Conclusie
Rolnummer C99/259
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 13 juli 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Stichting Gezondheidszorg Oostelijk Zuid-Limburg
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak staat vast dat bij een operatieve ingreep aan de rechterpols van thans eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) in het ziekenhuis van thans verweerster in cassatie (verder: de Stichting) een complicatie (een zenuwbeschadiging) is opgetreden; [eiseres] heeft door deze complicatie een pijnlijke rechterpols overgehouden die haar zeer hindert bij haar dagelijkse bezigheden. De operatieve ingreep betrof een behandeling aan een peesschedeontsteking en vond plaats op 20 juni 1991 in het ziekenhuis "De Wever" te Heerlen; de ingreep werd poliklinisch verricht door arts-assistent in opleiding [betrokkene A], die bij [eiseres] op 3 april 1991 eenzelfde ingreep had verricht aan de linkerpols, welke ingreep probleemloos was verlopen.
[Eiseres] heeft de Stichting aansprakelijk gesteld. De Stichting heeft aansprakelijkheid ontkend, daarbij overigens vooropstellend dat zij alle aansprakelijkheid aanvaardt "voor hetgeen binnen haar muren is geschied", zodat [eiseres] in zoverre de Stichting aansprakelijk kan houden voor in het kader van de litigieuze ingreep gemaakte fouten. Bij inleidende dagvaarding van 14 december 1993 heeft [eiseres] gevorderd te verklaren voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van de op 20 juni 1991 bij haar uitgevoerde operatie; zij heeft voorts gevorderd de Stichting deswege te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zij heeft daartoe ten eerste gesteld dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd; voorts heeft zij betoogd dat zij niet vooraf is geïnformeerd over het risico op het optreden van de litigieuze complicatie, zodat sprake is geweest van een gebrek aan "informed consent" aan haar zijde en van een beroepsfout aan de zijde van de behandelende arts die als wanprestatie of onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd. Na het inwinnen van een deskundigenbericht heeft de Rechtbank geoordeeld dat de operatie lege artis is uitgevoerd, zodat in zoverre van een beroepsfout geen sprake is geweest. Het Hof heeft dit oordeel bekrachtigd. 's Hofs arrest wordt op dit punt in cassatie niet aangevallen, zodat thans ervan moet worden uitgegaan dat de operatie lege artis is uitgevoerd. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de tweede grondslag die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag legde: schending door de arts van de op hem rustende informatieplicht.
2. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis vooropgesteld dat ook met betrekking tot het verwijt van schending van de informatieplicht (bestaande uit het niet wijzen op de mogelijke complicatie van een zenuwbeschadiging) bij haar vragen zijn gerezen die zij aan een deskundige zal voorleggen. Zij heeft voorts overwogen dat uit het verweer van de Stichting voortvloeit dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] over de mogelijke complicatie van een zenuwbeschadiging niet is geïnformeerd, nu de Stichting bij dupliek heeft betoogd dat er sprake is van een complicatie die zo weinig voorkomt dat de patiënt daarover niet geïnformeerd behoeft te worden. Zij heeft tevens overwogen dat [eiseres] bij conclusie na deskundigenbericht - gelet op de inhoud van dat bericht in het bijzonder voorzover het betreft het risico van een dergelijke zenuwbeschadiging en de situatie waarin [eiseres] zou zijn komen te verkeren ingeval de operatie van 20 juni 1991 niet zou zijn uitgevoerd - gemotiveerd zal dienen aan te geven of zij, indien zij van bedoeld risico zou hebben geweten, van de operatie zou hebben afgezien. Aan de deskundige heeft de Rechtbank de vraag voorgelegd hoe groot de kans op de litigieuze laesie was bij een operatie als de onderhavige en of de patiënt door een bekwaam en redelijk handelend medicus op de mogelijkheid van een dergelijke laesie gewezen had moeten worden. Tevens heeft de Rechtbank de deskundige gevraagd om te beschrijven hoe de situatie van [eiseres'] rechterpols zich zou hebben ontwikkeld indien de operatie niet was verricht en voorts om die situatie te vergelijken met de huidige situatie.
De deskundige heeft de hem gestelde vragen beantwoord; zijn deskundigenrapport bevindt zich bij de stukken.
