Conclusie
Rolnr. C00/307HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 1 juni 2001
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, die reeds eerder in cassatie heeft gediend (zie HR 16 april 1999, NJ 1999, 600), om de vraag of de broers [...] (thans eisers tot cassatie) gehouden zijn tot afgifte van op hun naam gestelde tegoeden bij de ABN-AMRO Bank te Amsterdam aan de kinderen [...] (thans verweerders in cassatie) als erfgenamen van [erflater]. De kinderen [...] stellen zich op het standpunt dat die tegoeden behoren tot de nalatenschap van [erflater] en dat de broers [...] derhalve onrechtmatig handelen door te weigeren die tegoeden aan hen als erfgenamen van [erflater] af te geven. De broers [...] betwisten dat bedoelde tegoeden bij diens overlijden aan [erflater] toebehoorden en verweren zich deswege tegen de door de kinderen [...] ingestelde vordering tot afgifte. Voor het verloop van de procedure in voorgaande instanties verwijs ik naar het genoemde arrest van de Hoge Raad.
2. In het bestaande, door de broers [...] ingestelde, principale hoger beroep richt grief 6 zich tegen het in haar tussenvonnis van 4 oktober 1995 door de Rechtbank gegeven oordeel met betrekking tot de vraag naar het toepasselijke recht op de gestelde onrechtmatige daad van de broers [...]. De Rechtbank overwoog:
"9. Indien komt vast te staan dat de broers [...] weigeren om tot de nalatenschap van [erflater] behorende gelden of goederen aan diens erfgenamen af te geven, dan handelen zij daarmee naar Nederlands recht inderdaad onrechtmatig en is de vordering tot afgifte van die gelden of goederen, alsmede tot vergoeding van de door die weigering geleden schade toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat dit naar Belgisch, Zwitsers, Amerikaans, Venezolaans of Israëlisch recht anders is, zodat op dit punt rechtskeuze achterwege kan blijven."
Bij zijn arrest van 5 juni 1997 overwoog het Hof ten aanzien van grief 6:
"4.13 Grief 6 strekt ten betoge dat de rechtbank had dienen aan te geven welk rechtsstelsel van toepassing is indien komt vast te staan dat appellanten ten onrechte weigeren de ten processe bedoelde tegoeden af te geven.
4.14 Deze grief is prematuur en moet daarom worden verworpen. Zolang immers niet vaststaat dat appellanten tot de nalatenschap van [erflater] behorende zaken onder zich hebben en weigeren deze af te geven, behoeft de vraag welk rechtsstelsel van toepassing is indien dat wel het geval is, nog niet te worden beantwoord."
In zijn genoemde arrest van 16 april 1999 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de tegen de beslissing van het Hof op grief 6 gerichte onderdeel 3 van middel I in het door de broers [...] ingestelde principale cassatieberoep en onderdeel 1 van het middel in het door de kinderen [...] ingestelde incidentele cassatieberoep:
"3.3.2 Grief 6 kan niet anders worden begrepen dan als niet slechts opkomend tegen de beslissing dat ten aanzien van het in rov. 9 bedoelde punt aanwijzing van het toepasselijke recht achterwege kan blijven maar tevens tegen de, in de daarvoor aangevoerde grond besloten liggende, beslissing dat naar Belgisch, Zwitsers, Amerikaans, Venezolaans en Israëlisch recht op dat punt hetzelfde geldt als naar Nederlands recht. In de grief werd bovendien terecht ervan uitgegaan, dat het in beide gevallen om eindbeslissingen gaat.
In zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof dit karakter van de door grief 6 bestreden beslissingen miskend door de grief te verwerpen op de enkele grond dat deze prematuur was; voorts is het Hof tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht door grief 6 slechts ten dele te behandelen. Onderdeel 3 van middel I in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep, die beide hierop gerichte klachten bevatten, slagen derhalve."
