Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 35.618
Derde Kamer B
Baatbelasting
Conclusie van 13 december 2000 inzake:
X
principaal verzoeker tot cassatie
incidenteel verweerder in cassatie
tegen
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem
principaal verweerder in cassatie
incidenteel verzoeker tot cassatie
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding; feiten en procesverloop
1.1. Ik heb deze baatbelastingzaak geselecteerd, niet vanwege de materieelrechtelijke aspecten ervan - het komt mij voor dat de Hoge Raad daarover geen nadere voorlichting behoeft - maar vanwege de formeelrechtelijke kant van de zaak. Met name gaat het mij om de ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep.
1.2. Aan X (hierna: belanghebbende) is met betrekking tot de onroerende zaak gelegen aan de a-straat 7-9 te Z voor het jaar 1995 een aanslag opgelegd in de baatbelasting herinrichting voetgangersgebied binnenstad van de gemeente Doetinchem.(1)
1.3. Bij brief van 6 januari 1996 heeft belanghebbende bezwaar tegen die aanslag gemaakt.(2) Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem (hierna: het College) heeft bij uitspraak van 26 februari 1996 besloten de aanslag niet te herzien.
1.4. Op 20 maart 1996 is bij het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) een beroepschrift van belanghebbende binnengekomen. Het Hof heeft op 19 augustus 1999, verzonden op 20 augustus 1999, uitspraak gedaan.(3) Daarbij zijn de bestreden uitspraak en de aanslag vernietigd. Het Hof oordeelde:
5.3. (...).
Belanghebbendes betoog dat het verschil in behandeling tussen enerzijds zijn onroerende zaak die wel in de onderwerpelijke heffing is betrokken en anderzijds de niet aangeslagen percelen die een gelijke bestemming hebben niet berust op voor de onderwerpelijke belasting relevante criteria, is (...) juist, evenals belanghebbendes stelling dat daarom sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die leidt tot een willekeurige belastingheffing.
(...).
1.5. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende op 28 september 1999, dus tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende verzoekt de Hoge Raad de Verordening onverbindend te verklaren en alle opgelegde aanslagen te vernietigen.
1.6. De Griffier van de Hoge Raad heeft bij brief van 22 december 1999 de Heffingsambtenaar van de gemeente Doetinchem een afschrift van het beroepschrift in cassatie toegezonden.(4) Daarbij is de Heffingsambtenaar in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken een verweerschrift in te dienen en incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Daarop heeft J.A. Monsma "namens de Gemeente Doetinchem" een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit geschrift is per fax ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 16 februari 2000, dus tijdig. In zoverre is het incidentele cassatieberoep dus ontvankelijk.
1.7. Een dag later kwam het verweerschrift/incidenteel beroepschrift per post binnen. Bijgevoegd was een door het Groepshoofd beheer en belastingen aan Monsma verleende volmacht.(5) Evenwel is niet de Heffingsambtenaar maar het College bevoegd om in cassatie op te treden; dat vloeit voort uit het bepaalde in art. 231, lid 2, onderdeel a, Gemeentewet jo. art. art. 28a AWR. Monsma had dus door het College moeten zijn gemachtigd het verweerschrift/incidenteel beroepschrift in te dienen. Evenzeer geldt echter dat de Griffier niet de Heffingsambtenaar maar het College in de gelegenheid had moeten stellen een verweerschrift in te dienen. Aangezien het vermoeden rees dat de dienstdoende ambtenaren ter secretarie van de gemeente Doetinchem daardoor in verwarring zijn geraakt, heb ik de Griffier verzocht Monsma in de gelegenheid te stellen - kort gezegd - de juiste machtiging te overleggen. Daarop heeft het College de Griffier bij brief van 25 oktober 2000 meegedeeld dat - kort gezegd - Monsma is en was gemachtigd om namens het College is cassatie op te treden. Ook in zoverre is het incidentele cassatieberoep dus ontvankelijk.
1.8. Het verweer strekt primair ertoe dat belanghebbende niet ontvankelijk in zijn beroep wordt verklaard, aangezien hij daarbij geen belang heeft nu het niet tot een voor hem gunstiger beslissing kan leiden, en subsidiair dat het beroep wordt verworpen. In het incidenteel beroep in cassatie wordt betoogd dat geen sprake is van een onredelijke en willekeurige belastingheffing en dat het Hof op onjuiste althans onduidelijke gronden tot de conclusie is gekomen dat de Verordening jegens belanghebbende onverbindend is, zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven en de uitspraak op bezwaar moet worden bevestigd.
1.9. Belanghebbende heeft in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend en in het principaal beroep gerepliceerd, waarna het College in het principaal beroep heeft gedupliceerd.