[Eiseres] heeft bij akte van 12 december 1996 met de volgende passage gevolg geven aan de opdracht/uitnodiging van de Rechtbank gemotiveerd aan te geven of zij van de operatie zou hebben afgezien ingeval zij van het daaraan klevende risico van een zenuwbeschadiging zou hebben geweten:
"Voor de operatie had eiseres geen constante pijn. De fijnere motoriek was nog uitvoerbaar en eiseres bleef doorwerken ondanks dat ze veel schrijf- en computerwerk had. Na de operatie heeft eiseres altijd pijn, de fijnere motoriek - bijv. een draad door het oog van de naald halen - is weg en ze heeft haar werk moeten opgeven. Eiseres zou de operatie absoluut niet hebben laten verrichten indien zij van de risico's van te voren op de hoogte was gesteld."
3. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank ter zake van de informatieplicht vooropgesteld dat zij volhardt in haar oordeel dat [eiseres] over het risico op de litigieuze complicatie niet is geïnformeerd. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of [eiseres] vóór de operatie op het risico van de complicatie gewezen had moeten worden, van belang is het antwoord van de deskundige op de vraag hoe groot de kans op het daadwerkelijk optreden van de complicatie was; zij heeft geconstateerd dat de deskundige schrijft dat het door hem geraadpleegde handboek niet in getallen spreekt over het aantal complicaties bij de onderhavige operatie maar dat deze wel "fairly common" ofwel tamelijk gebruikelijk zijn, dat er kennelijk geen specifieker antwoord op de vraag mogelijk was en dat, bij gebreke van een onderbouwing door de Stichting van haar reactie op het deskundigenbericht, het ervoor moet worden gehouden dat het zich voordoen van de complicatie van een kneuzing zoals deze zich hier heeft voorgedaan, tamelijk gebruikelijk is. De Rechtbank heeft geconcludeerd dat [eiseres] over het risico op het zich voordoen van de litigieuze complicatie had moeten worden ingelicht gelet op de aan die complicatie verbonden, mogelijk diep in het leven van de patiënt ingrijpende, gevolgen die, getuige het antwoord van de deskundige lang niet altijd kunnen worden opgeheven, en gelet op het oordeel van de deskundige dat over het litigieuze risico met de patiënt gesproken had moeten worden. Daarop overwoog de Rechtbank als volgt:
"Brengt deze schending ook aansprakelijkheid terzake voor de stichting met zich mee? De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend omdat op grond van de hierna te vermelden feiten en omstandigheden niet aannemelijk wordt geacht dat [eiseres], indien zij volledig zou zijn geïnformeerd in de zin zoals hierboven vermeld, van de operatie zou hebben afgezien. Bedacht dient te worden dat [eiseres] op 3 april 1991 eenzelfde operatie aan haar linkerpols had laten uitvoeren welke succesvol was verlopen. Vóór die operatie was [eiseres] voor de aanhoudende klachten aan linker- en later ook rechterpols sedert medio 1990 in behandeling geweest. Nadat een conservatieve therapie geen verbetering had opgeleverd, integendeel de klachten aan de linkerpols waren zelfs erger geworden, werd tot de bewuste operatieve ingreep aan eerst de linkerpols over gegaan. Daar komt nog bij dat uit het antwoord op vraag 6 van de deskundige blijkt dat [eiseres] zonder operatie nog langdurig klachten aan haar rechterpols zou hebben gehad, mogelijk - naar de rechtbank begrijpt - tot op de dag van vandaag zonder enig reëel uitzicht op genezing. Verder was een echt alternatief voor een operatie niet voorhanden. De door de deskundige opgemerkte langdurige rust, waardoor mogelijk de klachten teruggegaan zouden zijn, kan in redelijkheid niet als zodanig worden aangemerkt."
De Rechtbank wees daarop het gevorderde af.
