Conclusie
Rolnr. C99/295
Zitting d.d. 20 april 2001
Conclusie mr Spier
inzake
De Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
Nationale Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.
(hierna: Nationale Nederlanden)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 In 1987 heeft de Staat voor het uitvoeren van dakdekkerswerkzaamheden aan het hem in eigendom toebehorende Informatiecentrum "Nieuw Land" te Lelystad een aannemingsovereenkomst gesloten met het bouwbedrijf [A] [..]. [Bouwbedrijf A] heeft op zijn beurt [B] B.V. [..] als onderaannemer ingeschakeld. [B B.V.] en haar werknemers werkten niet onder direkt en daadwerkelijk toezicht van [bouwbedrijf A].
1.3 Tijdens de reparatiewerkzaamheden aan het dak door personeel in dienst van [B B.V.] is op 1 oktober 1987 een slang losgeschoten van de daarbij gebruikte gasbrander waardoor brand is ontstaan in Informatiecentrum "Nieuw Land".(2) Hierdoor is schade ontstaan aan roerende en onroerende zaken van de Staat, door de Staat geschat op meer dan f 15.000.000.
1.4 [B B.V.] was ten tijde van deze gebeurtenissen tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Nationale Nederlanden. Daarbij gold in geval van brand een verzekerde som van f 1.000.000.
1.5 Bij brief van 5 oktober 1987 heeft de Staat [B B.V.] aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van de brand geleden schade, van welke aansprakelijkstelling de Staat ook Nationale Nederlanden in kennis heeft gesteld.
1.6 Bij brief van 31 december 1987, gericht aan de Staat, heeft Nationale Nederlanden aansprakelijkheid van [B B.V.] afgewezen omdat haar verzekerde van de gebeurtenissen op 1 oktober 1987 volgens haar geen verwijt viel te maken.
1.7 Nadat de Staat [B B.V.] omstreeks mei 1989 met het oog op vergoeding van zijn schade in rechte had betrokken, heeft een door Nationale Nederlanden op grond van de polisvoorwaarden ingeschakelde advocaat zich gesteld voor [B B.V.]. Deze procedure is, zonder dat daarin voor antwoord is geconcludeerd, geroyeerd nadat [B B.V.] haar rechten in verband met de brand in Lelystad, voortvloeiend uit de verzekeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden, bij akte van 7 maart 1991 had overgedragen aan de Staat.
1.8 In de overeenkomst tussen de Staat en [B B.V.] is bepaald dat tegenover de vrijwaring door de Staat van [B B.V.] voor aanspraken van derden, [B B.V.] al haar rechten uit de verzekeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden, voor zover voortvloeiend uit de brand op 1 oktober 1987, aan de Staat cedeert.
1.9 Door de Rechtbank is in rov. 1.3 als vaststaand aangenomen dat bij de uitvoering van de werkzaamheden het personeel van [B B.V.] geen brandblusapparatuur binnen direkt bereik had. Tegen dat oordeel is in appèl geen grief gericht. Het Hof heeft in zijn eindarrest desondanks aangenomen dat deze apparatuur wél voorhanden was; zie onder 2.19. In cassatie wordt aan de orde gesteld of dit feit daadwerkelijk in rechte vaststaat (dan wel of het Hof nog de vrijheid had te oordelen als het heeft gedaan). Ik kom daarop hieronder sub 3.5 e.v. terug bij de bespreking van middel II (onderdeel 12).
2. Procesverloop
2.1 In deze zaak heeft de Staat primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Nationale Nederlanden gehouden is tot vergoeding van de door hem geleden schade (blijkbaar: als gevolg van de brand in het Informatiecentrum "Nieuw Land" op 1 oktober 1987) tot het beloop van de tussen [B B.V.] en Nationale Nederlanden gesloten WA-verzekering. De Staat vorderde subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Nationale Nederlanden op grond van deze polis tot het verlenen van dekking is gehouden voor het bedrag dat de Staat in rechte van [B B.V.] te vorderen zal blijken te hebben (zie voor deze laatste eisvermeerdering de akte van 16 februari 1993).
2.2 De Staat heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd het "roekeloos en ondeskundig handelen van personeel in dienst van [B B.V.]".(3) Tijdens de werkzaamheden is gebruik gemaakt van ondeugdelijke apparatuur, aldus de Staat (dagvaarding onder 3, uitgewerkt bij repliek blz. 2). Bovendien was er geen brandblusapparatuur (dagvaarding onder 4). De Staat grondt de aansprakelijkheid op art. 1403 (oud) BW (idem 8).