2. Principaal beroep in cassatie
2.1. Belanghebbende ziet eraan voorbij dat het voorwerp van een fiscale procedure de belastingaanslag (beschikking) is en niet het algemeen verbindende voorschrift waarop die aanslag is gebaseerd. Het bepaalde in art. 23 in Pro verbinding met art. 26 en Pro art. 28(6) AWR stelt zulks duidelijk in het licht. Het is dan ook niet mogelijk in een fiscale procedure de onverbindendverklaring van een algemeen verbindend voorschrift, zoals te dezen de Verordening, te vorderen.
2.2 Het Hof heeft de aan belanghebbende opgelegde aanslag vernietigd. Verder kon het Hof niet gaan en meer kon belanghebbende dus niet bereiken.(7) Het is dan ook inmiddels vaste jurisprudentie dat een ingesteld beroep tegen een vernietigde aanslag leidt tot niet-ontvankelijkheid.(8) Dat betekent dat belanghebbende niet in zijn principaal beroep in cassatie kan worden ontvangen.
2.3. Intussen wil ik niet verhelen dat ik met een niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van belang bepaald niet gelukkig ben. Ik acht deze knieval voor het burgerlijk procesrecht misplaatst, onnodig en verwarrend.(9) Hij miskent de eigen aard van het fiscale procesrecht waarin de niet-ontvankelijkheid van oudsher is gereserveerd voor niet-verschoonbare of niet-herstelde formele gebreken en voor de gevallen waarin cassatieberoep niet of niet meer openstaat.(10) In de woorden van Schendstok:(11)
Een beroep is niet-ontvankelijk indien het moet worden afgewezen om redenen, welke buiten de zaak zelve zijn gelegen.
Zodra in zekere mate sprake is van een inhoudelijke beoordeling van het beroep - en dat is dunkt mij het geval zodra moet worden beoordeeld of de aanlegger van het beroep daarbij belang heeft - is de ontvankelijkheidsbarrière gepasseerd en kan geen niet-ontvankelijkverklaring meer volgen. Met Meyjes (t.a.p.) meen ik dan ook dat een beroep waarbij de aanlegger geen belang heeft, wel ontvankelijk is maar ongegrond moet worden verklaard.(12)
3. Incidenteel beroep in cassatie
3.1. In fiscale kringen is erop aangedrongen (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie mogelijk te maken.(13) De wetgever heeft zich gevoelig getoond voor dit pleidooi, zij het dat hij te kennen gaf niet te kunnen overzien of de behoefte aan het nieuwe rechtsmiddel werkelijk bestaat. Hij meende evenwel dat aan een zorgvuldige en effectieve rechtspleging in cassatie in dit opzicht geen belemmeringen in de weg moeten worden gelegd.(14) Het incidentele cassatieberoep is geregeld in art. 29b, lid 2, AWR(15) en kan worden ingesteld bij het verweerschrift of - en daaraan geeft de Hoge Raad de voorkeur(16) - bij afzonderlijk geschrift dat dan wel tegelijk met het verweerschrift moet worden ingediend.(17)
3.2. Verwarring is ontstaan over het antwoord op de vraag of het incidentele cassatieberoep ook ervoor is bestemd om de partij die door het hof (gedeeltelijk) in het ongelijk is gesteld en die geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om beroep in cassatie in te stellen, die gelegenheid alsnog te bieden. Aanvankelijk beantwoordde de regering die vraag ontkennend:(18)
De voorgestelde voorziening is er niet voor bestemd om de partij die door het hof gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld en die geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om beroep in cassatie in te stellen, die gelegenheid alsnog te bieden.
Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bleek de regering tot andere gedachten te zijn gekomen; de minister zei: (19)
De voorgestelde voorziening maakt het ook mogelijk dat incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld door degene die door het hof gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld en die geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om beroep in cassatie in te stellen. Bij nader inzien acht ik het, anders dan is opgemerkt in de toelichting bij de nota van wijziging, niet wenselijk dat de nieuwe regeling slechts beperkt toepasbaar is. De ervaringen die met deze nieuwe voorziening worden opgedaan, kunnen namelijk zinvol zijn voor het overige procesrecht.
3.3. Over de regeling zelf merkt de wetgever op:(20)
Voorgesteld wordt om de regeling van het incidentele beroep in cassatie zo eenvoudig mogelijk te houden. Dat heeft ook het voordeel dat de rechtspraktijk maximale ruimte krijgt om zelf invulling te geven aan dit nieuwe processuele instrument. Volstaan is met twee procedurele regels. Bij het verweerschrift kan incidenteel beroep in cassatie worden ingesteld. Dit beroep kan worden ingediend in een afzonderlijk geschrift, maar kan ook worden opgenomen in het verweerschrift. Artikel 6:5 Awb Pro is van toepassing. Dat betekent dat het incidenteel beroep in cassatie gemotiveerd dient te zijn. De tweede regel houdt in dat degene die beroep in cassatie heeft ingesteld, in de gelegenheid is om hierop binnen vier weken te reageren. Voor het instellen van incidenteel beroep in cassatie zal geen griffierecht verschuldigd zijn. Wij sluiten niet uit dat er te zijner tijd behoefte zal bestaan aan nadere regulering van de nieuwe voorziening, nadat daarmee enige ervaring zal zijn opgedaan.