4. [Eiseres] heeft appèl ingesteld; de Stichting heeft incidenteel geappelleerd. Na verwerping van de grieven gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de operatie lege artis is verricht, heeft het Hof ook de grief verworpen die was gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de schending van de informatieplicht geen aansprakelijkheid meebrengt. In die, vierde, grief stelde [eiseres] onder meer dat het aan haar was om te kiezen tussen pijn of een beschadigde zenuw, dat die keuze haar door een gebrek aan informed consent is onthouden en dat de literatuur daarom in deze ook aansprakelijkheid aanneemt; zij stelde voorts dat onbegrijpelijk is de redenering van de Rechtbank dat er geen reëel uitzicht op genezing zou zijn alsmede geen echt alternatief nu de deskundige toch als mogelijkheid oppert dat door langdurige rust de problematiek teruggegaan zou zijn; in dat verband betoogde [eiseres] dat zij wellicht gekozen zou hebben voor een langdurige periode van rust indien zij voor de keuze gesteld zou zijn; voorts stelde [eiseres] dat in geval van informatieverzuimen de arts moet bewijzen dat causaal verband ontbreekt. Het Hof verwierp deze vierde grief met de volgende overweging:
"4.4. Met betrekking tot grief IV is de vraag aan de orde of er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht met betrekking tot de mogelijkheid van het zich voordoen van de onderhavige complicatie en de schade van [eiseres]. Met andere woorden: zou [eiseres], indien zij van de mogelijkheid van de complicatie op de hoogte zou zijn geweest, van de operatie zou hebben afgezien?
[Eiseres] gaat er blijkens haar stellingen vanuit, dat zij, indien zij wel juist zou zijn ingelicht, de keus zou hebben gehad tussen een beschadigde zenuw bij opereren en pijn bij niet-opereren. [Eiseres] stond echter niet voor een dergelijke keus, aangezien toen de beschadiging - uiteraard - nog niet was opgetreden. Hooguit zou [eiseres] de keus hebben gehad tussen een mogelijke zenuwbeschadiging en langdurige klachten. [Eiseres] heeft overigens noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) gemotiveerd of en op welke grond(en) zij van de operatie zou hebben afgezien. Bovendien heeft [eiseres] geen bewijsaanbod met betrekking tot het voren-bedoelde causaal verband gedaan, terwijl op haar naar het oordeel van het hof die bewijslast rust.
Het hof is voorts van oordeel, dat de door de rechtbank genoemde omstandigheden en met name de omstandigheid dat de eerder uitgevoerde gelijksoortige operatie aan de andere pols van [eiseres] succesvol was verlopen zoals zij zelf heeft gesteld in de toelichting op grief IV, reden zijn om aan te nemen dat [eiseres] - ook als zij geïnformeerd zou zijn over de mogelijke complicatie - desondanks niet van de operatie zou hebben afgezien."
Aan behandeling van het voorwaardelijk incidentele appèl is het Hof niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder het was ingesteld (gegrondbevinding van het principaal appèl) niet was vervuld. Met dat incidentele appèl kwam de Stichting op tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] niet is geïnformeerd over het operatierisico en dat [eiseres] wel geïnformeerd had moeten worden.
Het Hof heeft de proceskosten gecompenseerd op de grond dat [eiseres] in het principale appèl in het ongelijk is gesteld en dat het incidentele appèl van de Stichting overbodig is gebleken.
5. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft tot verwerping geconcludeerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep aangetekend. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
6. Het middel komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.4 van 's Hofs arrest. Middelonderdeel 1a strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat in gevallen waarin een arts zijn patiënt niet informeert over een risico dat aan een medische ingreep is verbonden en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, het causale verband tussen deze als wanprestatie of onrechtmatige daad te kwalificeren schending van de informatieplicht en de schade die optreedt door het zich realiserende risico, in beginsel is gegeven en dat het aan de arts is te stellen en te bewijzen dat dat verband ontbreekt. Betoogd wordt dat het Hof had moeten uitgaan van de regel van bewijslastverdeling zoals neergelegd in Uw arrest van HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. WMK (Dicky Trading II). Middelonderdeel 1b bevat de klacht dat in een geval waarin de arts door schending van zijn informatieplicht zijn patiënt de mogelijkheid heeft ontnomen zich een weloverwogen oordeel te vormen over de vraag of hij gelet op de mogelijke complicaties van de operatie zou willen afzien, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de arts die zich beroept op het ontbreken van causaal verband, de bewijslast draagt. Middelonderdeel 1c klaagt dat "althans" gelet op de uitvoerige stellingen van [eiseres] in hoger beroep niet valt in te zien op grond waarvan [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan; in dat verband wordt verwezen naar p. 5 van de memorie van grieven.
Middelonderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs overweging dat de door de Rechtbank in haar vonnis genoemde omstandigheden en met name de omstandigheid dat de eerder uitgevoerde operatie aan de andere pols succesvol was verlopen, redenen zijn om aan te nemen dat [eiseres], ook als zij geïnformeerd zou zijn over de mogelijke complicaties, desondanks niet van de operatie zou hebben afgezien. Onderdeel 2a strekt ten betoge dat de door het Hof genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder meer, tot het oordeel kunnen leiden dat [eiseres] niet van de operatie zou hebben afgezien indien zij wel goed zou zijn voorgelicht omdat de operatie aan haar linkerpols en de feiten die daartoe hebben geleid, niet de beoordelingsmaatstaf vormen voor de vraag of [eiseres] ook een operatie aan de rechterpols zou hebben willen laten uitvoeren, terwijl ook de andere omstandigheden niet tot dat oordeel kunnen leiden. Onderdeel 2b klaagt dat 's Hofs beslissing althans onbegrijpelijk is "nu [eiseres] in appèl de door de Rechtbank en thans door het Hof overgenomen feiten en omstandigheden heeft betwist en zonder verdere motivering niet valt in te zien op grond waarvan het Hof de in het vorige middelonderdeel genoemde feiten en omstandigheden als vaststaand heeft kunnen aannemen."
7. In de rechtsoverweging waartegen het middel zich richt, heeft het Hof - met de Rechtbank - geconcludeerd dat de arts ondanks de aangenomen schending van de op hem rustende informatieplicht, niet aansprakelijk is voor de uit de operatie voor [eiseres] voortgevloeide schade. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op twee gronden, na te hebben vooropgesteld - een vooropstelling die in cassatie niet wordt bestreden - dat de arts slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor [eiseres'] schade ingeval er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht en de gevorderde schade en dat van causaal verband slechts sprake is ingeval [eiseres] van de operatie zou hebben afgezien wanneer zij van de mogelijkheid van het optreden van de complicatie op de hoogte zou zijn geweest. De eerste grond is de overweging dat [eiseres] noch in eerste aanleg noch in appèl voldoende gemotiveerd heeft gesteld of en op welke gronden zij van de operatie zou hebben afgezien en dat [eiseres] bovendien geen bewijs heeft aangeboden terwijl op haar die bewijslast rust. De tweede grond is de overweging - kort gezegd - dat op grond van de door de Rechtbank genoemde omstandigheden kan worden aangenomen dat [eiseres] ook als zij van het risico op het optreden van de litigieuze complicatie op de hoogte zou zijn gesteld, niet van de operatie zou hebben afgezien, een overweging die in zoverre met de daaraan voorafgaande samenhangt dat geen nader bewijs of tegenbewijs is opgedragen kennelijk omdat [eiseres] onvoldoende had gesteld en geen bewijs had aangeboden. Beide overwegingen worden door het middel aangevallen. Voordat ik het middel bespreek, ga ik meer in het algemeen in op de aansprakelijkheid van de arts ingeval van schending van de op hem rustende informatieplicht en met name op het in dat kader vereiste causale verband tussen de schending en de door de patiënt geleden schade.
8. Aan de orde is een geval van schending door een arts van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling of ingreep, in casu een operatie, met het oog op diens zelfbeschikkingsrecht te wijzen op de risico's die aan die behandeling zijn verbonden om de patiënt aldus in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor die behandeling of ingreep zal geven; niet voor niets wordt ook gesproken van het "informed consent" dat de arts van de patiënt dient te verkrijgen om de behandeling of ingreep rechtmatig te doen zijn. Deze verplichting heeft inmiddels een wettelijke basis gekregen; zie art. 7:448 BW Pro dat - mede in verband met de bepaling van art. 7:450 BW Pro dat voor verrichtingen ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt is vereist - voorschrijft dat de patiënt op duidelijke wijze moet worden ingelicht over de voorgestelde behandeling en de daaraan verbonden risico's, tenzij het verstrekken van zodanige gegevens de patiënt kennelijk ernstig nadeel zou opleveren, een geval dat zich in casu niet voordoet. Deze verplichting is mijns inziens in het algemeen te beschouwen als een verplichting die voortvloeit uit de behandelovereenkomst; de arts die met een patiënt spreekt over een behandeling zal dat immers doen in het kader van een dergelijke overeenkomst.
