loos mag worden toegerekend, zodat Van Gend & Loos uit dien hoofde gehouden is om de door Geka geleden schade te vergoeden.
11) Het hof heeft bij zijn beoordeling van deze vraag de algemene regels van verbintenissenrecht toegepast, en heeft zich daarbij kennelijk georiënteerd op de regel van art. 6:75 BW Pro - de bepaling die de grens markeert waar overmacht begint (of ophoudt, afhankelijk van de zijde van waaruit men het probleem benadert)(7). Het hof heeft daarbij, zoals onder § 6 al aangegeven, overwogen dat de specifieke regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder van art. 17 CMR Pro niet van toepassing is.
12) Ofschoon dit oordeel in cassatie niet wordt bestreden, veroorloof ik mij de opmerking dat men kan betwijfelen of dat oordeel juist is. Ik ga daar iets uitgebreider op in, omdat dit gegeven voor de beoordeling van de zaak verschil kan maken, ook al is het niet door partijen aan de orde gesteld.
Het hof baseert zijn oordeel ogenschijnlijk op een grammaticale uitleg van het verdragsartikel. Bij die uitleg zou men daar inderdaad uit kunnen opmaken dat het artikel alleen van toepassing is in de periode tussen de afgifte van de te vervoeren goederen aan de transporteur en de feitelijke aflevering door de transporteur aan een ontvanger.
Dat niet de feitelijke afgifte van de vervoerde goederen beslissend is voor de vraag wanneer van "aflevering" in de zin van dit artikel sprake is, en dat dat daarentegen moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van de betreffende vervoersovereenkomst en de omstandigheden van het geval, blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad(8).
Dat niet iedere feitelijke afgifte meebrengt dat art. 17 CMR Pro ophoudt van toepassing te zijn, kan ook worden opgemaakt uit art. 17 lid 4 sub Pro (e) CMR. In die bepaling wordt de aansprakelijkheid van de vervoerder als opgeheven aangemerkt bij verlies (en bij beschadiging of vertraging, twee gevallen die in deze zaak niet aan de orde zijn) als gevolg van gebrekkige (al dan niet numerieke) aanduidingen op of bij de goederen.
Het ligt in de rede dat in een dergelijk geval schade kan ontstaan doordat de goederen aan een verkeerd adres worden afgeleverd en zo voor de rechthebbende verloren gaan. Dat wordt dan ook zowel in literatuur als in rechtspraak aangemerkt als een van de schadeoorzaken waar de bepaling op ziet(9). In zo'n geval is er, blijkens deze vindplaatsen, ook sprake van "verlies" als bedoeld in art. 17 CMR Pro(10). Dat rechtvaardigt de gevolgtrekking dat art. 17 CMR Pro wél toepasselijk is in geval van abusievelijk afleveren van goederen aan een onbevoegde derde, tenminste zolang de goederen (later) niet alsnog op de juiste plaats terechtkomen.
Reflexwerking van de uit art. 17 CMR Pro blijkende norm?
13) Nu deze kwestie in deze cassatieprocedure niet aan de orde is zal moeten worden uitgegaan van het oordeel van het hof over de (niet-) toepasselijkheid van art. 17 CMR Pro. Ook dan moet echter met de strekking van deze bepaling rekening worden gehouden. De door het hof omarmde opvatting betekent immers niet dat bij de concrete toepassing van de norm uit het aansprakelijkheidsrecht geen aansluiting mag, of moet, worden gezocht bij de regels van art. 17 CMR Pro (of bij art. 8:1098 BW Pro, de inhoudelijk nagenoeg identieke regel voor "binnenlands" vervoer) voor een geval dat, ook als het al niet rechtstreeks door de betreffende bepalingen wordt geregeerd, toch zeer veel lijkt op gevallen waarin die artikelen wél rechtstreeks van toepassing zijn. Daarom gaf ik hiervóór aan dat de uitleg van art. 17 CMR Pro ook bij de door het hof gekozen benadering, voor de beoordeling van deze zaak van betekenis is.