3.4. R.H. Happé en ik betogen:(21)
Deze summiere regeling zadelt de rechtspraktijk en dus de Hoge Raad op met verscheidene vragen. Wij noemen er enkele. Kan na berusting of afstand nog incidenteel cassatieberoep worden ingesteld? Wat is het lot van het incidentele beroep als het principale beroep niet-ontvankelijk is? Maakt het daarbij uit of die niet-ontvankelijkheid is terug te voeren op een niet-verschoonbare termijnoverschrijding of op een niet-hersteld vormverzuim als bedoeld in art. 6:5 jo Pro. 6:6 Awb? En wat is rechtens als het principale beroep wordt ingetrokken? Voorshands gaan wij ervan uit dat de Hoge Raad zoveel mogelijk aansluiting zal zoeken bij het burgerlijk procesrecht, dus bij art. 410 Rv Pro. Dat zou betekenen(22) dat ook na berusting of afstand incidenteel beroep in cassatie mogelijk is, dat de niet-ontvankelijkheid van het principale beroep in geval van een niet-verschoonbare termijnoverschrijding of het niet (tijdig) betalen van griffierecht in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het incidentele beroep en dat de intrekking van het principale beroep het incidentele beroep niet kan deren(23). Wat betreft de niet-herstelde vormverzuimen wijzen wij erop dat de niet-ontvankelijkheid niet dwingend is voorgeschreven en dat de Hoge Raad het (principale) beroep naar luid van art. 29e, lid 2, AWR ambtshalve beoordeelt. Daarom kan worden verdedigd dat in zo'n geval na de niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep het incidentele beroep wel wordt beoordeeld.
3.5. De Hoge Raad heeft van de wetgever min of meer carte blanche gekregen om het incidentele cassatieberoep in belastingzaken vorm te geven. Als randvoorwaarde is echter wel gesteld dat die vormgeving zo eenvoudig mogelijk wordt gehouden. Het lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad bij zijn rechtsvinding te rade zal gaan bij het burgerlijk procesrecht. Het is echter helemaal niet vanzelfsprekend dat het civiele recht zonder meer wordt getransponeerd naar het fiscale recht; zie § 2.3 hiervoor. In dit verband wijs ik erop dat het strafrecht het incidentele cassatieberoep ook kent, zij het alleen voor de verdachte en niet voor het Openbaar Ministerie; zie art. 433, lid 2, Sv.(24) Niettemin houd ik het hierna bij een analyse van het civiele recht en laat ik het strafrecht verder onbesproken.
3.6. F.R. Bakels schrijft:(25)
Het incidenteel appel is door de Hoge Raad steeds verder verzelfstandigd, dat wil zeggen dat de ontvankelijkheid van het incidenteel appel steeds minder afhankelijk is geworden van de ontvankelijkheid van het principaal appel. Daarvoor bestaan de volgende redenen.
(1) Tegengaan overbelasting rechterlijk apparaat, omdat anders iedere partij die enig bezwaar koestert tegen het in eerste instantie gewezen vonnis zekerheidshalve binnen de appeltermijn in beroep dient te gaan, zelfs als hij het in eerste instantie gewezen vonnis wel wil accepteren mits de tegenpartij dat ook doet. De Hoge Raad spreekt in dit verband van een "doelmatige procesvoering".
(2) De gelijkheid van kansen: als de ene partij appelleert, moet de andere partij dat in beginsel ook nog kunnen doen.
Standaardarrest(26): HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (HER). Een zaak wordt in beginsel aanhangig in cassatie of in hoger beroep door het uitbrengen van de dagvaarding. De aanhangigheid kan eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol wordt ingeschreven. Indien eiser dit nalaat (al dan niet met uitdrukkelijke intrekking van het beroep), kan gedaagde de zaak doen inschrijven omdat hij, gezien het principaal beroep, erop mocht vertrouwen dat hij incidenteel beroep kon instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatie-/ appeltermijn. Dit vertrouwen verdient bescherming, tenzij uit de cassatie-/ appeldagvaarding blijkt dat het principaal beroep niet ontvankelijk is (te laat ingesteld of uitgebracht door een onbevoegde deurwaarder). De Hoge Raad geeft vervolgens een praktische uitwerking hoe nu verder te handelen. Die aanwijzingen zijn erop gericht dat eiser tot cassatie/ in hoger beroep op de hoogte wordt gesteld van het incidenteel appel en niet alleen de gelegenheid krijgt zich daartegen te verweren, maar ook om de oorspronkelijke intrekking van zijn eigen beroep alsnog ongedaan te maken.
