Conclusie
Nr. 36.602
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1993
30 mei 2001
Conclusie inzake
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de gevolgen van de (feitelijke) zetelverplaatsing naar de Nederlandse Antillen van een stamrechtvennootschap, die kort daarvoor hier te lande nog behoorde tot een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De rechtsvragen die in deze procedure spelen zijn deels reeds aan de orde geweest in het arrest HR 15 november 2000, nr. 35 195, BNB 2001/99, dat betrekking had op de emigratie van directiepensioenlichamen.
1.2. Op de verplaatsing van een directiepensioenlichaam van Nederland naar de Nederlandse Antillen ziet ook de bij uw Raad aanhangige zaak nr. 36 365. Daarin neem ik vandaag eveneens een conclusie.
2. De feiten
2.1. Verweerster in cassatie, X B.V. (hierna: belanghebbende), is in 1983 opgericht. Bij de oprichting kreeg zij een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van ƒ 40.000. Haar enige aandeelhouder, tevens enige bestuurder, is A, wonend in Z.
2.2. A was tot 1 juli 1983 commercieel directeur van B B.V. Bij de beëindiging van zijn dienstverband is hem bij wijze van schadeloosstelling een stamrecht ter waarde van ƒ 1 miljoen toegekend. De stamrechtverplichting en het bijbehorende kapitaal is in belanghebbende ondergebracht.
2.3. Bij brief van 19 mei 1983 heeft de Inspecteur der directe belastingen te Z zich ermee akkoord verklaard, dat de toekenning van het stamrecht en het onderbrengen van de stamrechtverplichting in belanghebbende voor A geen gevolgen voor de inkomstenbelasting had. Aan deze toekenning zijn twee voorwaarden verbonden, die A, in zijn hoedanigheid van bestuurder van belanghebbende, bij brief van 9 juni 1983 heeft aanvaard. Hier is alleen de tweede voorwaarde van belang, inhoudend:
"X BV verklaart dat zij 50% van de waarde welke in het economisch verkeer aan het stamrecht kan worden toegekend extra als vennootschapsbelasting zal afdragen indien en zodra:
- het recht wordt beleend, verpand, vervreemd of afgekocht en degene die beleent, verpandt, vervreemdt of de afkoopsom geniet niet als binnenlands belastingplichtige aan de inkomstenbelasting is onderworpen
-de binnenlandse belastingplicht van de uitkeringsgerechtigde of van X BV eindigt."
2.4. Op 3 augustus 1993 heeft belanghebbende een dochtervennootschap opgericht, C B.V. De twee vennootschappen vormden vanaf de oprichtingsdatum van de dochter een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2.5. De voorwaarden waaronder de fiscale eenheid tussen belanghebbende en C BV is toegestaan bevat een bepaling overeenkomend met de 16e standaardvoorwaarde zoals geformuleerd in de resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, Staatscourant 1991, nr. 189, BNB 1991/329. Deze voor belanghebbende geldende voorwaarde zal ik hierna eenvoudshalve - maar niet geheel zuiver - aanduiden als de 16e standaardvoorwaarde. De tekst ervan behoort niet tot de gedingstukken. Voor de volledigheid laat ik hem hier volgen, voorzover van belang:
"16. a. Indien
1. de samenstelling van het vermogen van de dochtermaatschappij is gewijzigd ten gevolge van transacties binnen de fiscale eenheid
en voorts
2. aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves (...) die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel een bedrag ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, hetzij op enigerlei andere wijze ten goede is gekomen aan de moedermaatschappij (...),
worden bij het einde van het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaat de activa en passiva van de dochtermaatschappij (alsnog) gesteld op de waarde in het economische verkeer (...).
(...)
b. Het bepaalde onder a. vindt geen toepassing indien
1. (...)
2. de onder a.1. bedoelde transacties plaatsvonden in het kader van een bij de aard en omvang van de dochtermaatschappij passende normale bedrijfsuitoefening."
2.6. Bij overeenkomst van 4 augustus 1993 heeft C BV de stamrechtverplichting jegens A van belanghebbende overgenomen. Hierbij is aangenomen dat de wiskundige reserve ter dekking van de stamrechtverplichting per 1 augustus 1993 op ƒ 1.590.416 gesteld diende te worden. Een bedrag gelijk aan deze reserve is door belanghebbende aan C BV vergoed.
2.7. Tegelijkertijd heeft belanghebbende aan C BV een pakket obligaties overgedragen. De nominale waarde daarvan beliep ƒ 1.475.000 en de beurswaarde op 1 augustus 1993 ƒ 1.667.585. De overdracht van de obligaties vond plaats tegen nominale waarde.