14) Haak(11) stelt de vraag of art. 8:1098 BW Pro een afwijking beoogt van de in art. 6:75 BW Pro neergelegde regel. Ik meen dat art. 6:75 BW Pro juist alle ruimte beoogt te laten voor verdere "invulling" aan de hand van specifieke wettelijke- of rechtsregels uit andere rechtsgebieden. De risicoverdeling waar art. 6:75 BW Pro (mede) op ziet wordt immers bepaald door, onder andere, de wet en de geldende verkeersopvatting. Art. 17 CMR Pro en art. 8:1098 BW Pro zijn (sterke) aanwijzingen voor wat krachtens de wet en krachtens geldende verkeersopvatting de risicoverdeling tussen vervoerders en afzenders (of ladingbelanghebbenden in het algemeen) moet zijn.
15) Beide artikelen voorzien niet met zoveel woorden in het geval dat de partijen bij een vervoersovereenkomst het slachtoffer worden van ontvreemding.
Voor de aansprakelijkheid ingevolge art. 17 CMR Pro en art. 8:1098 BW Pro moet daarom worden getoetst aan de algemene norm die die bepalingen tot uitdrukking brengen. In de formulering van art. 8:1098 BW Pro - evenals art. 8:23 BW Pro - is die norm, dat de schade veroorzaakt is door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden, en voor zover hij de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen. (Art. 17 CMR Pro spreekt niet van "zorgvuldig vervoerder" maar van "vervoerder" zonder meer, maar houdt overigens hetzelfde in.)
16) De omvang van de aansprakelijkheid, en de zorgvuldigheidsverplichting die de grens van de overmacht markeert, zijn wat betreft art. 17 CMR Pro in het betrekkelijk recente verleden getoetst in het arrest HR 17 april 1998(12). Het ging in die zaak om beroving van een vrachtauto in Italië en om de vraag of de vervoerder, hoewel bekend was dat in Italië met het risico van beroving terdege rekening moet worden gehouden, voldoende zorg had betracht om zich tegen dat risico te wapenen.
De uitvoerig gedocumenteerde conclusie (m.n. onder 4) van A-G Spier vóór dit arrest, waarnaar ik ter vermijding van al te grote wijdlopigheid verwijs, laat zien dat aan de zorgvuldigheid die van de vervoerder verlangd wordt, nagenoeg algemeen hoge eisen worden gesteld - niet slechts een redelijke mate van zorgvuldigheid, maar maximale zorgvuldigheid(13).
In het arrest van 17 april 1998 wordt weliswaar een strikte norm onder woorden gebracht, maar worden de zeer stellige formuleringen uit de in de conclusie aangehaalde buitenlandse literatuurvindplaatsen niet overgenomen. Rov. 3 van het arrest omschrijft de verplichting van de vervoerder als "dat hij alle in de gegeven omstandigheden van een zorgvuldig vervoerder (...) te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (...)". Formuleringen als "the greatest possible diligence", "(...) impossible (...) de l'éviter, même avec la plus grande diligence" of "(...) bei Anwendung der äussersten (...) zumutbaren Sorgfalt nicht (zu) vermeiden (...)", te vinden in de hiervoor aangehaalde conclusie, suggereren een (nog enigszins) strengere norm(14).
17) Ervan uitgaand dat de aansprakelijkheid van Van Gend & Loos moet worden getoetst aan de overmachtregel van art. 17 CMR Pro en/of van art. 8:1098 BW Pro, omdat die bepalingen voor het onderhavige geval de nadere regel uit de wet, en zeer waarschijnlijk ook de verkeersopvatting tot uitdrukking brengen waar art. 6:75 BW Pro naar verwijst, kan het eerste argument van het cassatiemiddel niet slagen. Voor de vraag of Van Gend & Loos de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht is niet beslissend - en is zelfs goeddeels irrelevant - of de fax waarop Van Gend & Loos heeft vertrouwd, is verzonden onder omstandigheden waarbij ook van enig toedoen van Geka sprake was. Beslissend is daarentegen of van Van Gend & Loos grotere omzichtigheid mocht worden verlangd bij de behandeling van de betreffende fax - zoals in de zaak uit het arrest van 17 april 1998 beslissend was of de vervoerder voldoende maatregelen met het oog op het risico van beroving had genomen, en niet of daarbij enig toedoen van de ladingbelanghebbenden in het spel was.