3.7.1. HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351, overweegt:
3.2. (...). De art. 339 lid Pro 2, onderscheidenlijk 429n lid 4 Rv bieden aan de wederpartij van degene die tegen een rechterlijke uitspraak in hoger beroep is gekomen, de mogelijkheid om na afloop van de appeltermijn alsnog harerzijds hoger beroep tegen die uitspraak in te stellen, welke mogelijkheid in zoverre aan beperking onderhevig is dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid van zodanig appel in de weg staat dat het als eerste ingestelde hoger beroep geen effect kan sorteren.
3.7.2. NJ-annotator Ras betoogt:
4. In dit verband een enkele opmerking over de voorwaarden aan de hand waarvan de Raad de bevoegdheid van de geïntimeerde om op de voet van art. 339 lid 2 incidenteel Pro hoger beroep in te stellen, nader heeft omlijnd, te weten dat de geïntimeerde "door een aan de wettelijke eisen beantwoordende dagv. tijdig in hoger beroep is betrokken" (HR 28 april 1967, NJ 1967, 260, m.nt. GJS). Zelfde formule in HR 15 dec. 1967, NJ 1968, 179 (m.nt. DJV). Die voorwaarden staan, voor zover ik zie, nog overeind.
Eerst het geval van overschrijding van de appeltermijn. Van "evidentie" behoeft hier niet altijd sprake te zijn. De vraag welke appeltermijn geldt en in het bijzonder wat als uitgangspunt geldt voor de berekening van de termijn, kan tot in cassatie omstreden zijn. Toch lijkt mij de eis van een tijdig ingesteld appel onontkoombaar. De appeltermijnen zijn - volgens de Hoge Raad - van openbare orde: hier geldt het "lites finiri oportet" (Snijders en Wendels, [Civiel appel, 1992], nr. 3.4.1).
5. (...).
6. Voor het leggen van een ontvankelijkheidsverband is m.i. evenmin reden (...) indien het principaal appel niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens gemis aan belang. Anders (voor beroep in cassatie): HR 14 nov. 1975, NJ 1977, 96. De Hoge Raad overwoog in deze alimentatiezaak dat de man bij zijn cassatieberoep tegen 's Hofs beschikking geen belang had, "nu deze, wat er zij van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, in de door de man gewenste zin is gegeven". Daarop volgde: "dat, nu de man in zijn beroep niet kan worden ontvangen, de vrouw in haar incidenteel beroep eveneens niet-ontvankelijk moet worden verklaard". Hier is m.i. sprake van een automatisme. De vrouw had een zelfstandig belang.
7. Ik (...) vat samen. De stelling dat niet-ontvankelijkheid van het principaal appel niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel meebrengt, is in haar algemeenheid onjuist. De redenen die aan het stelsel van incidenteel beroep ten grondslag liggen, wijzen veeleer in andere richting. Het stelsel is erop gericht dat een geïntimeerde die aanvankelijk op de plaats rust heeft gemaakt, alsnog een kans krijgt. Dat brengt m.i. mee dat het instellen van incidenteel hoger beroep in beginsel wordt gerechtvaardigd door het enkele feit dat principaal hoger beroep is ingesteld en dat aan de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep - wederom: in beginsel - niet in de weg behoort te staan dat het principaal hoger beroep "geen effect kan sorteren". De uitzonderingen beperke men, mede met het oog op de hanteerbaarheid van het systeem, tot niet-ontvankelijkverklaring van het principaal appel wegens overschrijding van de appeltermijn en tot nietigverklaring van de appeldagvaarding. We zitten dan in een met de Belgische regeling vergelijkbaar systeem. Art. 1054, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek: "Het incidenteel beroep kan echter niet worden toegelaten wanneer het hoofdberoep nietig of laattijdig wordt verklaard."
3.8.1. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, overwoog:
2.3. Indien (...) het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden houden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen.
Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat bij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen.
2.4. (...).
2.6. Het gaat tot dusverre enkel om de - in dit geding ter beslissing staande - vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van het intrekken van de cassatiedagvaarding. De Hoge Raad vindt echter aanleiding om nog erop te wijzen dat aan de onder 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen doorslaggevende betekenis kan toekomen.