2.8. Op 1 oktober 1993 is de plaats van vestiging van C BV verlegd van Nederland naar Curaçao.
2.9. Als moedermaatschappij van de fiscale eenheid heeft belanghebbende voor het jaar 1993 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 60.885. In haar fiscale vermogensopstelling per 31 december 1993 heeft zij ter zake van de stamrechtverplichting tegenover A een voorziening opgenomen van ƒ 1.638.731. De obligaties zijn in die balans geactiveerd voor een bedrag van ƒ 1.788.556.
2.10. Per 1 januari 1994 is de fiscale eenheid tussen belanghebbende en C BV verbroken; in de loop van 1994 heeft C BV voor nominaal ƒ 5.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan een tweetal natuurlijke personen.
2.11. Eveneens in de loop van 1994 heeft A om niet afstand gedaan van het stamrecht dat hij tegenover C BV geldend kon maken.
3. Procesverloop
3.1. De Inspecteur(1) heeft belanghebbende voor het jaar 1993 een primitieve aanslag vennootschapsbelasting opgelegd overeenkomstig de aangifte. Het belastbaar bedrag is daarbij vastgesteld op ƒ 60.880.
3.2. Nadien heeft de Inspecteur belanghebbende over 1993 een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.304.122. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag heeft hij het aangegeven belastbare bedrag ad ƒ 60.885 verhoogd met ƒ 2.243.237, naar zijn mening de waarde in het economische verkeer welke de stamrechtverplichting jegens A op 31 december 1993 had. De Inspecteur heeft bovendien de vennootschapsbelasting over deze correctie van ƒ 2.234.237 gesteld op 50% daarvan.
3.3. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag echter gehandhaafd.
3.4. Tegen de uitspraak op het bezwaarschrift heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Zij heeft tegen de navorderingsaanslag verschillende grieven ingebracht; zie de omschrijving van de geschilpunten in onderdeel 3 van de uitspraak van het Hof.
3.5. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag vernietigd. Kort gezegd heeft het daartoe het volgende overwogen:
(i) de thans in geschil zijnde navorderingsaanslag - die het jaar 1993 betreft - kan niet worden gebaseerd op de voorwaarden gesteld in de brief van de Inspecteur der directe belastingen te Z van 19 mei 1983, nu in ieder geval in het onderhavige jaar geen inbreuk op die voorwaarden is gemaakt;
(ii) de navorderingsaanslag kan voorts niet worden gegrond op het bepaalde in artikel 16 Wet Pro IB 1964, omdat belanghebbende dit jaar niet heeft opgehouden uit haar onderneming in Nederland belastbare winst te genieten;
(iii) evenmin kan de navorderingsaanslag worden gedragen door de 16e standaardvoorwaarde, aangezien de Inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de stamrechtverplichting een stille reserve school op het moment waarop deze verplichting is overgegaan op C BV;
(iv) en ten slotte kan niet met behulp van het leerstuk van de wetsontduiking worden geconcludeerd tot een belastbare bate die in de belastbare winst van belanghebbende over 1993 moet worden begrepen, zodat de navorderingsaanslag ook niet daarop kan steunen.
3.6. Met betrekking tot de vraag of de 16e standaardvoorwaarde tot belastingheffing over de waarde van de stamrechtverplichting, of een deel daarvan, leidt, heeft het Hof in het bijzonder overwogen:
"(...) Zelfs als A reeds in 1993 voornemens was om in 1994 afstand van zijn rechten te doen en de wetenschap van die voornemens van A zou moeten worden toegerekend aan belanghebbende, dan nog is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik de stamrechtverplichting af te waarderen. Immers belanghebbende kan zich niet, ook niet voor een deel, onttrekken aan haar verplichting tot uitkering aan de langstlevende zolang haar niet is medegedeeld dat afstand wordt gedaan. Buiten geschil is dat dit laatste eerst in 1994 is geschied. Anders dan de Inspecteur blijkbaar meent, zal ook een derde de verplichting niet tegen een lagere waarde willen overnemen zolang de afstand niet is geconcretiseerd en geformaliseerd."
3.7. De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van drie cassatiemiddelen.
3.8. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
4. Cassatiemiddel I
4.1. Middel I betreft de 16e standaardvoorwaarde. Het komt op tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is geweest van het verschuiven van een stille reserve binnen de fiscale eenheid tussen belanghebbende en C BV.
4.2. Het middel en de daarbij behorende toelichting betogen dat - naar uit de vaststaande feiten blijkt - binnen de fiscale eenheid in ieder geval een stille reserve is verschoven van belanghebbende naar C BV als gevolg van de overdracht van de obligaties. In de toelichting op het middel wordt bovendien gesteld dat de stille reserve aan belanghebbende is ten goede gekomen, door middel van verrekening.
4.3. De door deze klacht aangevochten beslissing van het Hof moet worden bezien in het licht van de ontwikkeling van de rechtsstrijd. De Inspecteur heeft in zijn vertoogschrift(2) aangevoerd:
"Aangezien de start van deze constructie is ingezet in 1993 en dit naar ik veronderstel in overleg is geschied met de bestuurder van belanghebbende, A, ben ik van mening dat het voornemen tot afzien van het stamrecht reeds vaststond op 31 december 1993.
Dit voornemen tot afzien dient verdisconteerd te worden in de waarde in het economisch verkeer van de verplichting tot uitkering van het stamrecht. Gezien de feitelijke omstandigheden is de waarde in het economisch verkeer op 31 december 1993 nihil. De overdracht van de stamrechtverplichting binnen de fiscale eenheid is een transactie als bedoeld in de 16e standaardvoorwaarde van artikel 15 Wet Pro Vennootschapsbelasting. Dit heeft als gevolg dat door de ontvoeging per 31 december 1993 de aan de dochter overgedragen activa en passiva moeten worden opgenomen voor hun waarde in het economisch verkeer. Aangezien het voornemen tot afzien op die datum mijns inziens al vaststond dient de pensioenvoorziening op nihil te worden gewaardeerd en dient de moeder, zijnde belanghebbende, over het verschil zijnde ƒ 1.638.731,- af te rekenen op grond van de 16e standaardvoorwaarde van artikel 15 Wet Pro VPB."
4.4. De Inspecteur heeft voor het Hof niet gesteld dat ook de overdracht van de obligaties door belanghebbende aan C BV tijdens het bestaan van de fiscale eenheid moet worden aangemerkt als een transactie als bedoeld in de 16e standaardvoorwaarde, en dat reeds op die grond de activa en passiva van belanghebbende aan het eind van het boekjaar 1993 behoren te worden gesteld op hun waarden in het economische verkeer.
4.5. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 5.7. heeft vermeld:
"Met betrekking tot de 16e standaardvoorwaarde gaat het om wijziging in de samenstelling van het vermogen van C B.V., in casu om de wijziging ten gevolge van de door belanghebbende tot stand gebrachte overdracht van haar stamrechtverplichting per 4 augustus 1993 naar C B.V."
Het heeft hiermee een nadere aanduiding gegeven van de rechtsstrijd voorzover deze de gevolgen van de 16e standaardvoorwaarde betrof. Het Hof heeft deze rechtsstrijd klaarblijkelijk beperkt geacht tot de vraag, of de overname van de stamrechtverplichting door C BV de door de 16e standaardvoorwaarde voorziene herwaardering van activa en passiva diende mee te brengen. Dit uitgangspunt berust op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitlegging van de gedingstukken, welke - zoals gezegd - niet onbegrijpelijk is.
4.6. Op het voorgaande stuit middel I af, aangezien het - ten onrechte - uitgaat van de veronderstelling dat het Hof ook een oordeel had behoren te geven over de vraag, of op grond van de 16e standaardvoorwaarde de overdracht van de obligaties door belanghebbende aan C BV tot een herwaardering van de activa en passiva van belanghebbende per 31 december 1993 diende te leiden.
5. Cassatiemiddel II
5.1. Middel II verdedigt de opvatting, dat het Hof op grond van artikel 16 Wet Pro IB 1964 tot het oordeel had moeten komen dat de activa en passiva van C BV aan het einde van het onderhavige boekjaar - 1993 - op hun waarden in het economische verkeer dienden te worden gesteld. Volgens het middel moet belanghebbende, de verplaatsing van de feitelijke leiding van C BV in combinatie met de verbreking van de fiscale eenheid, geacht worden op 31 december 1993 te hebben opgehouden uit de in C BV ondergebrachte activiteit binnen het Rijk belastbare winst te genieten in de zin van artikel 16 Wet Pro IB 1964.
5.2. In punt 3.5. van de toelichting op middel II heeft de Staatssecretaris uitdrukkelijk te kennen gegeven, niet te willen verdedigen dat artikel 16 Wet Pro IB 1964 moet worden toegepast enkel ten gevolge van de zetelverplaatsing van C BV.
5.3. Uit het arrest HR 15 november 2000, nr. 35 195, BNB 2001/99, vloeit voort dat middel II niet opgaat: artikel 16 Wet Pro IB biedt geen ruimte voor heffing over de stille reserves die ultimo 1993 in C BV aanwezig zijn, nu belanghebbende niet is opgehouden uit haar onderneming, waaruit de in geschil zijnde (nog) niet belastbare voordelen afkomstig zijn, in Nederland belastbare winst te genieten en de tekst van artikel 16 niet Pro toestaat dat het artikel toepassing vindt in gevallen als hier aan de orde waarin via een dochtervennootschap sprake is van een verplaatsing van een deel van de ondernemingsactiviteiten. Middel II faalt derhalve.
6. Cassatiemiddel III
6.1. Middel III behelst de klacht dat het Hof ten onrechte dan wel op ondeugdelijke gronden heeft beslist, dat het niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik om bij de waardering van de stamrechtverplichting per 31 december 1993 rekening te houden met de wetenschap dat A voornemens was om in 1994 af te zien van zijn rechten. Het middel doelt hierbij op r.o. 5.7. van de bestreden uitspraak.
6.2. Het Hof is in r.o. 5.7. nagegaan of - zoals door de Inspecteur is gesteld - de overname van de stamrechtverplichting door C BV op 4 augustus 1993 een verschuiving van een stille reserve van belanghebbende naar C BV heeft teweeggebracht. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat de Inspecteur naar zijn oordeel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij de waardering van haar verplichtingen in 1993 al rekening zou moeten houden met een door A in 1994 gedane afstand van rechten. Het is in dit verband dat het Hof heeft overwogen:
"Zelfs als A reeds in 1993 voornemens was om in 1994 afstand van zijn rechten te doen en de wetenschap van die voornemens van A zou moeten worden toegerekend aan belanghebbende, dan nog is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik de stamrechtverplichting af te waarderen."
Behalve de toekomstige kwijtschelding zijn door de Inspecteur geen andere redenen aangevoerd waarom op 4 augustus 1993 een stille reserve in de stamrechtverplichting zou schuilen.
6.3. In de gedachtegang van het Hof heeft de overname van de stamrechtverplichting op 4 augustus 1993 niet een verschuiving van een stille reserve bewerkstelligd en behoefde belanghebbende niet op grond van de 16e standaardvoorwaarde haar activa en passiva per 31 december 1993 op de waarden in het economische verkeer te stellen. Dientengevolge is het Hof aan een oordeel over de waarde van de stamrechtverplichting per 31 december 1993 niet toegekomen. De in het middel vervatte klacht berust dan ook op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak.
6.4. Wellicht echter wil het middel zich (mede) keren tegen het oordeel van Hof dat bij de waardering van de stamrechtverplichting ten tijde van de overname ervan door C BV geen rekening behoort te worden gehouden met het voornemen van A om in 1994 afstand van het stamrecht te doen.
6.5. Ter beantwoording van de vraag of op 4 augustus 1993 in de stamrechtverplichting een stille reserve schuil ging, dient de fiscale boekwaarde van de verplichting te worden vergeleken met de waarde in het economische verkeer.
6.6. Zoals ik heb uiteengezet in mijn conclusie in de zaak nr. 36 365 behoort bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van een schuld de kans dat deze in de toekomst op grond van aandeelhoudersoverwegingen wordt kwijtgescholden buiten aanmerking te blijven.
6.7. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat A zijn stamrecht jegens C BV heeft prijsgegeven uitsluitend op grond van de vennootschappelijke betrekkingen tussen hem, belanghebbende en C BV. Voor een andere zienswijze bieden de stukken van het geding geen enkel aanknopingspunt.
6.8. Weliswaar wordt de kwijtschelding van de stamrechtverplichting - die heeft plaatsgehad vóór 1995 - voor de Nederlandse belastingheffing niet als een informele kapitaalstorting behandeld, ook al berust zij uitsluitend op aandeelhoudersmotieven, maar dit heeft voor de waarde in het economische verkeer van de stamrechtverplichting vóór de kwijtschelding geen betekenis.
6.9. Derhalve heeft het Hof terecht bij de waardering van de stamrechtverplichting geen rekening gehouden met de wetenschap dat A voornemens was om in 1994 af te zien van zijn rechten. Dat het Hof in dit verband - minder juist - heeft verwezen naar goed koopmansgebruik, doet hieraan niet af.
6.10. Het voorgaande brengt mee dat ook middel III niet tot cassatie kan leiden.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P.
2 Vertoogschrift blz. 9, tweede alinea.