De in het raam van de behandelingsovereenkomst bestaande informatieplicht kan ook betrekking hebben op andere feiten dan de aan de behandeling verbonden risico's; zo moet een arts de patiënt ook informeren over hetgeen hem na de operatie te doen staat om schade aan de gezondheid of mogelijke andere ongewenste gevolgen te voorkomen. Een arts dient bijvoorbeeld bij een sterilisatie de patiënt te wijzen op de mogelijkheid dat de ingreep geen succes heeft opdat de patiënt de nodige maatregelen kan treffen om een ongewenste zwangerschap te voorkomen in de periode waarin nog geen zekerheid over het welslagen van de ingreep is verkregen. Bij schending van een informatieplicht van dergelijke aard kan men mijns inziens de door het middel bedoelde "omkeringsregel" toepassen, dat wil zeggen de regel dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causale verband tussen die gedraging en die aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, dient te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Deze zogenaamde "omkeringsregel" is tot ontwikkeling gekomen bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen, maar heeft inmiddels algemene gelding zodat onverschillig is of al dan niet sprake is van schending van een zodanige norm; wél is vereist dat niet alleen vaststaat dat de aan de dader verweten wanprestatie of onrechtmatige daad een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook dat juist dat risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. (Ik verwijs in dit verband naar de volgende arresten van Uw Raad: HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading); HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (St. Willibrord); HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119 m.nt. MMM (Amev/Sjors Meubel); HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 (Oude Monnink) en HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62.)
Bij schending van een informatieplicht als de onderhavige, dat wil zeggen de plicht om te wijzen op de risico's die aan een operatie zijn verbonden, kan de omkeringsregel niet worden toegepast, al lijkt een dergelijk geval op het eerste gezicht sterk op het geval berecht in het arrest Dicky Trading II waarin Uw Raad de zojuist genoemde algemene gelding de omkeringsregel introduceerde. In die zaak had een notaris verzuimd een cliënt te waarschuwen voor de risico's verbonden aan een transactie waarbij de notaris zijn ministerie verleende, terwijl de verplichting van de notaris om de cliënt te waarschuwen voor de aan de bewuste transactie verbonden risico's juist ertoe strekte de cliënt te beschermen tegen risico's als zich in dat geval hadden verwezenlijkt. De op de arts rustende verplichting de patiënt te wijzen op de risico's verbonden aan een ingreep, strekt evenwel niet ertoe de patiënt te beschermen tegen het risico van schade door een medische complicatie, doch strekt ertoe de patiënt in de gelegenheid te stellen weloverwogen gebruik te maken van zijn zelfbeschikkingsrecht; zij strekt daarmee als het ware ter bescherming van dat zelfbeschikkingsrecht. Om die reden kan de omkeringsregel in dit soort gevallen niet worden toegepast. Dat is slechts anders ingeval het risico verbonden aan een op zichzelf niet absoluut noodzakelijke ingreep zodanig groot is dat een redelijk handelend patiënt van de ingreep zou hebben moeten afzien ingeval hij op de hoogte zou zijn geweest van de daaraan verbonden risico's; in een dergelijk geval zal de arts naast schending van zijn informatieplicht in beginsel ook kunnen worden verweten dat hij tot de ingreep is overgegaan.
9. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor, althans niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake zou kunnen zijn. De in casu overtreden norm, schending van de informatieplicht, strekt - zoals gezegd - niet ertoe de patiënt te beschermen tegen het risico van schade opgetreden door een medische complicatie zoals in casu gevorderd, doch om het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt te waarborgen. Schending van die plicht roept op zichzelf dan ook niet het risico in het leven op de schade die optreedt doordat het aan de ingreep verbonden risico zich verwezenlijkt; die schade wordt veroorzaakt door de ingreep en moet in wezen worden beschouwd als een aan die ingreep verbonden risico, een risico dat een goed geïnformeerd patiënt die tot de operatie besluit, als het ware als onvermijdbaar risico voor lief neemt, zoals zovele patiënten dagelijks doen. (In die zin ook Sieburgh, Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000, WPNR 6450 (2001), p. 590; vergelijk ook Asser, RM Themis 2000, p. 142.) De arts kan, naar men algemeen aanneemt, in een dergelijk geval dan ook slechts voor de opgetreden schade aansprakelijk worden gesteld indien moet worden aangenomen dat de patiënt, ware hij van de risico's op de hoogte geweest, van de operatie zou hebben afgezien. Van deze regel is - zoals gezegd - in de onderhavige procedure uitgegaan, ook in cassatie.
Bij de beantwoording van de vraag of de patiënt al dan niet van de operatie zou hebben afgezien, zijn de volgende factoren van belang, factoren waarover de Rechtbank ook vragen aan de door haar benoemde deskundige heeft gesteld: hoe groot was het risico op de inmiddels opgetreden complicatie, hoe noodzakelijk was de ingreep; hoe zou de situatie zich hebben ontwikkeld ingeval van de ingreep zou zijn afgezien, waren er redelijkerwijs minder risicovolle, meer conservatieve, behandelmethoden denkbaar geweest en wat was de kans op succes bij een degelijke behandelmethode.
Het is de vraag wie moet worden belast met het bewijs dat hij van de operatie zou hebben afgezien ingeval hij over de mogelijke complicaties zou zijn geïnformeerd. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. moet de patiënt met het bewijs worden belast ; het Hof is daarvan ook uitgegaan. De hiervoor besproken "omkeringsregel" kan - zoals gezegd - geen toepassing vinden. Wél is sprake van schending van een bijzonder soort verplichting, de verplichting van de arts om te waarborgen dat de patiënt gebruik kan maken van zijn zelfbeschikkingsrecht en om niet zonder informed consent een medische behandeling uit te voeren. Gezien de bijzondere aard van de norm, is er mijns inziens reden op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 177 Rv Pro., een algemene uitzondering te aanvaarden op de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. en de bewijslast - althans in beginsel - te leggen op de arts en niet op de patiënt (die overigens wel zal moeten bewijzen dat de arts is tekortgeschoten in zijn informatieplicht). Daarbij komt dat de arts degene zal zijn die beschikt, althans op grond van de anamnese behoort te beschikken, over de gegevens op grond waarvan kan worden beoordeeld waartoe een redelijk handelend patiënt in de omstandigheden waarin de desbetreffende patiënt verkeerde naar alle waarschijnlijkheid zou hebben besloten. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de arts met dat bewijs zal kunnen volstaan en dat de patiënt zal moeten bewijzen dat hij - om redenen van persoonlijke aard die de arts niet bekend waren en ook niet bekend hadden behoren te zijn - van de ingreep zou hebben afgezien. Voor een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid pleit ook Giessen in zijn "Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid" (1999), p. 48-84 en in zijn dissertatie "Bewijs en aansprakelijkheid" (2000), p. 247-252 na een uitvoerige rechtsvergelijkende analyse en een uitvoerige bespreking van literatuur en jurisprudentie (een bespreking die - vanzelfsprekend - nog niet de meest recente jurisprudentie van Uw Raad op het gebied van de hiervoor besproken "omkeringsregel" omvat). Zie overigens ook nog: Asser die in zijn "Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht", TvG 1991, p. 62-76 de mogelijkheid oppert aansluiting te zoeken bij de regels omtrent stelplicht en bewijslast bij dwaling. Zie verder: Barendrecht en Van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners (1999), p. 39-47.
Een en ander laat overigens onverlet dat de patiënt die de arts wegens schending van de informatieplicht aansprakelijk stelt, wel aan zijn vordering ten grondslag zal moeten leggen dat hij niet zou hebben gekozen voor de medische behandeling/ ingreep ingeval hij op de hoogte zou zijn geweest van de daaraan verbonden risico's; dit met name om de arts enige aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering. Aan die stelplicht heeft de patiënt volgens het Hof in de onderhavige zaak niet voldaan. Met deze constatering keer ik terug naar de bespreking van de onderhavige zaak.