3.8.2. NJ-annotator Ras betoogt:
5. De vraag is niet of een cassatiedagvaarding kan worden ingetrokken, maar of en in hoeverre een intrekking ingrijpt in de processuele positie van de wederpartij (...), waarbij aantekening verdient dat, naar de Hoge Raad vooropstelt (r.o. 2.2), de zaak reeds door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding aanhangig is geworden.
De beslissing van de Hoge Raad brengt tot uitdrukking dat de eiser, in de visie van de Raad, de mogelijkheid voor de verweerder incidenteel beroep in te stellen, niet behoort te kunnen blokkeren door de dagvaarding in te trekken.
Bijkomend voordeel van deze beslissing is dat de - doorgaans moeilijk te beantwoorden - vraag of in het gegeven geval sprake is van misbruik van procesrecht, uit het systeem wordt gehaald.
6. In dit verband valt op dat de Hoge Raad zijn beslissing niet beperkt tot het geval dat de dagvaarding is ingetrokken na het verstrijken van de cassatietermijn. De Raad spreekt in algemene zin van "de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep" (r.o. 2.3) en van de vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van "het intrekken van de cassatiedagvaarding" (r.o. 2.6). En in r.o. 2.3, laatste alinea, keert de Raad zich in algemene bewoordingen tegen een stelsel waarin de verweerder die "tijdig en op de juiste wijze" in cassatie is betrokken, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen.
Denkbaar is dat de verweerder, als de dagvaarding is ingetrokken terwijl de cassatietermijn nog loopt, zelf principaal beroep instelt. Maar daarvoor moet hij dan wel de tijd hebben. Vooral als de intrekking plaatsvindt tegen het einde van de termijn, zal die tijd doorgaans ontbreken (waarbij valt te bedenken dat de cassatiedagvaarding de middelen moet inhouden). Daarom is voor bescherming van de verweerder ook plaats als de dagvaarding is ingetrokken terwijl de cassatietermijn nog liep.
7. Het onderhavige geval bood de Hoge Raad gelegenheid nadere invulling te geven aan zijn eerdere uitspraak (HR 19 febr. 1993, NJ 1993, 351) dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep in de weg staat dat het principaal beroep "geen effect kan sorteren". De Hoge Raad aanvaardt thans de regel dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep (r.o. 2.3). Daarmee ben ik het gaarne eens (vgl. mijn noot onder laatstgenoemd arrest).
3.9.1. Zoals Bakels (zie § 3.6) betoogt is het civiele incidentele beroep door de Hoge Raad steeds verder verzelfstandigd (1) om overbelasting van het rechterlijk apparaat tegen te gaan en (2) om beide procespartijen gelijke kansen te geven. Eigenlijk gaat in belastingzaken geen van beide argumenten op.
3.9.2. Het eerste niet - het tegengaan van rechterlijke overbelasting - aangezien daaraan de onjuiste gedachte ten grondslag ligt dat het voor 1 september 1999 veelvuldig voorkwam dat een procespartij - als het ware veiligheidshalve - in cassatie ging omdat hij dacht dat zijn wederpartij dat ook wel eens zou kunnen doen en hij niet de kans wilde lopen achter het net te vissen. In de twintig jaar dat ik - in deze en gene functie - bij de belastingrechtspraak betrokken ben, is mij daarvan nooit iets gebleken. Weliswaar heeft Koopman (t.a.p.) geadviseerd de "veiligheidsweg" te volgen, maar bij mijn weten is dat advies niet of nauwelijks opgevolgd. Het overbelastingsargument gaat dus niet op.
3.9.3. Het gelijkekansenargument snijdt wat meer hout, maar nu de Hoge Raad de in cassatie bestreden Hofuitspraak ook ambtshalve mag (en soms moet) toetsen en een reformatio in peius weliswaar zelden voorkomt, maar niet principieel is uitgesloten, kan een verweerder in zijn verweerschrift nog alle grieven aanvoeren, die hij zijnerzijds heeft tegen de Hofuitspraak. Nadeel daarvan is natuurlijk wel dat zo'n verweerder zich geheel afhankelijk weet van de welwillendheid van de Hoge Raad om ambtshalve te toetsen. In zoverre is zijn procespositie versterkt door de mogelijkheid van incidenteel beroep. Nu moet de Hoge Raad antwoord geven op de klachten, tenzij deze met een beroep op art. 101a Wet RO worden verworpen, maar ook zo'n verwerping is een soort antwoord.
3.9.4. Er is echter geen enkele reden de reikwijdte van het nieuwe rechtsmiddel ruimer te doen zijn dan nodig is om het gelijkekansenargument tot gelding te brengen. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat het incidentele beroep in feite een accessoir karakter heeft. De aanlegger ervan wilde aanvankelijk berusten, maar zag zich genoodzaakt in actie te komen omdat zijn wederpartij dat ook deed. Hij nam niet zelf het initiatief maar maakte zich afhankelijk van zijn opponent. Kan het met het principale beroep - om welke reden dan ook - niets worden, dan moet het incidentele beroep dat lot delen. Die gedachte is op heldere en overtuigende wijze tot uitdrukking gebracht in HR NJ 1993, 351 (zie § 3.7.1). Ter wille van de door de wetgever bepleite eenvoud (zie § 3.3) zou ik echter nog wat strenger willen zijn en de voor de fiscale procespraktijk hanteerbare regel willen bepleiten dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk is indien het principale beroep geen effect kan sorteren.
3.9.5. Men zou zelfs nog strenger kunnen zijn en als regel hanteren dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk is indien het principale beroep geen effect sorteert. In die optiek heeft het incidentele beroep een voorwaardelijk karakter en zo zal de aanlegger ervan het ook dikwijls bedoelen. Om een al te uitbundig gebruik van het nieuwe rechtsmiddel te beteugelen - het overbelastingsargument in een andere gedaante! - zou deze, nog eenvoudiger weg kunnen worden bewandeld. In de wetsgeschiedenis vind ik geen gronden voor deze beperking, maar daarvan behoeft de Hoge Raad zich niets aan te trekken omdat de wetgever hem heeft toegestaan het rechtsmiddel naar eigen goeddunken vorm te geven.
3.10. Hoewel ik halt wil houden bij HR NJ 1993, 351, en zeker niet de volgende stap van HR NJ 1994, 606, wil zetten, ga ik toch na welke consequenties het volgen van dat laatste arrest voor de fiscaliteit zal hebben.
3.11. Elimineren wij de, voor het fiscale procesrecht niet relevante, kwestie van de nietige dagvaarding, dan is het slechts de ontijdigheid van het principaal beroep, die aan de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep in de weg staat.(27) Kan die hard and fast rule nu zomaar worden overgeplant naar het belastingprocesrecht? Of moet de regel worden uitgebreid en/of aangepast? Ik wijs in dit verband op enkele in het oog springende verschillen tussen enerzijds het burgerlijk procesrecht en anderzijds het fiscale bestuursprocesrecht:
i. een termijnoverschrijding kan verschoonbaar zijn, zodat een niet-ontvankelijkverklaring op die grond achterwege blijft (art. 6:11 Awb Pro);
ii. het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht leidt tot niet-ontvankelijkheid (art. 8:41, lid 2, Awb);(28)
iii. een niet (tijdig) hersteld vormverzuim kan tot niet-ontvankelijkheid leiden (art. 6:5 en Pro 6:6 Awb).
3.12. In burgerlijke zaken staat een ontijdig principaal beroep in de weg aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep. In lijn daarmee zou in belastingzaken moeten gelden dat een niet-verschoonbaar te laat principaal beroep in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep. In zo'n geval heeft de uitspraak a quo gezag van gewijsde gekregen, waarop ook een incidenteel beroep moet afstuiten. Inderdaad: lites finiri oportet.
3.13.1. Het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht leidt onherroepelijk tot de niet-ontvankelijkverklaring van het (principaal) beroep. Art. 8:41, lid 2, Awb stelt zulks uitdrukkelijk in het licht. Vitieert dat ook het incidenteel beroep?
3.13.2. Het instellen van beroep bij een administratieve rechter (in belastingzaken: het gerechtshof of de Hoge Raad) geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij die rechter (in belastingzaken: bij het gerechtshof). Handelingen van de indiener of het nalaten daarvan nadat het beroepschrift is ingediend, zouden niet ten nadele mogen strekken van zijn wederpartij; een goede procesorde staat daaraan in weg. Het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht lijkt zo'n nalatigheid te zijn, waarvan de wederpartij van de indiener, die zijnerzijds incidenteel beroep in cassatie wil instellen, niet de dupe zou mogen worden.
3.13.3. Aan de andere kant is het zo dat de betaling van griffierecht rechtstreeks met de indiening van een beroepschrift heeft te maken; betaling en indiening horen onverbrekelijk bij elkaar. De wetgever lijkt dat ook zo te zien. Dat blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 29b AWR. Aanvankelijk was het nieuwe art. 29b AWR vrijwel gelijkluidend aan het oude art. 22 Wet Pro ARB en waren alleen wat technische wijzigingen aangebracht. Art. 22, lid 1, Wet ARB droeg de griffier van de Hoge Raad op onverwijld een afschrift van het beroepschrift in cassatie naar de wederpartij te zenden. Aanvankelijk stond in ontwerp-art. 29b, lid 1, AWR vrijwel hetzelfde, met dit verschil dat de griffier dat voortaan niet meer onverwijld behoefde te doen. Dit verschil werd als volgt toegelicht:(29)
In het eerste lid is ook vervallen dat de toezending van een afschrift van het beroepschrift aan de andere partij <<onverwijld>> plaatsvindt. Ook thans is praktijk dat eerst wordt gewacht tot de betaling van het griffierecht is voldaan en eventuele vormverzuimen zijn hersteld.