Andere benadering
18) Nu ik bij de hiervóór gegeven beschouwingen niet alleen van het oordeel van het hof maar ook van de door de partijen ingenomen standpunten ben afgeweken, past het mij om ook onder ogen te zien hoe de zaak moet worden beoordeeld als men, zoals het hof heeft gedaan, (alleen) de algemene verbintenisrechtelijke regel toepast voor de toerekening van risico in geval van tekortschieten in de nakoming van een verbintenis.
Ook dan lijkt mij dat het eerste argument dat het middel in stelling brengt, niet opgaat.
19) Geka zoekt voor het eerste argument van haar cassatiemiddel vooral steun bij HR 7 februari 1992(15). In die zaak ging het om de vraag of de ene partij gebonden moest worden geacht aan een overeenkomst die een derde onbevoegdelijk namens de betrokken partij had gesloten door een valse handtekening te plaatsen. Het geval lijkt op de onderhavige zaak in zoverre, dat de schade in beide zaken vooral is toe te schrijven aan een door een derde valselijk opgemaakt document; maar er zijn ook belangrijke verschillen. In de in 1992 beoordeelde zaak bestond er tussen de partijen, afgezien van de transactie op basis van de vervalste handtekening, geen rechtsbetrekking. In de onderhavige zaak levert de vervoersovereenkomst wel zo'n rechtsbetrekking op. In de in 1992 beoordeelde zaak berustten de vorderingen die in cassatie aan de orde waren niet op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een (contractuele) verplichting - dat kon ook niet, omdat de vraag juist was of de ene partij zich erop kon beroepen dat de andere zich jegens haar gebonden had. In de huidige zaak berusten Geka's vorderingen wél op de verbintenissen uit de vervoersovereenkomst, en op de stelling dat Van Gend & Loos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming daarvan.
20) In HR 19 november 1993(16) ging het om toerekening van het risico van malversaties met codenummers voor het betalingsverkeer, in de relatie tussen een bank en haar cliënte. Ook die vraag lijkt op de vraag die in de onderhavige zaak aan de orde is, maar ook hier zijn er relevante verschillen: in de zaak uit het arrest van 19 november 1993 berustte de te beoordelen vordering niet op een aan de debiteur verweten (of anderszins toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van diens (contractuele) verbintenis.
21) In de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 19 november 1993 wordt (onder 21) de mogelijkheid geopperd dat in een geval waarin tussen de partijen die door een malversatie worden getroffen een (contractuele) rechtsbetrekking bestaat, het die rechtsbetrekking is die de vraag van het risico voor schadeoorzaken beheerst, en niet de (vooral) aan art. 3:61 BW Pro ontleende norm die in het arrest van 7 februari 1992 is toegepast.(Op deze laatste norm was door de eiseres tot cassatie de nadruk gelegd, zoals Geka dat ook in de onderhavige zaak doet).
In het arrest van 19 november 1993 wordt de norm uit het arrest van 7 februari 1992 vervolgens inderdaad niet toegepast, maar wordt aangegeven dat het risico voor de voorliggende malversatie moet worden toegerekend aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, voor zover een contractuele regeling ontbreekt(17). (Ik herinner er aan dat de in deze zaak te beoordelen vordering niet was gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Dat kan de reden zijn waarom er niet naar art. 6:75 BW Pro werd verwezen).
22) Relevant voor de toerekening van het risico van crimineel gedrag van derden is vervolgens het arrest HR 24 oktober 1997(18). In die zaak ging het om het risico van ontvreemding van een door een particuliere huurder van een professionele verhuurder gehuurde auto. Hier berustten de vorderingen van de verhuurder wél op de stelling dat de ontvreemding als een aan de huurder toerekenbare tekortkoming in de nakoming van diens contractuele verplichtingen mocht worden aangemerkt. In het arrest wordt die stelling verworpen, en wordt de regel gegeven dat bij kortdurende verhuur van een auto door een professionele verhuurder, het risico van ontvreemding buiten schuld van de huurder volgens verkeersopvatting rust op de verhuurder. Een verschil met de onderhavige zaak is dat er geen sprake was van een vervalst document dat zich als van de ene partij afkomstig aandiende, en waarop de andere partij was afgegaan.
23) Wat geven twee recente beslissingen over het risico van door derden gepleegde criminele handelingen dus te zien? Het risico van fraude met toepassing van een wederrechtelijk gebruikte betaalcode, moet blijkens het arrest van 19 november 1993 in de verhouding tussen een bank en de cliënt van die bank, bij gebreke van een specifieke contractuele regeling (in een casus waarin art. 6:75 BW Pro niet rechtstreeks van toepassing is), worden toegerekend aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Het risico van ontvreemding van een gehuurde auto moet, bij gebreke van schuld, en bij gebreke van specifieke contractuele of wettelijke regels die in dat geval voorzien, worden toegerekend met toepassing van de verkeersopvatting waarnaar art. 6:75 BW Pro verwijst.
Het geval dat in huidige zaak aan de orde is verschilt, zoals al gezegd, van deze twee gevallen - maar de verschillen zijn niet van dien aard dat toepassing van een wezenlijk andere norm in deze zaak daardoor gerechtvaardigd wordt.
24) De regel die het middel verdedigt - kort gezegd: dat het erop aankomt of de vervalste fax aan (enig) toedoen van Geka kan worden toegeschreven - is in hoge mate eenzijdig. Hij komt erop neer dat alle andere factoren die overigens voor de toerekening van het onderhavige risico een rol zouden kunnen spelen, buiten beschouwing (moeten) blijven, of althans bij deze ene factor ten achter moeten worden gesteld. Het valt moeilijk in te zien - en Geka beargumenteert in feite ook niet - waarom dat te rechtvaardigen zou zijn.
25) Ik vind temeer aanleiding voor de zojuist verdedigde opvatting, omdat die strookt met de richting die art 17 CMR Pro en art 8:1098 BW Pro aangeven. (Ook) ingevolge die bepalingen is de vervoerder niet aansprakelijk als hij door oorzaken die hij ondanks het betrachten van voldoende zorgvuldigheid niet heeft kunnen vermijden, de vervoerde goederen aan een verkeerde afgeeft(19).
Oorzaken als (niet door de vervoerder te vermijden of te verhelpen) vandalisme of kwade trouw van willekeurige derden zijn in dit verband dus voor risico van de ladingbelanghebbende(n). Dan zou het toch erg ongerijmd zijn als de schadeoorzaak die in de onderhavige zaak aan de orde is, alléén aan de afzender zou mogen worden toegerekend als die schadeoorzaak op toedoen van (in dit geval) de afzender terug is te voeren. Er zou dan in twee in hoge mate vergelijkbare gevallen met al te zeer verschillende maten worden gemeten.
26) Gezien het bovenstaande moet de eerste stelling die ik in het middel aantref worden verworpen. Dat de vervalste fax waarop Van Gend & Loos is afgegaan zonder toedoen van Geka aan Van Gend & Loos is gestuurd is een omstandigheid die in de te maken afweging misschien enig gewicht in de schaal kan leggen - ik verwijs naar wat ik in § 17 daarover zei - maar is, anders dan het middel voorstaat, niet alleen beslissend.
Ad B) Verwijtbaarheid van de gedragingen aan de kant van Van Gend & Loos
27) Op dit stramien wijst het middel een aantal aspecten aan waarvoor geldt dat, als de betrokken medewerker van Van Gend & Loos daar secuurder op bedacht zou zijn geweest, dat mogelijk - of voor mijn part waarschijnlijk - tot het mislukken van de oplichting zou hebben geleid. Daarmee stelt het middel aan de orde welke mate van zorgvuldigheid in de verhouding tussen een professionele vervoerder en diens opdrachtgever gevergd wordt.