10. Op grond van het hiervoor betoogde kom ik tot de conclusie dat middelonderdeel 1a faalt en dat middelonderdeel 1b terecht betoogt dat de bewijslast in de onderhavige zaak in beginsel - op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 177 Rv Pro. - rust op de Stichting en niet op [eiseres], zoals het Hof aannam. Het Hof heeft evenwel niet alleen overwogen dat de bewijslast op [eiseres] rust, doch het heeft tevens geoordeeld dat [eiseres] haar vordering onvoldoende heeft geadstrueerd doordat zij noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) heeft gemotiveerd of en op welke grond(en) zij van de operatie zou hebben afgezien ingeval zij zou zijn geïnformeerd over het aan de operatie verbonden risico. Het komt mij voor dat het Hof de vordering van [eiseres] reeds op grond van gebrek aan adstructie kon afwijzen en dat dit oordeel ook als een zelfstandig dragende grond moet worden gekwalificeerd; middel 1b kan dan ook niet tot cassatie leiden ingeval niet tevens slaagt middelonderdeel 1c met zijn klacht tegen 's Hofs oordeel omtrent het gebrek aan adstructie. Middelonderdeel 1c bestrijdt dat oordeel als onbegrijpelijk, daartoe aanvoerend dat [eiseres] op p. 5 van de memorie van grieven ad grief IV uitvoerig heeft gemotiveerd of en op welke gronden zij van de operatie zou hebben afgezien. Op de aangegeven pagina gaat [eiseres] evenwel niet in op de vraag of zij van de operatie zou hebben afgezien; ook in de overige passages die dienen ter toelichting van grief IV wordt niet ingegaan op de vraag welke keuze [eiseres] zou hebben gemaakt ingeval zij op de hoogte zou zijn geweest van de aan de operatie verbonden risico's; in feite is zij in die memorie van grieven niet verder gekomen dan de mededeling dat zij wellicht had gekozen voor een langdurige periode van rust ingeval zij voor de keuze zou zijn gesteld. Naar mijn oordeel moet middelonderdeel 1c dan ook falen.
11. Middelonderdeel 2 - dat strikt genomen geen behandeling meer behoeft nu middelonderdeel 1 tevergeefs opkomt tegen een overweging die 's Hofs beslissing zelfstandig draagt - komt op tegen 's Hofs overweging dat de door de Rechtbank genoemde omstandigheden en met name de omstandigheid dat de eerder uitgevoerde soortgelijke operatie aan de andere pols van [eiseres] reeds succesvol was verlopen, reden zijn om aan te nemen dat [eiseres] - ook als zij over de mogelijke complicatie zou zijn geïnformeerd, desondanks niet van de operatie zou hebben afgezien.
Middelonderdeel 2a klaagt dat de door het Hof - in het voetspoor van de Rechtbank in haar hiervoor onder 3 geciteerde overweging - in aanmerking genomen omstandigheden niet met zich meebrengen dat daardoor reeds aannemelijk is dat [eiseres] bij een goede voorlichting over de mogelijke complicaties, van de operatie zou hebben afgezien aangezien de door Rechtbank en Hof genoemde omstandigheid van de aan de linkerpols met succes uitgevoerde operatie en de overige omstandigheden geen beoordelingsmaatstaf vormen. Dit middelonderdeel faalt. De door de Rechtbank expliciet in aanmerking genomen omstandigheden zijn bij uitstek geschikt om aan de hand daarvan de vraag te beantwoorden of een patiënt als [eiseres] van de operatie zou hebben afgezien ingeval zij op de hoogte was geweest van het aan die operatie verbonden risico. De door Rechtbank en Hof genoemde omstandigheid van de eerdere, succesvolle operatie aan de linkerpols kan op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat [eiseres] niet van de operatie zou hebben afgezien (ingeval niet tevens is vastgesteld dat [eiseres] bij die operatie wel op de hoogte is gesteld van de aan de operatie verbonden risico's); daarvan zijn Rechtbank en Hof evenwel ook niet uitgegaan aangezien zij deze omstandigheid hebben laten meewegen als één van de omstandigheden die tezamen met de overige omstandigheden tot de gewraakte conclusie konden leiden; dat het Hof aan het succesvolle verloop van de eerste operatie meer gewicht heeft toegekend dan de Rechtbank, doet daaraan niet af.