Dit is ook nog steeds de werkwijze bij de Hoge Raad: eerst nadat het griffierecht is ontvangen wordt een kopie van het beroepschrift naar de andere partij gestuurd, die dan desgewenst binnen acht weken een verweerschrift kan indienen en incidenteel beroep kan instellen.(30) Wordt het griffierecht niet of niet-verschoonbaar te laat betaald, dan volgt zonder meer een niet-ontvankelijkverklaring en wordt de wederpartij niet in staat gesteld een verweerschrift in te zenden, met als gevolg dat die partij evenmin in de gelegenheid is incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Ik meen dat in de beproefde werkwijze kan worden volhard.
3.14. In lijn met het burgerlijk procesrecht zou kunnen gelden dat het intrekken van een principaal beroep in cassatie geen afbreuk kan doen aan het instellen van incidenteel cassatieberoep door de wederpartij van de aanlegger die niet wil doorzetten. Nu evenwel een ingetrokken beroep geen effect kan sorteren, zou ik menen dat de intrekking van het principale beroep de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep tot gevolg heeft.
3.15. Een vormverzuim - in de alledaagse procespraktijk meestal: het niet vermelden van de gronden van het beroep - kan worden hersteld. Gebeurt dat niet, dan kan de rechter het beroep niet-ontvankelijk verklaren; zie art. 6:6 Awb Pro. In feite geldt hier hetzelfde als ik zojuist betoogde: het niet herstellen van een vormverzuim kan geen afbreuk doen aan het instellen van incidenteel cassatieberoep. Trouwens, het staat de rechter vrij zo'n vormverzuim te passeren en de zaak ten gronde te behandelen. In cassatie klemt zulks temeer nu de Hoge Raad niet alleen op de aangevoerde gronden maar ook op andere gronden kan casseren; zie art. 29e, lid 2, AWR. Het ingestelde beroep kan dus effect sorteren. Incidenteel beroep zou dan mogelijk moeten zijn.
3.16. Er is echter (in ieder geval) één vormverzuim dat, zo het niet tijdig wordt hersteld, fataal is, niet alleen voor de ontvankelijkheid van het principaal beroep, maar ook voor de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Ik doel op het ontbreken van een toereikende volmacht. De pseudo-gevolmachtigde mag niet de dupe worden van niet aan hem toe te rekenen acties van een derde die onbevoegd in beroep gaat, en dat zou hij worden indien in zo'n geval een incidenteel beroep ontvankelijk zou zijn.
3.17. De hard and fast rule uit het burgerlijk procesrecht dat een ontijdig en dus niet-ontvankelijk principaal beroep in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep, moet dus in ieder geval worden genuanceerd in die zin dat zulks alleen het geval is indien die ontijdigheid niet verschoonbaar is. De regel moet voorts worden uitgebreid in die zin dat evenzeer aan de ontvankelijkheid van een incidenteel cassatieberoep in de weg staat een principaal beroep in cassatie dat vanwege het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht dan wel het ontbreken van een toereikende volmacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Anders dan in het civiele procesrecht het geval is, meen ik dat de intrekking van het principale beroep de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep tot gevolg heeft.
3.18. Ten slotte het onderhavige geval waarin - naar geldend recht - het principaal beroep niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van belang. Anders dan Ras schreef (zie § 3.7.2):
6. Voor het leggen van een ontvankelijkheidsverband is m.i. evenmin reden (...) indien het principaal appel niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens gemis aan belang. (...),
meen ik dat ook hier geldt dat, nu het principale beroep geen effect kan sorteren, het incidentele beroep niet-ontvankelijk is. In het door Ras als een automatisme gediskwalificeerde arrest HR NJ 1977, 96, werd trouwens in dezelfde zin geoordeeld. Zou het principale beroep wegens gebrek aan belang ongegrond worden verklaard, hetgeen ik bepleit, dan kan dat beroep evenmin effect sorteren en moet het incidentele beroep dus evenzeer niet-ontvankelijk worden verklaard.
4. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik heb deze gegevens uit de Hofuitspraak overgenomen, want in het dossier trof ik geen aanslagbiljet aan. De Verordening baatbelasting herinrichting voetgangersgebied binnenstad (hierna: de Verordening) waarop deze aanslag is gebaseerd, is aan de orde geweest in HR 23 september 1998, BNB 1998/374; toen is ook (positief) beoordeeld of aan de bekendmakingseisen is voldaan.
2 Nu een aanslagbiljet ontbreekt, kan ik niet beoordelen of het bezwaar tijdig is; ik heb echter geen reden aan de tijdigheid te twijfelen.
3 's Hofs uitspraak is, met een noot van Monsma, gepubliceerd in Belastingblad 1999, blz. 910.
4 Het is mij niet bekend waarom de Griffier de Heffingsambtenaar heeft aangeschreven. Immers niet de Heffingsambtenaar maar het College was in de eerste aanleg de wederpartij van belanghebbende. Wel is het zo dat het Hof voor de derde mondelinge behandeling van de zaak de Heffingsambtenaar heeft opgeroepen. Als zodanig was toen - kennelijk - aangewezen het Hoofd van de afdeling Financiën en Belastingen. Het Hoofd is overigens niet zelf verschenen maar heeft zich laten vertegenwoordigen door een fiscaal-juridisch medewerker.
5 Ik veronderstel dat het Groepshoofd thans de aangewezen Heffingsambtenaar is. Wat er van het Hoofd is geworden, zullen wij wel nooit te weten komen. Vermoedelijk is hij verslonden door het reorganisatiemonster dat onze overheidsinstellingen nogal eens teistert.
6 Tot 1 september 1999: art. 19 Wet Pro ARB.
7 Ook overigens kreeg belanghebbende het volle pond nu het Hof het College in de proceskosten heeft veroordeeld en heeft gelast het griffierecht te vergoeden. Daarover klaagt belanghebbende dan ook niet in cassatie.
8 Vgl. HR 16 december 1998, BNB 1999/400. Zie voorts M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht (1999), blz. 288, en J.W. Ilsink en R.H. Happé, Algemeen fiscaal bestuursrecht (2000), blz. 196. Anders: P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht (1997), blz. 243.
9 De rechtspraktijk van alle dag leert trouwens dat de civiele rechter bepaald niet consequent is in zijn beslissingen; de niet-ontvankelijkverklaring enerzijds en de afwijzing of ontzegging van de vordering wegens gebrek aan belang anderzijds plegen immers door elkaar te worden gebruikt.
10 Voor voorbeelden zie Meyjes, a.w., blz. 244.
11 B. Schendstok, De Raden van beroep voor de directe belastingen (Suyling-reeks nr. 13) (1932), blz. 85; soms kan een oude bron verhelderend zijn.
12 Zie ook Ch.J. Langereis, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht (1999), blz. 169.
13 VBW Geschrift 193, blz. 16-17, en R.J. Koopman, WFR 1994/6129, blz. 1769-1771.
14 Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 5, blz. 36.
15 Ingevoerd bij nota van wijziging; zie Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 6, blz. 3.
16 Voorlichtingsbrochure, blz. 8.
17 Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 6, blz. 6.
18 Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 6, blz. 6.
19 Handelingen II 8 april 1998, blz. 71-5313 mk en rk.
20 Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 6, blz. 6.
21 A.w. blz. 228-229.
22 Noot 27: Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, bewerkt door E. Korthals Altes en H.A. Groen, Zwolle, 1989, nrs. 140 en 142.
23 Noot 28: Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606.
24 Zie daarover A.J.A. van Dorst, Het incidentele cassatieberoep, Remmelink-bundel, blz. 115-130.
25 Collega Bakels was zo vriendelijk mij desgevraagd een exemplaar van zijn syllabus van de cursus "Procederen in hoger beroep" (17-18 december 2000) ter beschikking te stellen; het citaat staat op blz. 43. Weliswaar gaat het hier over incidenteel appèl, maar voor incidenteel beroep in cassatie geldt hetzelfde.
26 Noot 192: Voorlopers van dit arrest: HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 (HER) en HR 5 november 1993, NJ 1994, 119. Literatuur: conclusies Vranken en noten Ras bij NJ '93, 351 en NJ '94, 606 alsmede Broekveldt, TCR 1994, blz. 41 e.v. en Falkena, Trema 1994, blz. 249 e.v..
27 Afgezien natuurlijk van aan het incidenteel beroep zelve klevende fatale gebreken, maar daarover gaat het thans niet.
28 In burgerlijke zaken is ook griffierecht (vastrecht) verschuldigd. Echter er is geen relatie met de ontvankelijkheid. De griffier kan een voorschot vragen en hooguit zijn diensten weigeren zolang dat voorschot niet is gestort. Bovendien zijn advocaten, procureurs en gemachtigden medeaansprakelijk voor de voldoening van het vastrecht.
29 Kamerstukken II, 1996/97, 25 175, nr. 3, blz. 24.
30 Voorlichtingsbrochure, blz. 7.