28) Ook hier mag de vraag die ik in § 13 en 14 hiervoor opperde gesteld worden: moet de zorgvuldigheidsverplichting van de vervoerder in deze zaak niet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke regels van art. 17 CMR Pro of art. 8:1098 BW Pro, en moet de schuld waarnaar art 6:75 BW Pro verwijst daarom niet worden beoordeeld met inachtneming van deze specifiek voor het vervoersrecht geldende normen? Ik denk dat dat dus wél zo is. Er is onvoldoende reden om voor het onderhavige geval, ook wanneer men het hof volgt in de opvatting dat art. 17 CMR Pro niet van toepassing is, voor de "schuldvraag" een wezenlijk andere maatstaf te gebruiken dan de maatstaf die in het vervoersrecht voor nagenoeg identieke gevallen algemeen is aanvaard.
29) Zoals eerder in § 16 besproken, is de norm die in het (weg)vervoersrecht t.a.v. de van de vervoerder te vergen zorgvuldigheid wordt aangelegd, een strenge. Bij de grote mate van zorgvuldigheid die van de vervoerder wordt verlangd, wordt echter aanvaard dat onregelmatigheden in adresgegevens aan zijn aandacht kunnen ontsnappen, en dat het hem in dat geval niet (altijd) wordt aangerekend dat goederen als gevolg van dergelijke onregelmatigheden op een verkeerd adres worden bezorgd. Dat is immers de kennelijke strekking van de uitzonderingsbepaling van art 17 lid 4 sub Pro (e) CMR en van art. 8:1099 sub Pro (e) BW, zoals in § 25 hiervóór besproken
30) Zoals de bij § 25 aangehaalde vindplaatsen ook aangeven, is het enigszins uitzonderlijk dat een fout in adressering (of iets dergelijks) zó weinig opvalt dat de vervoerder er niet op verdacht hoeft te zijn dat hij aan een verkeerd adres aflevert (en dat hem ook niet kan worden aangerekend dat hij niet, bijvoorbeeld door nader onderzoek ter plaatse, zoveel mogelijk heeft uitgesloten dat een dergelijke fout werd gemaakt). Dat doet er niet aan af dat zowel CMR als BW onderkennen dat de zorgvuldigheid die van een vervoerder gevergd kan worden niet zo ver gaat, dat hij iedere kans op een fout bij de aflevering uitsluit(20).
31) Het geval van een fout in de adressering of in andere voor de aflevering relevante gegevens, vertoont weer de nodige gelijkenis met het geval dat in deze zaak speelt, te weten: afgifte aan de verkeerde op basis van een document dat, althans in de perceptie van het hof, sterk geëigend was om de bedrieglijke indruk te wekken dat het een van de afzender afkomstige bezorginstructie was. Ook hier zie ik onvoldoende aanleiding om de beide gevallen aan de hand van verschillende maatstaven te beoordelen.
32) De maatstaf die ik aan de hand van deze beschouwingen voor juist houd, is - zoals zo vaak het geval is - niet met wiskundige precisie te hanteren. Hij komt erop neer dat van de vervoerder een grote mate van oplettendheid en accuratesse wordt verlangd, maar dat aan de andere kant niet wordt geëist dat iedere onregelmatigheid, hoe klein ook, wordt opgemerkt (en (dus) ook niet dat er controlevoorzieningen zijn die iedere kans op fouten uitsluiten).
33) Het middel stelt aan de orde of de betreffende medewerker van Van Gend & Loos zich naar deze hoge, maar niet tot het onbeperkte opgevoerde norm heeft gedragen. Men kan daarover ongetwijfeld verschillend denken. Mij schijnt echter toe dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat inderdaad niet méér van (de betrokken medewerker van) Van Gend & Loos gevergd mocht worden. Me dunkt dat bij de beoordeling daarvan een vrij ruime marge van feitelijke appreciatie te pas komt, zodat het oordeel van het Hof niet in volle omvang in cassatie kan worden getoetst.
34) Ik neem daarbij tot uitgangspunt de veronderstelling -die enige steun vindt in het feit dat er vrijwel geen jurisprudentie daarover bestaat - dat het een uitzondering is dat men in de praktijk van het wegvervoer in dit deel van Europa met oplichting zoals die hier heeft plaatsgehad, wordt geconfronteerd.
Verder geldt dat oplichting er naar zijn aard op gericht is, degene(n) tegen wie de betreffende activiteiten worden ondernomen te misleiden. Daaraan is dan inherent dat menigeen door de trucs van een "goede" oplichter misleid zal worden.
35) Als men die beide uitgangspunten voor juist houdt, ligt in de rede dat ook degenen die hun werk met vakbekwaamheid en nauwgezetheid doen, toch het slachtoffer van oplichting kunnen worden - ondanks het feit dat zij de zorgvuldigheid van een goed en bekwaam functionaris aan de dag leggen. De beoordeling óf de oplichting in het desbetreffende geval had moeten worden opgemerkt, dan wel of die zo geraffineerd was en zo weinig aanknopingspunten voor herkenning bood dat ook een goed vakman daar niet op verdacht hoefde te zijn, vergt een overwegend feitelijke beoordeling van de omstandigheden van het geval - ik gaf al aan dat toetsing daarvan in cassatie mij slechts in beperkte mate mogelijk lijkt.
36) Het middel benadrukt dat de fax een medium is waarbij vervalsing makkelijk te bewerkstelligen is. Dat lijkt mij op zichzelf juist, maar daarmee is nog niet gezegd dat het tot de verplichtingen van een vervoerder behoort dat hij steeds op de mogelijkheid van vervalsingen in het faxverkeer alert is. Zoals al aangestipt, denk ik dat dat van de omstandigheden afhangt - waarbij onder meer van belang is hoezeer de vervoerder als "gewaarschuwd man" had te gelden, en hoe doorzichtig de kunstgrepen van de oplichter waren. Het middel verdedigt dat het Hof de factoren die hierbij van belang zijn zwaarder in het nadeel van Van Gend & Loos had moeten wegen, maar die weging moet men overlaten aan de rechter die over de feiten oordeelt; en die weging is in dit geval op een begrijpelijke wijze gemotiveerd.
Daarom vind ik ook het tweede argument dat ik in het middel aantref ondeugdelijk.
Ad C) Toerekening van het hier verwezenlijkte risico
37) Ik merk op dat niet dadelijk duidelijk is of Geka aan haar standpunt in appèl wel ten grondslag had gelegd dat, als het feitelijk gebeurde geen verwijt aan Van Gend & Loos zou rechtvaardigen, het niettemin (naar de regel van art. 6:75 BW Pro) aan Van Gend & Loos zou moeten worden toegerekend. Men kan daarom betwijfelen of Geka deze grond voor aansprakelijkheid van Van Gend & Loos in cassatie aan de orde kan stellen. Ik begrijp de in § 8 aangehaalde overweging van het hof echter zo, dat het hof daarin ook onder ogen heeft gezien, voor rekening van welke partij (het risico) moet komen dat van het brief- of faxpapier van Geka misbruik is gemaakt (waarbij het hof heeft geoordeeld dat dat aan Geka moet worden toegerekend). Tegen dat oordeel mag Geka in cassatie opkomen.
38) Ook hier geldt dan wat eerder de "reflexwerking" is genoemd van art 17 CMR Pro of van art. 8:1098 BW Pro. En ook hier lijkt mij van belang dat die bepalingen het risico van fouten in adressering e.d., buiten schuld van de vervoerder, voor risico van de ladingbelanghebbenden brengen. Ik wees er al op dat dat ook geldt voor fouten die aan ingrijpen van derden - zoals bijvoorbeeld bedrieglijke wijziging van adresgegevens door een oplichter - zijn toe te schrijven. Of men nu, zoals ik hiervoor verdedigde, art. 17 CMR Pro rechtstreeks van toepassing vindt dan wel, met het hof, oordeelt dat dat artikel niet van toepassing is - voor de risicotoerekening is er onvoldoende reden om het hier te beoordelen geval wezenlijk anders te behandelen dan de vergelijkbare gevallen waarin het CMR (en het BW) specifiek voorzien.
Eenmaal gegeven dat Van Gend & Loos geen verwijt kan worden gemaakt van de mate van oplettendheid die haar medewerker aan de dag heeft gelegd - dat was het onderwerp van de voorafgaande alinea's - ligt in de wet, en ook in de verkeersopvatting die in de wet tot uitdrukking komt, besloten dat dit risico gewoonlijk voor rekening van ladingbelanghebbenden komt, en niet voor rekening van de vervoerder.
39) Ten overvloede merk ik op dat wanneer de hiervóór aangehaalde regels geen steun bieden voor de daaraan hiervoor verbonden gevolgtrekkingen, ik toch geen andere aanknopingspunten kan zien waarop de door het middel verdedigde risicoverdeling gebaseerd zou kunnen worden. M.i. biedt de wet dan geen vingerwijzing die voor de risicoverdeling van belang is. Dat er overigens een verkeersopvatting zou bestaan die iets over die risicoverdeling inhoudt is weinig aannemelijk(21). In dit geval meen ik dat in cassatie niet rechtstreeks kan worden beoordeeld of het hof zich daarvan een juist beeld heeft gevormd.
Ook dan zou de conclusie zijn dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Risicotoerekening moet, waar andere indicatoren ontbreken, plaatsvinden aan de hand van weging van de concrete omstandigheden van het geval. Dat is precies wat het hof heeft gedaan. Daarbij heeft het hof gewicht toegekend aan het feit dat de oplichter(s) het eerste contact met Geka hebben gelegd, en kennelijk via Geka aan materiaal zijn gekomen dat hen in staat stelde een vervalsing van een fax van Geka te maken. Dat zijn inderdaad gegevens die gewicht in de schaal kunnen leggen; en daarbij is, anders dan van de kant van Geka wordt verdedigd, niet beslissend of aan Geka kan worden verweten dat zij zich met de oplichter(s) heeft ingelaten. Ook zonderdien liggen de betreffende feitelijkheden in Geka's risicosfeer, en niet in die van Van Gend & Loos.
Dat betekent dat ik ook het derde argument van het middel niet onderschrijf.
Ad D) ' s Hofs beoordeling van de vervalste fax en van de discrepantie in de spelling van de naam "[...]"
40) Mijn mening over dit laatste argument van het middel ligt in het voorafgaande besloten. Welk gewicht men toekent aan de aanwijzingen waarop het middel hier de nadruk legt, is een kwestie van feitelijke waardering. Ik vind het alleszins begrijpelijk dat het Hof deze aanwijzingen niet als zo klemmend heeft aangemerkt, dat het aan Van Gend & Loos mag worden toegerekend dat haar medewerker die aanwijzingen niet heeft opgemerkt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Prod. 1 bij c.v.e. in eerste aanleg; prod. 2 c.v.a. in eerste aanleg.
2 Bedoeld zal zijn: gegarandeerde. Zo is de tekst ook in het vonnis van de Rechtbank weergegeven.
3 Prod. 5 c.v.a. in eerste aanleg.
4 Verdrag van 19 mei 1956 betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1957, 84. Het verdrag wordt hierna als (het) CMR aangeduid.
5 P.-v. van 10 juli 1996 en 11 oktober 1996.
6 De cassatiedagvaarding is van 27 augustus 1999, zodat het beroep binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro is ingesteld.
7 Zie over dit leersstuk in het algemeen Asser-Hartkamp 4-I, nrs. 309-324 en Goedmakers, Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad, diss. 1998.
8 HR 24 maart 1995, NJ 1996, 317, met noot van Japikse onder nr. 4, en HR 20 april 1979, NJ 1980, 518 m.nt. B.W...
9 Zie Thume c.s., Kommentar zur CMR (1994), aant. 68 en aant. 203 bij art. 17 ; Haak, de aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR (diss. 1984), p. 192 en p. 208; Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer (1977), p. 199; Clarke, International carriage of goods by road: CMR (1997), p. 217-218; Heber-Piper, CMR Internationales Strassentransportrecht (1996), aant. 23-33 bij art. 17, i.h.b. aant. 29,en aant. 39 bij art. 17; UN Genève, Commentary on the convention of 19 May 1956 (1975), p. 48 (§ 166); Hill & Messent, CMR: Contracts for the international carriage of goods by road (1995), p. 107 en de aanstonds in voetnoot 8 te vermelden beslissing van het BGH. In de Nederlandse rechtspraak over ontvreemding van in-transito goederen door oplichters wordt in het algemeen ook uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 17 CMR Pro, zie voor voorbeelden voetnoot 20 hierna.
10 Dat is dan weer anders als de goederen wel correct worden afgeleverd, maar de verplichtingen uit een remboursbeding daarbij niet in acht worden genomen (en daardoor schade ontstaat). Inderdaad is er dan geen sprake van verlies of beschadiging van de goederen, maar van schade als gevolg van een wezenlijk andere oorzaak. Maar bij afgifte aan de juiste geadresseerde in strijd met de instructies van de afzender (die opdracht had gegeven de aflevering op te schorten) is er weer wél sprake van verlies in de zin van art. 17 CMR Pro, zie BGH 27 januari 1982, NJW 1982 p. 1944 e.v., rov. 1.
11 T&C BW, 2001, art. 8:1098 BW Pro, aant. 1.
12 NJ 1998, 602.
13 Van de Nederlandse auteurs formuleert Korthals Altes/Wiarda, Vervoerrecht (1980) p. 136, de norm overigens iets minder streng; Zie ook van Empel-Huizink, Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg (1996) p. 17-19 en p. 37-39 en Cleton, Hoofdlijnen van het vervoerrecht (1994), p. 163 - 165.
14 Vgl. Cleton t.a.p.
15 NJ 1992, 809 m. nt. HJS.
16 NJ 1994, 622 m. nt. JCS/PvS.
17 Ik heb mij afgevraagd of de norm uit het arrest van 7 februari 1992, toegepast op gevallen waarin de rechtsverhouding van de betreffende partijen (mede) door een overeenkomst wordt bepaald, daadwerkelijk andere uitkomsten te zien zou geven dan de norm die in het arrest van 19 november 1993 wordt aangegeven. Het ligt immers in de rede dat de inhoud en strekking van de betreffende overeenkomst bij uitstek een bijzondere omstandigheid kan opleveren die kán rechtvaardigen dat de valselijk geplaatste handtekening wél moet worden toegerekend aan degene wiens handtekening daarbij werd vervalst. Intussen lijkt het arrest van 19 november 1993 ervan uit te gaan dat de twee tegenover elkaar geplaatste normen relevant verschil in uitkomst (kunnen) opleveren.
18 NJ 1998, 69.
19 Zie daarvoor bijvoorbeeld Dorrestein, a.w., p. 199; Hill & Messent, a.w., p. 153; zie ook p. 123-125; de in voetnoot 7 genoemde UN-publicatie, § 166 en Rb. Rotterdam 10 juli 1997, S&S 1999, 90.
20 Terwijl dat in "ons" deel van Europa blijkbaar betrekkelijk zeldzaam is, komt het bij transporten naar Oost-Europa met enige regelmaat voor dat het personeel van een vervoerder door bedriegers wordt bewogen tot afgifte van goederen aan niet-gerechtigden. Bij de juridische toetsing van zulke gevallen wordt, in de lijn van de eerder besproken regels, een strenge zorgvuldigheidsmaatstaf gehanteerd. Ook bij toepassing van die maatstaf zijn er gevallen te signaleren waarin de mate van oplettendheid van het transportpersoneel als voldoende wordt beoordeeld. Zie voor voorbeelden van dit soort gevallen Rb. Breda 27 februari 1996, S&S 1997, 30; Rb. Rotterdam 23 oktober 1997, S&S 1998, 52; Rb. Roermond 5 februari 1998, S&S 1999, 11; Rb. Rotterdam 19 maart 1998, S&S 2000, 43 en Rb. Leeuwarden 15 maart 2000, S&S 2000, 142.
21 De mate waarin in cassatie over het bestaan en de strekking van verkeersopvattingen kan worden geoordeeld is enigszins ongewis, maar de ruimte daarvoor is ongetwijfeld aan beperkingen onderhevig. Zie de Jong en Rossel, CJHB (Brunner-bundel), p. 200 en p. 342 resp.; Rogmans, Mon. Nieuw BW A 20 nr. 26 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken (1989), nr 107.