Middelonderdeel 2b klaagt - zoals gezegd - dat 's Hofs beslissing onbegrijpelijk is "nu [eiseres] in appèl de door de Rechtbank en thans door het Hof overgenomen feiten en omstandigheden heeft betwist en zonder verdere motivering niet valt in te zien op grond waarvan het Hof de in het vorige middelonderdeel genoemde feiten en omstandigheden als vaststaand heeft kunnen aannemen." Het komt mij voor dat dit middelonderdeel niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen nu niet wordt aangegeven welke feiten en omstandigheden [eiseres] in appèl betwist; daarbij komt nog dat [eiseres] in haar memorie van grieven niet zozeer het bestaan van feiten en omstandigheden betwist, doch veeleer opkomt tegen de waardering door de Rechtbank van de door de deskundige gegeven antwoorden.
Lezing van de memorie van grieven doet vermoeden dat het middel met name beoogt te klagen dat het Hof niet zonder nadere motivering het oordeel van de Rechtbank had mogen overnemen dat een echt alternatief niet voorhanden was nu in de memorie van grieven is geklaagd dat de Rechtbank niet eraan had mogen voorbijgaan dat de deskundige als mogelijkheid heeft geopperd dat door langdurige rust de problematiek teruggegaan zou zijn. Op zichzelf kan wel worden toegegeven dat het Hof beter eraan had gedaan expliciet op deze klacht in te gaan. Kennelijk heeft het Hof de overweging van de Rechtbank aldus gelezen, een lezing die het kennelijk heeft onderschreven, dat langdurige rust althans vanuit het standpunt van een patiënt als [eiseres] niet als een reëel alternatief kon worden gekwalificeerd nu een conservatieve therapie aan de linkerpols geen verbetering had opgeleverd (doch integendeel de klachten waren verergerd), [eiseres] volgens de deskundige nog langdurig klachten aan haar rechterpols zou hebben gehouden en een langdurige rust slechts uitzicht bood op een mogelijk teruggaan van de klachten. Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het oordeel van de deskundige. Dat het Hof niet nader op de klacht van [eiseres] is ingegaan is in zoverre niet onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk uit [eiseres'] stellingen heeft afgeleid dat [eiseres] zelf de langdurige rust niet als werkelijk alternatief zag nu zij enkel heeft gesteld dat zij wellicht had gekozen voor een langdurige periode van rust ingeval zij voor de keuze zou zijn gesteld.
Het incidentele cassatiemiddel
12. In haar incidentele middel betoogt de Stichting dat 's Hofs beslissing over de proceskostenveroordeling blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. [Eiseres] heeft zich gerefereerd voor het geval het principale cassatieberoep faalt.
13. Deze klacht slaagt. Het Hof heeft ter zake van de proceskosten overwogen dat [eiseres] enerzijds in het principaal appèl in het ongelijk is gesteld en dat anderzijds het door de Stichting voorwaardelijk ingestelde incidentele appèl overbodig is gebleken en dat daarom de proceskosten worden gecompenseerd. Het Hof is aldus ervan uitgegaan dat de Stichting moest worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appèl. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat er grond was voor die kostenveroordeling omdat het incidentele appèl buiten behandeling is gebleven nu de voorwaarde waaronder dat appèl was ingesteld, niet in vervulling is gegaan, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat er grond bestond voor de kostenveroordeling omdat de in het incidentele appèl aangevoerde stellingen en verweren ook zonder dat incidentele appèl aan de orde hadden moeten komen op grond van de devolutieve werking van het appel en het incidentele appèl derhalve in die zin "overbodig" was, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het arrest van het Hof te vernietigen uitsluitend voorzover het betreft de compensatie van de proceskosten in het principaal en het incidenteel appèl en voorts [eiseres] in het principaal appèl te veroordelen in de proceskosten.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van 's Hofs arrest uitsluitend voorzover het de proceskostenveroordeling betreft en tot afdoening in voege als hiervoor onder 13 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden