Conclusie
Rek.nr. R01/029HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 14 okt. 2001
conclusie inzake
Societa Italiana Sisal E Afini Lavorata S.P.A.
tegen
NBC Holding Corporation (voorheen Tanzania National Bank of Commerce)
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak heeft reeds eerder in cassatie gediend; zie HR 23 april 1999, NJ 2000, 30 nt. HJS, besproken door D.J. van der Kwaak, TvI 2000, blz. 77-85, L.P. Broekveldt, TCR 1999, blz. 41-46, C.M. Harmsen, NbBW 1999, blz. 66-70 en H.A.G. Fikkers, Advocatenblad 1999, blz. 766-772. Inzet is de vraag of de rechthebbende op een naar Tanzaniaans recht gevestigde zgn. "floating charge", die door de benoeming van een "receiver" is omgezet een "fixed charge", een rangregeling kan verzoeken als bedoeld in art. 481 lid 1 Rv Pro. Bij genoemde beschikking vernietigde de Hoge Raad in het principaal cassatieberoep de beschikking d.d. 21 oktober 1997 van het Gerechtshof 's-Gravenhage, waarin die vraag in ontkennende zin werd beantwoord, en verwees de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam. Voor het verloop van de procedure in voorgaande instanties en voor de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan verwijs ik naar resp. r.o. 1 en r.o. 3.1 van de genoemde beschikking van de Hoge Raad.
2. De feiten komen - kort samengevat - op het volgende neer. Verweerster in cassatie, hierna: NBC, is de bank van Tanzania Cordage Ltd., hierna: Cordage. In 1967 is een "debenture" op gemaakt tussen NBC en (de rechtsvoorgangster van) Cordage. Bij de debenture is afgesproken dat NBC krediet zal verlenen aan Cordage. Tot zekerheid van dit krediet strekken onder meer alle vorderingen van Cordage, zowel de huidige als toekomstige. NBC heeft onder omstandigheden de bevoegdheid een "receiver" te benoemen over de vorderingen, waardoor de "floating charge" op de vorderingen wordt omgezet in een "fixed charge". De vorderingen kunnen dan door de receiver worden geïnd. In 1993 verleent NBC aan Cordage een krediet van US$ 2.000.000,-. Begin 1994 zijn bij de Banque de Suez Nederland, hierna: BSN, door Canadese afnemers van Cordage tot een bedrag van US$ 2.358.131,13 letters of credit ten name van Cordage gesteld. Verzoekster van cassatie, hierna: Sisal, legt op 24 mei 1994 ten laste van Cordage onder BSN conservatoir beslag tot een bedrag van US$ 2.500.000,-. Bij vonnissen van de Rechtbank Rotterdam van 28 december 1995 en van 25 juli 1996 is Cordage veroordeeld aan Sisal een bedrag van US$ 1.950.850,- plus proceskosten, respectievelijk vervallen renten te voldoen. Op 5 februari 1996 heeft BSN een bedrag van US$ 2.358.131,13 overgemaakt aan de executiedeurwaarder voor Sisal. Op 16 maart 1995 heeft NBC een receiver (als bedoeld in de debenture) benoemd. Op 19 september 1996 heeft NBC bij het deze procedure inleidende verzoekschrift de President van de Rotterdamse Rechtbank verzocht op de voet van art. 481 Rv Pro een rechter-commissaris te benoemen teneinde een rangregeling op te maken, in welk verzoek de President, evenals in hoger beroep het Gerechtshof te 's-Gravenhage, NBC niet-ontvankelijk achtte.
3. In zijn vorige beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer dat iedere beperkt gerechtigde, dus ook een pandhouder, de bevoegdheid heeft de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken voor wie een rangregeling zal plaatsvinden. Het incidentele cassatieberoep betrof (voorzover thans nog van belang) de vraag of en in hoeverre de onderhavige fixed charge naar Tanzaniaans recht vergelijkbaar is met een pandrecht naar Nederlands recht. De Hoge Raad overwoog dienaangaande (r.o. 5.2):
"Deze vraag is wel door Sisal in eerste aanleg en in hoger beroep aan de orde gesteld, maar het Hof is aan beantwoording daarvan niet toegekomen, omdat het Hof evenals de President bij de beoordeling van de zaak veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat het door NBC gestelde zekerheidsrecht naar Tanzaniaans recht vergelijkbaar is met het pandrecht naar Nederlands recht. Daarvan uitgaande mocht het Hof aan de vraag voorbijgaan, nu het de beschikking van de President tot niet-ontvankelijkverklaring bekrachtigde. Bij deze stand van zaken kan de vraag niet in cassatie, maar wel na verwijzing aan de orde komen."
4. Na verwijzing hebben beide partijen zich over de zojuist bedoelde vraag uitgelaten. Volgens Sisal kan, anders dan NBC heeft betoogd, de floating charge naar Tanzaniaans recht niet gelijk gesteld worden aan het Nederlandse stille pandrecht. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat de vordering van NBC op BSN ten tijde van de "debenture agreement" nog niet bestond en dat ook de rechtsverhouding waaruit de vordering voortkwam niet bestond, zodat van gelijkstelling met een stil pandrecht geen sprake kan zijn. Subsidiair heeft Sisal aangevoerd dat van equivalentie geen sprake is, omdat NBC geen recht van parate executie heeft. Ten slotte heeft Sisal, meer subsidiair, aangevoerd dat aan een recht van parate executie dat aan een buitenlands zekerheidsrecht toekomt, gezien art. 431 Rv Pro, in Nederland geen werking toekomt.
5. In zijn beschikking van 21 december 2000 heeft het Hof Amsterdam de primaire stelling van Sisal verworpen. Het Hof overwoog dat de omstandigheid dat een floating charge kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, aan assimilatie niet in de weg staat:
"4.20 Het gaat bij beoordeling van de mogelijkheid van assimilatie immers niet om het signaleren van verschilpunten, maar om de vraag of het desbetreffende buitenlandse recht een zodanige mate van overeenstemming vertoont met een Nederlands recht, dat geconcludeerd kan worden dat het buitenlandse recht hetzelfde doel nastreeft als het Nederlandse recht en in vergelijkbare omstandigheden tot hetzelfde resultaat leidt. De beoordeling van een en ander dient te geschieden op het tijdstip dat het desbetreffende recht zich in het Nederlandse rechtssysteem manifesteert.
4.21 Toetsing aan bovengenoemde criteria levert het volgende op.
4.22 Doel van de onderhavige bij de "debenture" gevestigde "floating charge" is het verschaffen, aan kredietverlener NBC, van een zekerheid op het gehele bedrijfsvermogen van Cordage, met behoud van de mogelijkheid voor Cordage om haar bedrijf vrijelijk uit te oefenen. Het bestaan van de "floating charge" van NBC is voor derden kenbaar door de (openbare) registratie van de "debenture". NBC heeft voorts de bevoegdheid de "floating charge" door het benoemen van een receiver om te zetten in een "fixed charge" en zo haar vordering te innen.
4.23 Het Nederlandse stil pandrecht heeft dezelfde doelstelling als de "floating charge". Ook bij het stil pandrecht gaat het er om dat de kredietverlener een zekerheidsrecht krijgt op de bedrijfsmiddelen van de kredietnemer, zonder de kredietnemer in de uitoefening van zijn bedrijf te belemmeren. Op het eerste gezicht lijkt de positie van de kredietverlener met stil pandrecht minder comfortabel dan die van de houder van een "floating charge" aangezien de vorderingen van de kredietnemer telkens pas bij vermelding op de pandlijsten onder het stil pandrecht vallen. Bovendien dienen de pandlijsten te worden geregistreerd. Genoemd verschil blijkt in de praktijk echter van geringe betekenis. De pandlijsten worden volgens een gestroomlijnde procedure (computerlijst) periodiek aan de kredietverlenende instelling ter beschikking gesteld. Ook voor de registratie is een eenvoudige procedure ontworpen. De verpande vorderingen worden daarbij niet afzonderlijk vermeld. De houder van een stil pandrecht heeft, bij tekortschieten van pandgever, de bevoegdheid het pandrecht mede te delen aan de debiteur van de vordering. Daardoor wordt het pandrecht openbaar en kan de vordering geïnd worden.
4.24 De uitkomst van de vergelijking tussen de "floating charge" en het stil pandrecht naar Nederlands recht, is dat van een wezenlijk verschil in doelstelling en resultaat geen sprake is. Met name geldt dat het vereiste van de bepaalbaarheid van de te verpanden vordering, bij de toepassing van het stil pandrecht in de Nederlandse praktijk, geen grotere bescherming aan derden biedt dan het vereiste van registratie van de "debenture".
4.25 Daar komt bij dat het zekerheidsrecht NBC zich pas in het Nederlandse rechtssysteem heeft gemanifesteerd op het moment van het ontstaan van de vordering van Cordage op BSN. Op dat moment, begin 1994, was de vordering van NBC voldoende bepaald en aangezien Sisal toen nog geen beslag op die vordering had gelegd, had niets in de weg gestaan aan de vestiging van een stil pandrecht. Nu de "floating charge" van NBC, die op dat moment wél bestond, hetzelfde doel dient als de vestiging van een stil pandrecht en tot hetzelfde resultaat kon leiden, is het hof van oordeel dat genoemde "floating charge" van NBC in de gegeven omstandigheden kan worden geassimileerd met een stil pandrecht."
6. Het Hof verwierp eveneens de subsidiaire stelling van Sisal dat aan NBC geen recht van parate executie toekomt, terwijl een stil pandhouder dat recht wel heeft, zodat NBC zonder beslag niet als verhaalsgerechtigde kan worden beschouwd. Het Hof overwoog (r.o. 4.28):
"Het Hof is van oordeel dat NBC, nadat de "floating charge" door de benoeming van de "receiver" was omgezet in een "fixed charge" waardoor de vordering van NBC op Cordage opeisbaar werd en de vorderingen van Cordage die onder de "floating charge" vielen konden worden geïnd, wel degelijk beschikt over het recht van parate executie. De enkele omstandigheid dat NBC en Cordage bij de "debenture agreement" niet zijn overeengekomen dat NBC zelf tot inning zou overgaan doet daaraan niet af. De inningsbevoegdheid van de door NBC benoemde "receiver" is in dit opzicht gelijk te stellen aan een eigen recht van NBC op parate executie."
7. Ten aanzien van de meer subsidiaire stelling van Sisal dat de houder van een buitenlandse zekerheid op grond van art. 431 Rv Pro. niet bevoegd is naar Nederlands recht paraat te executeren overwoog het Hof dat het bepaalde in art. 431 Rv Pro te dezen niet relevant is, omdat het in casu niet gaat om daadwerkelijke parate executie, maar slechts om de benoeming van een rechter-commissaris als bedoeld in art. 481 Rv Pro (r.o. 4.30).
8. Het Hof kwam op grond van dit een en ander tot de conclusie dat de President van de Rechtbank terecht is uitgegaan van de veronderstelling dat het zekerheidsrecht van NBC kan worden geassimileerd met het Nederlandse stille pandrecht (r.o. 4.31) en wees, met vernietiging van de beschikking van de President, het verzoek van NBC alsnog toe.
9. Sisal is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. NBC heeft het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het beroep te verwerpen. Voorts heeft NBC van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Sisal heeft dit middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep te verwerpen.
Het principaal beroep
10. Bij de beoordeling van het in het principaal beroep voorgestelde middel dient het volgende voorop gesteld te worden. Het gaat in deze procedure om de vraag wie in het kader van een beslagexecutie bevoegd is een rangregeling te verzoeken. Nu de executie in Nederland plaatsvindt, is hierop het Nederlandse executie- en beslagrecht van toepassing. Voor het onderhavige geval bepaalt art. 480 leden Pro 1 en 2 jo. 481 lid 1 Rv dat de hiervoor genoemde bevoegdheid toekomt aan schuldeisers die op de goederen of op de opbrengst van de executie beslag hebben gelegd, alsmede aan beperkt gerechtigden van wie het recht door executie is vervallen. Hieronder zijn niet alleen beperkt genotsgerechtigden in de zin van art. 3:282 BW Pro te verstaan, maar ook zekerheidsgerechtigden. Of hiertoe ook de rechthebbende op een fixed charge naar Tanzaniaans recht die geen beslag heeft gelegd gerekend kan worden, is geen vraag van internationaal privaatrecht, maar een vraag van uitleg van art. 480/481 Rv. Aan de hand van de gebruikelijke interpretatiemethoden zal moeten worden bepaald of de rechthebbende op een (buitenlands) zekerheidsrecht, dat onder het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel rechtsgeldig tot stand is gekomen, uit oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn gesteld kan worden kan worden met de in art. 480/481 Rv bedoelde rechthebbende op een (Nederlands) zekerheidsrecht en deswege bevoegd is een rangregeling te verzoeken.
11. In het onderhavige geval heeft NBC het standpunt ingenomen dat de fixed charge gelijk is te stellen met een pandrecht. De beoordeling van dit standpunt hangt mede af van de uitleg van Tanzaniaans recht. De vraag of het Hof het Tanzaniaanse recht op juiste wijze heeft uitgelegd, kan ingevolge art. 99 lid 1 sub Pro 2( RO niet in cassatie worden getoetst. 's Hofs oordeel op dit punt kan slechts door middel van motiveringsklachten worden aangevochten.
12. In de literatuur wordt de floating charge vergelijkbaar geacht met het (Nederlandse stille) pandrecht. Zie bijv. R.J. Botter, Bb 1992, blz. 239/240; A.A. van Velten, NJB 1996, blz. 1041-1046; U. Drobnig, Security Rights in Movables, in: Towards a European Civil Code, 2d ed. (1998), blz. 511-524 (zie met name blz. 517 en 523); T.H.D. Struycken, AA 1998, blz. 417-436. In beide rechtsfiguren wordt aan de crediteur zekerheid verschaft voor het verhaal van zijn vordering zonder dat de debiteur de beschikking over de in zekerheid gegeven goederen verliest. De pandgever kan over de verpande goederen blijven beschikken binnen het kader van de normale bedrijfsvoering. Teneinde een vorm van derdenwerking te bereiken gelden bepaalde publiciteitsvoorschriften en voorts beschikt de crediteur over bepaalde mogelijkheden om zich te verhalen op de goederen waarop het zekerheidsrecht rust. Uit r.o. 4.22 blijkt dat ook het Hof deze algemene kenmerken tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn beoordeling van de vraag of een floating charge met het Nederlandse stille pandrecht kan worden geassimileerd.
13. Voorts dient in het oog gehouden te worden dat voor assimilatie niet zozeer doorslaggevend is of in algemene zin sprake is van overeenstemming, maar of met het oog op de toepassing van een specifieke regel of regeling van Nederlands recht de buitenlandse rechtsfiguur naar inhoud en strekking gelijk gesteld kan worden met een verwante Nederlandse rechtsfiguur. In dit geschil gaat het om de vraag of een floating charge die is omgezet in een fixed charge bij de toepassing van art. 480/481 Rv op één lijn gesteld kan worden met een Nederlands zekerheidsrecht, i.c. stil pandrecht. Beslissend voor het antwoord op deze vraag is niet of de floating/fixed charge in alle opzichten overeenstemming vertoont met het stille pandrecht, maar of, in het licht van de strekking van art. 480/481 Rv, de figuur van de floating/fixed charge en de figuur van het stille pandrecht een zodanige equivalentie vertonen dat, gegeven de omstandigheid dat naar regels van internationaal privaatrecht het bestaan en de geldigheid van de door NBC ingeroepen zekerheidsrecht behoort te worden erkend, uit oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid aan NBC de bevoegdheid behoort te worden toegekend een rangregeling te verzoeken.
14. De regeling van art. 480 e.v. Rv strekt ertoe te komen tot een rangregeling aan de hand waarvan de executieopbrengst kan worden verdeeld onder de gerechtigden. Tot degenen die om zo'n rangregeling kunnen verzoeken behoren allereerst zij die door middel van het leggen van beslag te kennen hebben gegeven dat zij zich wensen te verhalen op de opbrengst. De beperkt gerechtigden behoeven voor het uitoefenen van hun recht evenwel geen beslag te leggen. Beperkt genotsgerechtigden hebben slechts onder bepaalde omstandigheden belang bij het meedelen in de opbrengst (art. 3:282 BW Pro), terwijl voor beperkt gerechtigden met een zekerheidsrecht geldt dat zij geen beslag behoeven te leggen, omdat zij het recht van parate executie hebben. Zie nader H.A.G. Fikkers, Verdeling van de executie-opbrengst, in: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag (2001), blz. 261 e.v.
15. Voor assimilatie van de floating/fixed charge met het stille pandrecht in het kader van de artt. 480/481 Rv is dus van belang of NBC (naar Tanzaniaans recht) recht heeft op een vorm van parate executie. Daarbij komt het er niet op aan of NBC in het onderhavige geval ook daadwerkelijk tot parate executie had kunnen overgaan. Van parate executie is immers bij toepassing van de regeling van art. 480 e.v. Rv geen sprake. Ook de stille pandhouder zou in een geval als het onderhavige niet meer tot parate executie kunnen overgaan. Nadat de verpande vordering is geïnd door een andere crediteur, is die vordering teniet gegaan en daarmee ook het daarop rustende pandrecht. De pandhouder behoudt slechts zijn voorrang op het geïnde (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 nt. WMK; HR 23 april 1999, NJ 2000, 30 nt. HJS).
16. Ik kom tot bespreking van de door het middel aangevoerde klachten. Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat de positie van NBC zozeer gelijk is te stellen met die van een Nederlandse pandhouder, dat zij op dezelfde voet bevoegd is een rangregeling te verzoeken.
17. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat het Hof heeft verzuimd een aantal (in het middel opgesomde) weren van Sisal te behandelen, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze zijn verworpen. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in de volgende onderdelen van het middel.
18. Onderdeel 2 komt in zeven subonderdelen op tegen het oordeel van het Hof dat voor de toepassing van art. 480/481 Rv de Tanzaniaanse floating charge gelijkgesteld dient te worden aan een Nederlands pandrecht.
19. Subonderdeel 2a klaagt dat het Hof de equivalentievraag slechts aan twee criteria heeft getoetst, te weten of het buitenlandse recht hetzelfde doel nastreeft als het Nederlandse recht en tot hetzelfde resultaat leidt. Het onderdeel betoogt dat het Hof aldus een te enge en dus onjuiste maatstaf heeft aangelegd omdat het onvoldoende acht heeft geslagen op de inhoud van het buitenlandse recht en de rechtsgevolgen daarvan.
20. Deze klacht faalt. Immers, bij het bepalen van het doel van een bepaalde regeling, zal mede moeten worden gekeken naar de inhoud van die regeling, terwijl bij het bepalen van het resultaat van die regeling mede acht zal worden geslagen op de rechtsgevolgen. Waar het Hof klaarblijkelijk uitgaat van een functionele vergelijking, verdedigt het middel kennelijk een algemene vergelijking van overeenkomsten en verschillen. Het middel ziet eraan voorbij dat voor assimilatie niet vereist is dat de floating charge in algemene zin vergelijkbaar is met het pandrecht, maar slechts dat de floating charge voor de toepassing van de art. 480/481 Rv op één lijn gesteld kan worden met (stil) pandrecht.
21. Dit brengt met zich mee dat het Hof niet gehouden was om op allerlei aspecten van de floating charge in te gaan die wellicht van belang zijn voor een algemene vergelijking van de floating charge met het pandrecht, maar niet van belang zijn voor de vraag of de rechthebbende op een floating charge voor de toepassing van art. 480/481 Rv op één lijn gesteld behoort te worden met de pandhouder. Aan de stellingen van Sisal dat de floating charge niet een recht is dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, geen droit de suite heeft, niet is onderworpen aan de prior tempore regel, geen beperking van de beschikkingsbevoegdheid meebrengt, en mede betrekking heeft op "niet-goederen" zoals de onderneming en goodwill, mocht het Hof, nu deze stellingen, juist of niet, naar 's Hofs oordeel kennelijk en niet onbegrijpelijk slechts betrekking hebben op een algemene vergelijking tussen beide rechtsfiguren, derhalve zonder schending van zijn motiveringsplicht voorbijgaan.
22. Subonderdeel 2b klaagt dat het Hof aan de floating charge ten onrechte dezelfde doelstelling heeft toegekend als aan het Nederlandse pandrecht, te weten "het verschaffen aan de kredietverlener van een zekerheid op het gehele bedrijfsvermogen."
23. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en dient derhalve te falen. Het Hof heeft in de bestreden rechtsoverweging overwogen: "Het Nederlands stil pandrecht heeft dezelfde doelstelling als de 'floating charge'. Ook bij het stil pandrecht gaat het er om dat de kredietverlener een zekerheidsrecht krijgt op de bedrijfsmiddelen van de kredietnemer, zonder de kredietnemer in de uitoefening van zijn bedrijf te belemmeren." Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, moet hierin niet worden gelezen dat het Nederlandse pandrecht in het algemeen strekt tot het verlenen van zekerheid op het gehele bedrijfsvermogen. Uiteraard geldt in het algemeen een dergelijke doelstelling niet voor het Nederlandse pandrecht; het Nederlandse pandrecht strekt ertoe om op de goederen waarop het pandrecht rust, een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang te verhalen boven andere crediteuren. Waar het Hof echter klaarblijkelijk op doelt is de (belangrijke) functie van het stil pandrecht in het handelsverkeer om zekerheid te kunnen verschaffen door het vestigen van een beperkt zekerheidsrecht op (alle) roerende zaken en vorderingen van een bedrijf, een functie die vóór de inwerkingtreding van het NBW werd vervuld door de fiduciaire overdracht en cessie. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.
24. Subonderdeel 2c klaagt dat het Hof niet heeft aangegeven wat het in r.o. 4.24 bedoelt met het begrip "resultaat", zodat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Voorts klaagt het onderdeel dat het Hof niet heeft onderbouwd dat het resultaat hetzelfde is.
25. Beide klachten falen. Met "resultaat" en "hetzelfde resultaat" bedoelt het Hof klaarblijkelijk dat zowel met het stille pandrecht als met de floating charge bereikt kan worden dat de crediteur een zekerheidsrecht heeft op de roerende zaken en de vorderingen van zijn debiteur zonder dat diens bedrijfsuitoefening wordt belemmerd (r.o. 4.23, eerste zin). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof iets anders bedoelt met "(hetzelfde) resultaat", mist het dan ook feitelijke grondslag.
26. De klacht van subonderdeel 2d komt, als ik het goed zie, hierop neer dat het Hof niet had mogen volstaan met een onderzoek of de floating charge qua doel en resultaat in voldoende mate overeenkomt met een (stil) pandrecht, maar ook had dienen te onderzoeken of de floating charge niet eerder aansluit bij de voorrechten (hetgeen in het kader van art. 480/481 Rv zou meebrengen dat NBC beslag had moeten leggen). Het onderdeel voert in dit verband aan dat een algemeen voorrecht - net als een floating charge - kan rusten op een algemeenheid van goederen. Subonderdeel 2e vervolgt dan met de klacht dat het Hof de floating charge gelijk had moeten stellen met een algemeen voorrecht omdat de floating charge alle kenmerken van een algemeen voorrecht heeft.
27. Subonderdeel 2d faalt omdat het Hof slechts behoefde te onderzoeken of NBC voor de toepassing van de artt. 480/481 Rv gelijkgesteld kon worden met een beperkt gerechtigde, en in het bijzonder met een (stil) pandhouder. Nu het Hof deze vraag in bevestigende zin heeft beantwoord, mocht het de vraag of de floating charge wellicht ook de kenmerken vertoont van een algemeen voorrecht, verder buiten beschouwing laten. Daarmee faalt ook subonderdeel 2e. De daarin naar voren gebrachte stelling dat aan de floating charge niet het recht van parate executie is verbonden, bespreek ik bij de onderdelen 4 t/m 6 van het middel.
28. Subonderdeel 2f voert aan dat - indien moet worden aangenomen dat de floating charge niet het meest in de buurt komt van een algemeen voorrecht - deze gelijk moet worden gesteld met het registerpandrecht. Nu men in Nederland bij de invoering van ons huidig Burgerlijk Wetboek van deze figuur niet wilde weten, had het Hof de floating charge niet met een Nederlands pandrecht mogen assimileren.
29. Het subonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het Hof de floating charge niet met een registerpandrecht heeft geassimileerd, maar met het stille pandrecht, dat wel in de Nederlandse wet is geregeld. Het onderdeel verzuimt trouwens aan te geven waarom het Hof had moeten komen tot de assimilatie met het registerpandrecht en voldoet in dat opzicht niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld.
30. Subonderdeel 2g neemt tot uitgangspunt dat de floating charge inderdaad gelijkgesteld kan worden aan een stil pandrecht. Het betoogt dat het Hof niet zonder meer had mogen aannemen dat het geassimileerde recht ook betrekking zou hebben op vorderingen die ten tijde van de vestiging van de floating charge nog niet bestonden, terwijl ook de rechtsverhouding waaruit die vorderingen zijn voortgevloeid toen nog niet bestond.
31. In het midden kan blijven of en onder welke voorwaarden naar Tanzaniaans recht een floating charge kan komen te rusten op toekomstige vorderingen, omdat in het onderhavige geval de vorderingen (inmiddels) niet meer toekomstig waren. Hoewel de vorderingen waarop Sisal beslag heeft gelegd, ten tijde van het vestigen van de floating charge (in 1967) nog niet bestonden, was dit ten tijde van de beslaglegging wel het geval, aangezien de floating charge toen, door de benoeming van een receiver, was omgezet in een fixed charge. Voor de toepassing van de artt. 480/481 Rv lijkt mij dit voldoende. Sisal mist derhalve belang bij deze klacht.
32. Onderdeel 3 borduurt voort op de klachten van onderdeel 2 en verwijt het Hof ten onrechte te zijn voorbij gegaan aan de stelling van Sisal dat de floating charge geen beperkt recht oplevert.
33. Voor zover het onderdeel al zelfstandige betekenis heeft naast onderdeel 2, moet het falen. Het verliest uit het oog dat het Nederlandse systeem van goederenrecht nu eenmaal niet identiek is aan de goederenrechtelijke systemen in andere landen. De juridische-technische vormgeving van het Nederlandse pandrecht en de aan dat pandrecht verbonden rechtsgevolgen zijn niet altijd identiek aan de manier waarop het pandrecht in andere landen wordt geregeld. Bovendien is het Nederlandse stelsel van goederenrecht in veel opzichten onvergelijkbaar met de wijze waarop het Anglo-Amerikaanse recht met het eigendomsrecht en daarvan afgeleide rechten omgaat. Vgl. C.Ae. Uniken Venema, Proloog: inleidende opmerkingen en schets van structurele aspecten, in: Bijzonder nummer Anglo-Amerikaans recht, AA 1998, blz. 359-365. Zo kent het Engelse recht (dat blijkens het gevoerde debat tussen partijen op het punt van de zekerheidsrechten overeenstemt met het Tanzaniaanse recht) niet de figuur van pandrecht waarbij het goed in bezit van de pandgever blijft. Vgl. Drobnig, t.a.p., blz. 517. De door Sisal genoemde aspecten (een uit een meer omvattend recht afgeleid recht, droit de suite, enz.) zijn inderdaad kenmerken van het Nederlandse pandrecht. Het valt echter niet in te zien waarom zij gewicht in de schaal moeten leggen in het kader van de vraag of de fixed charge ten behoeve van de toepassing van art. 480 Rv Pro kan worden geassimileerd met het stille pandrecht. Het onderdeel geeft dat ook niet aan. Zoals hiervoor betoogd, is de vermelding van de categorie beperkt gerechtigden in art. 480 Rv Pro immers vooral van belang omdat de beperkt gerechtigden zich op het goed kunnen verhalen zonder beslag te leggen. Het Hof mocht dan ook zonder nadere motivering aan de bedoelde aspecten voorbij gaan.
34. De onderdelen 4 t/m 6 van het middel hebben betrekking op het aan het pandrecht gekoppelde recht van parate executie.
35. Volgens subonderdeel 4a is onjuist, althans onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 4.28 dat NBC beschikt over een recht van parate executie. Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft vastgesteld dat NBC niet zelf tot inning van de verpande vorderingen zou kunnen overgaan en dat Sisal heeft aangevoerd dat alleen de receiver tot executie kan overgaan. Het Hof zou onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het deze stelling heeft verworpen.
36. Voorop gesteld moet worden dat het Hof in r.o. 4.28 klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat de receiver het recht van parate executie toekomt, een oordeel dat in cassatie niet wordt bestreden. De vraag of het (Tanzaniaanse) recht van parate executie van de receiver gelijk is te stellen aan een eigen recht van parate executie van NBC zelf, is een rechtsvraag die, nu het gaat om de uitleg van vreemd recht, in cassatie niet kan worden getoetst. Gelet op de door het Hof genoemde omstandigheid dat de receiver door NBC is benoemd, is niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het recht van (parate) executie van de receiver niet eraan in de weg staat om te spreken van parate executie van NBC. Daarbij is van belang dat de receiver ten behoeve van NBC executeert. Zie pleitnota NBC tweede mondelinge behandeling, blz. 2 (onderaan); verweerschrift Sisal sub 11/12 en 16. Het subonderdeel mist derhalve doel.
37. Subonderdeel 4b klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat "[d]e inningsbevoegdheid van de door NBC benoemde 'receiver' (...) in dit opzicht gelijk te stellen [is] aan een eigen recht van NBC op parate executie." Het onderdeel noemt een aantal argumenten die erop neerkomen dat de receiver niet te beschouwen is als een verlengstuk van NBC, maar onafhankelijk de boedel bestuurt.
38. Zoals hiervoor is betoogd kan niet worden getoetst of het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu zijn oordeel berust op uitleg van Tanzaniaans recht. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet, ook niet in het licht van de stelling van Sisal dat naar Tanzaniaans recht de receiver het meest vergelijkbaar is met een curator en dat deze geen verlengstuk is van de debenture holder, maar onafhankelijk en onder toezicht van de rechtbank en de crediteuren de boedel bestuurt en zich daarbij soms zal opstellen tegenover de debenture holder. Ook subonderdeel 4b ziet eraan voorbij dat hier geen sprake is van daadwerkelijke parate executie, maar dat in het kader van de assimilatie slechts van belang is dat aan de fixed charge een vorm van parate executie verbonden is. Het subonderdeel kan daarom evenmin slagen.
39. Om dezelfde reden faalt ook onderdeel 5 van het middel, dat aanvoert dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd is, nu slechts de receiver het recht toekomt om verhaal te nemen op de goederen waarop de charge rust, zodat het Hof NBC reeds om die reden niet ontvankelijk had moeten verklaren.
40. Onderdeel 6 van het middel richt zicht tegen r.o. 4.30 waarin het Hof ingaat op het verweer van Sisal dat het in strijd is met art. 431 Rv Pro dat een houder van een buitenlands zekerheidsrecht in Nederland overgaat tot parate executie. Volgens het onderdeel dient NBC in Nederland het recht op parate executie te hebben - hetgeen zij op grond van art. 431 Rv Pro niet heeft - wil zij zonder beslag te leggen in een rangregeling kunnen opkomen.
41. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het aanneemt dat art. 431 Rv Pro in de weg staat aan een parate executie. Art. 431 Rv Pro ziet slechts op de executie van door vreemde rechters gegeven beslissingen en op buiten Nederland verleden authentieke akten, met andere woorden op buitenlandse executoriale titels. Een kenmerk van parate executie is nu juist dat de crediteur tot executie kan overgaan zonder over een executoriale titel te beschikken. Dat de floating charge mogelijk is gevestigd door een authentieke akte, is dus voor het recht op parate executie niet van belang.
42. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel in al zijn onderdelen faalt.
Het incidenteel beroep
43. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel niet tot cassatie kan leiden, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,