Op grond hiervan heeft de Hoge Raad, die de overige klachten in beide cassatieberoepen verwierp, in het principale beroep en in het incidentele beroep het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 1997 vernietigd en het geding naar dat Gerechtshof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
3. In de procedure na verwijzing heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 13 juli 2000 geoordeeld dat grief 6 in het principale appel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank kan leiden. Het Hof heeft dat vonnis daarom bekrachtigd. Met betrekking tot het toepasselijke recht op de vraag of de broers [...] onrechtmatig handelen door afgifte te weigeren van zich op hun naam bij de ABN-AMRO Bank te Amsterdam bevindende en - naar door het Hof bij wege van veronderstelling wordt aangenomen - tot de nalatenschap van [erflater] behorende gelden of goederen overwoog het Hof:
"2.4 Kern van de zaak is dat de broers [...] weigeren de ABN-AMRO bank te Amsterdam toestemming te verlenen de desbetreffende gelden of goederen af te geven aan de kinderen [...]. Bij die stand van zaken moet de plaats waar zodanige toestemming is vereist om tot afgifte te kunnen leiden - hier: Amsterdam - worden aangemerkt als de plaats waar de veronderstelde onrechtmatige daad heeft plaatsgehad c.q. plaatsheeft. Anders dan de broers [...] stellen is zonder belang waar degene wiens eerderbedoelde toestemming is vereist zich bevindt ten tijde van diens weigering die toestemming te verlenen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat te dezen relevant is de plaats waar de nalatenschap formeel wordt afgewikkeld.
2.5 Het zojuist overwogene leidt ertoe dat de onder 2.3 geformuleerde vraag moet worden beoordeeld naar Nederlands recht en dat in het midden kan blijven of naar Belgisch, Zwitsers, Amerikaans, Venezolaans en Israëlisch recht op dit punt hetzelfde geldt als naar Nederlands recht."
4. De broers [...] zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door de kinderen [...] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
5. Middel I is opgebouwd uit zes onderdelen en bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof inzake het toepasselijke recht op de gestelde onrechtmatige daad van de broers [...].
6. Na de inleidende onderdelen 1 en 2, die geen klacht bevatten, richten de onderdelen 3 en 4 zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de vraag welke handeling aan de gestelde onrechtmatige daad van de broers [...] ten grondslag ligt. Volgens deze middelonderdelen is onbegrijpelijk dat het Hof het weigeren door de broers [...] van het verlenen van toestemming aan de ABN-AMRO Bank de desbetreffende gelden of goederen af te geven aan de kinderen [...] heeft aangemerkt als de handeling waarop de gestelde onrechtmatige daad berust. Juridisch, noch logisch zou het (zelf) afgeven van gelden of goederen die zich onder een bank bevinden gelijk gesteld kunnen worden met het toestemming geven aan die bank om de gelden of goederen (rechtstreeks) af te geven.
7. De onderdelen falen. Nu de verlangde afgifte tegoeden bij een bank betreft is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft aangenomen dat de handeling ter uitvoering van die afgifte feitelijk neerkomt op het verlenen van toestemming aan de bank om over te gaan tot afgifte. Niet in te zien valt - het middel geeft dat ook niet aan - in welk opzicht het zelf afgeven juridisch niet op één lijn gesteld kan worden met het toestemming verlenen aan de bank tot afgifte.
8. De onderdelen 5 en 6 keren zich tegen het oordeel van het Hof dat de plaats waar de onderhavige toestemming vereist is, aangemerkt moet worden als de locus delicti, althans dat deze plaats Amsterdam (Nederland) zou zijn, en strekken ten betoge dat het Hof in ieder geval heeft miskend dat naar Nederlands internationaal privaatrecht de vraag of een weigering als de onderhavige onrechtmatig is, niet wordt beheerst door Nederlands recht, maar door het rechtsstelsel van het land waar de weigerende persoon woont, althans - in het onderhavige geval - door Israëlisch recht als het recht van het land waar de nalatenschap formeel wordt afgewikkeld, althans door het recht van het land waar de kinderen [...] hun woon- of verblijfplaats hebben.
9. Behoudens verdragen (het Haags Verkeersongevallenverdrag van 4 mei 1971, Trb. 1971, 118, en het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag van 2 oktober 1973, Trb. 1974, 84, zijn beide in het onderhavige geval - materieel - niet van toepassing) worden naar Nederlands internationaal privaatrecht verbintenissen uit onrechtmatige daad in beginsel beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad heeft plaatsgevonden, de lex loci delicti. Zie art. 3 lid 1 van Pro de op 1 juni 2001 in werking getreden Wet van 11 april 2001, Stb. 190 (Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, hierna: WCOD), waarin aansluiting is gezocht bij het standaardarrest van de Hoge Raad van 19 november 1993, NJ 1994, 622 nt. JCS en PvS (COVA). Zie over de WCOD J.A. Pontier, NIPR 2000, blz. 369 e.v. Zie nader over de lex loci delicti-regel J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2001, nr. 130; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 6e dr. 2000, nrs. 179 en 180; Kluwers Onrechtmatige daad, losbl., IX. De onrechtmatige daad in het ipr, aant. 10 (P. Vlas).
10. In casu is sprake van een omissiedelict. De locus delicti is dan, naar het Hof m.i. terecht en ook onbestreden in cassatie tot uitgangspunt heeft genomen, de plaats waar moet of had moeten worden gehandeld. Naar ik begrijp betoogt het middel primair dat dit de plaats is waar de persoon die moet handelen of had moeten handelen woont of verblijft, en niet, zoals het Hof heeft geoordeeld, de plaats waar de uitgebleven handeling moet of had moeten worden verricht.
11. De door het middel verdedigde opvatting komt mij onjuist voor. Zij miskent dat, evenals bij commissiedelicten, de lex loci delicti-regel niet afstemt op omstandigheden betreffende de persoon van de dader en evenmin op omstandigheden betreffende de persoon van de benadeelde, maar op de plaats van de daad, in dit geval het (achterwege blijven van het) verlenen van toestemming door de broers [...] aan de ABN-AMRO Bank om tot afgifte van de tegoeden aan de kinderen [...] over te gaan. Waar in het algemeen geldt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof niet de woon- of verblijfplaats van de broers [...], maar de plaats van vestiging van de ABN-AMRO Bank, degene tot wie de verklaring tot het verlenen van toestemming tot afgifte van de tegoeden aan de kinderen [...] moet of had moeten worden gericht, heeft aangemerkt als de locus delicti.
12. Ook de subsidiair door het middel verdedigde opvatting dat onder de gegeven omstandigheden van het onderhavige geval de vraag of de weigering van de broers [...] onrechtmatig is, beheerst wordt door Isralisch recht als het recht waar de nalatenschap formeel wordt afgewikkeld, kan niet als juist worden aanvaard. De opvatting wil kennelijk dat in het onderhavige geval een uitzondering wordt aangenomen op de lex loci delicti-regel op grond van zgn. accessoire aanknoping van de onrechtmatige daad. Deze uitzonderingsregel vindt een wettelijke basis in art. 5 WCOD Pro: indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, kan in afwijking van de lex loci delicti-regel op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Zie over deze uitzonderingsregel Pontier, a.w. 2001, nr. 136-143; Strikwerda, a.w., nr. 182; dez., De internationale onrechtmatige daad en accessoire aanknoping, in: Th.M. de Boer (red.), Vijftig jaar lex loci delicti, Dubbink-Symposium, 1998, blz. 47 e.v.; Vlas, a.w., aant. 31. In het onderhavige geval is geen ruimte voor toepassing van de uitzonderingsregel, reeds omdat van een bestaande of gewezen rechtsverhouding tussen enerzijds de broers [...] en anderzijds de kinderen [...] geen sprake is. In ieder geval zijn de broers [...] niet als erfgenaam of als testamentair begunstigde bij de afwikkeling van de nalatenschap van [erflater] betrokken.
13. De meer subsidiair door het middel verdedigde opvatting (toepassing van het recht van het land waar de kinderen [...] hun woon- of verblijfplaats hebben) acht ik evenmin aannemelijk. In het algemeen komt toepassing op een verbintenis uit onrechtmatige daad van het recht van het land waar de benadeelde zijn gewone verblijfplaats of vestigingsplaats heeft als zodanig slechts in aanmerking, indien de dader in hetzelfde land zijn gewone verblijfplaats of vestigingsplaats heeft. Zie art. 3 lid 3 WCOD Pro. Voor toepassing van deze zgn. gevolgenuitzondering (zie daarover Pontier, a.w. 2001, nr. 132-135; Strikwerda, a.w. 2000, nr. 181; Vlas, a.w., aant. 18) is in het onderhavige geval geen plaats, omdat de broers [...] en de kinderen [...] in verschillende landen hun gewone verblijfplaats hebben.
14. De slotsom is dat, nu ook de onderdelen 5 en 6 moeten falen, middel I tevergeefs is voorgesteld.
15. Middel II, dat ervan uitgaat dat het Hof ten onrechte het Nederlandse recht toepasselijk heeft geoordeeld, bouwt voort op middel I en zal het lot daarvan moeten delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,