2.3 Nationale Nederlanden heeft als verweer aangevoerd dat zorgvuldig is gewerkt met deugelijke apparatuur. Zij erkent dat geen brandblusser aanwezig was. Doch dat doet naar haar mening niet ter zake omdat "de middelen" tegen een dergelijk voorval niet zijn opgewassen (cva onder 3). Voorts heeft zij omstandig betoogd dat en waarom zij in casu niet meer tot het verlenen van dekking gehouden is (onder 4 - 9) en waarom [B B.V.] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade.
2.4 Bij repliek heeft de Staat uiteengezet waarom de cessie-constructie is toegepast (onder 4). Hij betwist dat deze voor Nationale Nederlanden nadelige consequenties heeft. Bij pleidooi heeft hij nog aangedragen dat Nationale Nederlanden door de cessie niet in een redelijk belang is geschaad (pleitnotities mr Lemstra onder 24).
2.5 De Rechtbank heeft aangenomen dat [B B.V.] haar rechten op dekking reeds had verspeeld toen zij haar vordering aan de Staat cedeerde. De vraag naar de aansprakelijkheid van [B B.V.] heeft zij daarom laten rusten.
2.6 De Staat heeft van het vonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De grieven doen in cassatie niet meer ter zake. Wél is van belang dat de Staat bij pleidooi nader heeft uiteengezet waarom [B B.V.] aansprakelijk is (pleitnotities mr Dijkstra blz. 3)
2.7 Nationale Nederlanden heeft er na afloop van de pleidooien op aangedrongen dat arrest zal worden gewezen door een andere kamer dan die waarvoor is gepleit (akteverzoek, datum onleesbaar).
2.8 In zijn eerste tussenarrest heeft het Hof partijen een aantal vragen gesteld die thans niet meer ter zake doen.
2.9 In zijn tweede tussenarrest (gewezen in een geheel andere samenstelling) heeft het Hof - op gronden die in cassatie geen rol meer spelen - geoordeeld dat het verweer van Nationale Nederlanden dat zij geen dekking meer behoeft te verlenen ongegrond is.
2.10 Naar 's Hofs oordeel zijn partijen het er kennelijk over eens dat Nationale Nederlanden verwijtbaar onzorgvuldig handelen van personeel van [B B.V.] heeft gedekt (rov. 15). Het Hof draagt de Staat op te bewijzen
"dat de (...) brand is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van personeel van [B B.V.] in voege als hierboven onder 16 weergegeven."
2.11 Aan deze bewijsopdracht liggen de volgende overwegingen
ten grondslag:
"16. Volgens de Staat is de brand veroorzaakt door roekeloos en onzorgvuldig handelen van personeel van [B B.V.] tijdens dakwerkzaamheden op 1 oktober 1987 te Lelystad, waarbij gebruik zou zijn gemaakt van ondeugdelijke gasbranders terwijl geen brandblusapparatuur binnen direct bereid aanwezig was, zodat het kon gebeuren dat een slang van de gasbrander, waarmee een werknemer van [B B.V.] aan het werk was, is losgeschoten en daardoor het op het dak aanwezige asfalt heeft vlamgevat en als gevolg daarvan een ernstige brand is ontstaan in het aan de Staat toebehorende informatiecentrum "Nieuw Land".
17. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Nationale Nederlanden, met name dat met ondeugdelijke gasbranders zou zijn gewerkt, zal de Staat overeenkomstig zijn daartoe strekkende bewijsaanbod tot het bewijs van het voorgaande worden toegelaten. Dit strookt met het bepaalde in art. 177 Rv Pro.
18. Voor een omkering van de bewijslast, als de Staat voorstaat, acht het hof te dezen geen termen aanwezig. Ook al was het personeel van [B B.V.] niet toegerust met brandblusapparatuur, hetgeen te dezen in confesso is, dan brengt het enkele losschieten van een slang van een in gebruik zijnde gasbrander tot op bewijs van het tegendeel nog niet zonder meer met zich mede, dat daarom de onderhavige brand veroorzaakt moet zijn door roekeloos en ondeskundig, althans verwijtbaar onzorgvuldig handelen van personeel van [B B.V.]."
2.12 Als getuige gehoord verklaart [betrokkene C] dat hij een brandblusser bij zich had (p.v. blz. 3).
2.13.1 Bij memorie na enquête bestempelt de Staat de onder 2.12 genoemde verklaring als ongeloofwaardig; gezien de vaststelling van dit feit door de Rechtbank kan daarop niet meer worden teruggekomen, aldus de Staat (sub 4).
2.13.2 De Staat brengt voorts een aantal rapporten in geding die in de memorie worden besproken. Hij trekt daaruit de volgende conclusies:
* de lezing van [betrokkene C] van de gebeurtenissen vóór, tijdens en kort na de brand is onaannemelijk;
* ten onrechte is met vuur gewerkt; daardoor was een brandblusser eens te meer noodzakelijk;
* gewerkt is bij te harde wind, hetgeen - gezien de werkmethode - een te groot gevaar voor schade in het leven riep;
* het gebruikte materiaal was ondeugdelijk.
2.13.3 Onder de overgelegde stukken bevindt zich een rapportage aan Aegon (bij wie [bouwbedrijf A] was verzekerd). Daarin is te lezen dat er geen specifieke brandpreventieve maatregelen waren getroffen (blz. 4).
2.14 Nationale Nederlanden heeft nader uitgewerkt waarom [betrokkene C] zorgvuldig zou hebben gewerkt (memorie na enquête onder 7 - 10). Volgens Nationale Nederlanden beschikte [betrokkene C] over voldoende blusmiddelen "daargelaten de relevantie" (onder 25 C, 33 en 38).
2.15 In zijn eindarrest van 15 juni 1999 heeft het Hof (wederom goeddeels in een andere samenstelling), na herhaling van het probandum, in de eerste plaats overwogen dat de Staat "aldus" diende te bewijzen dat de brand door roekeloosheid en ondeskundig handelen is veroorzaakt. Ook de ondeugdelijkheid van de gasbranders en de afwezigheid van brandblusapparatuur behoorde, volgens het Hof, tot het probandum (rov. 3).
2.16 Hierop zet het Hof zich aan een weergave en bespreking van de getuigenverklaringen. Hoewel, aldus het Hof, het werken met open vuur bij windkracht 4 in het algemeen als gevaarzettend moet worden aangemerkt (rov. 10), is onvoldoende bewijs bijgebracht voor de stelling van de Staat dat personeel van [B B.V.] roekeloos en ondeskundig zou hebben gehandeld, dat met ondeugdelijke apparatuur is gewerkt en dat het losschieten van de slang aan een en ander is te wijten (rov. 8).
2.17 De door de Staat overgelegde deskundigenrapporten kunnen het bewijs daarvan niet bijbrengen (rov. 8). Het Hof vervolgt:
"Terecht wijst Nationale Nederlanden erop dat deze rapporten zijn gebaseerd op gissingen bij gebrek aan kennis van de juiste feiten en de gebruikte apparatuur" (rov. 9).
2.18 Wat het werken bij windkracht 4 betreft, merkt het Hof nog op dat dit onder omstandigheden wél roekeloos en ondeskundig zou kunnen zijn, doch "genoegzaam bewijs" daarvoor is niet bijgebracht (rov. 11).
2.19 Het Hof wijst er op dat "aanvankelijk tussen partijen in confesso is gehouden" dat er geen brandblusapparatuur voorhanden was, doch signaleert dat volgens de door de Staat voorgebrachte getuige "naar 's hofs bevinding geloofwaardig" is verklaard dat deze er wél was (rov. 12).
2.20 Noch door [bouwbedrijf A] noch door de Staat zijn specifieke verlangens inzake brandpreventie naar voren gebracht, terwijl dit "kennelijk wel voor de hand had gelegen". Volgens het Hof is "in dit verband" tekenend dat op de waterleidingen geen meer dan normale waterdruk stond (rov. 13).
2.21 "Alles overziende" acht het Hof de Staat niet geslaagd in het opgedragen bewijs (rov. 14). Het Hof acht geen aanleiding aanwezig voor nadere bewijslevering omdat de Staat ruimschoots de gelegenheid heeft gehad zijn stellingen te bewijzen. Bovendien is daarvoor onvoldoende aangedragen (rov. 15). Het Hof bekrachtigt vervolgens het bestreden vonnis.
2.22 De Staat heeft van het tweede tussenarrest en het eindarrest van het Hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Nationale Nederlanden heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij nog van re- en dupliek gediend.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Inleiding
3.1 In deze zaak lijkt retrospectief bezien niet optimaal te zijn geprocedeerd.(4) Met name twee aspecten verdienen hier aandacht:
a. met enkele terloopse uitzonderingen heeft de Staat zich steeds op het standpunt gesteld dat het personeel van [B B.V.] "roekeloos en ondeskundig" zou hebben gehandeld.(5) Mogelijk heeft hij daarmee tot uitdrukking willen brengen dat het gedrag van de betrokken werknemer een hoge mate van verwijtbaarheid had. Hoe dat zij, de stelling was weinig nuttig (want roekeloosheid is geen vereiste voor aansprakelijkheid); zij heeft het Hof blijkbaar op het verkeerde been gezet;
b. hoewel sprake is van een aanzienlijke schade heeft de Staat voor de beoordeling van de hier betrachte (on)zorgvuldigheid eerst na het tweede tussenarrest relevante gegevens in geding gebracht. Ik doel hier op de rapporten en met name ook op de daarin vervatte mededeling dat sprake was van een niet onbeduidende windkracht (ten minste 4)(6) en op de stelling dat latere verzekeringsvoorwaarden van Nationale Nederlanden het gebruik van brandblusapparatuur voorschreven.(7)
3.2 Het Hof diende vanzelfsprekend aandacht aan de onder 3.1 sub b genoemde stukken te schenken. Nu deze gegevens eerst te elder ure zijn geëtaleerd en daardoor een uitgekristalliseerd debat achterwege is gebleven, kan het Hof bezwaarlijk worden verweten dat het er niet gedetailleerd op is ingegaan. Heel in het bijzonder heeft het Hof er bij de bewijslastverdeling geen rekening mee kunnen houden omdat de rapporten toen nog niet op tafel lagen.
3.3.1 Scherven rapen in cassatie is een hachelijke bezigheid. In veel gevallen bestaat de mogelijkheid om het bestreden arrest op verschillende wijzen te lezen. Ook in de onderhavige zaak is dat het geval.
3.3.2 Omdat m.i. voor het door de Staat bepleite standpunt het nodige valt te zeggen terwijl het Hof 's-Gravenhage de Staat op een wel zeer smalle basis aan het kortste eind laat trekken, kies ik uiteindelijk voor een interpretatie van de bestreden arresten die m.i. moet leiden tot vernietiging. Of de Staat daarbij, indien Uw Raad mijn conclusie zou volgen, garen zal spinnen is ter beoordeling van de verwijzingsrechter. Beoordeling van de zaak heeft immers een zeer hoog feitelijk gehalte.
3.3.3 Zoals hierna nog ter sprake komt, is aan gerede twijfel onderhevig of de Staat daadwerkelijk een vorderingsrecht heeft. In deze procedure - waarin, zoals in dit soort zaken te doen gebruikelijk, een lange reeks verweren is gevoerd - is die kwestie door Nationale Nederlanden niet aan de orde gesteld.
3.3.4 Ik heb mij de vraag gesteld of de onder 3.3.3 genoemde omstandigheid niet veeleer pleit voor het toewerken naar verwerping van het beroep. Dat ik daarvoor uiteindelijk niet heb gekozen houdt verband met de grondslagen van het cassatiestelsel waarin de Hoge Raad aan de middelen is gebonden. Daar komt bij dat de vraag of de Staat nog een vordering op Nationale Nederlanden heeft mede afhangt van een uitleg van de akte van cessie (met name van par. e eerste alinea); dat is in essentie een feitelijke kwestie.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.4 De Staat heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste middel valt in vier onderdelen uiteen. De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten geen klachten. Omdat de vraag of in deze procedure zal moeten worden aangenomen dat er brandblusapparatuur voorhanden was van grote betekenis is (en een aantal klachten daarop voortborduurt) ga ik eerst op die kwestie in. Deze wordt door onderdeel 12 (van middel II) aangekaart.
3.5 Onderdeel 12 klaagt er in de eerste plaats over dat het oordeel van het Hof in zijn eindarrest dat [betrokkene C] wél brandblusapparatuur aanwezig had, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof zou buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden dan wel zijn teruggekomen op een bindende eindbeslissing. Voorts acht dit onderdeel het onbegrijpelijk dat Hof de verklaring van [betrokkene C] geloofwaardig acht. In de schriftelijke toelichting onder 4.18 voegt de Staat hieraan nog toe dat op dit punt sprake is van een gedekte weer aan de zijde van Nationale Nederlanden, aangezien zij uitdrukkelijk heeft erkend dat geen brandblusapparatuur aanwezig was op de werkplek.
3.6 Zoals onder 1.9 reeds werd vermeld, heeft de Rechtbank als vaststaand feit aangenomen dat personeel van [B B.V.] geen brandblusapparatuur aanwezig had tijdens de werkzaamheden. Dit was door de Staat gesteld en door Nationale Nederlanden erkend (zie onder 2.3). Tegen deze vaststelling is, naar de Staat met juistheid betoogt, in appèl niet opgekomen. Reeds hierom is 's Hofs door de Staat bestreden oordeel onjuist.
3.7 Of het Hof zich - zoals de Staat veronderstelt - heeft bezondigd aan een onjuiste rechtsopvatting of de eerdere vaststelling door de Rechtbank over het hoofd heeft gezien, is m.i. cassatietechnische scherpslijperij. Omdat 's Hofs benadering moeilijk valt te doorgronden,(8) viel het niet licht een zinvolle klacht te formuleren. Met name 's Hofs overweging dat het voorhanden zijn van brandblusapparatuur "aanvankelijk tussen partijen in confesso is gehouden" (rov. 12 van het eindarrest) maakt zeer aannemelijk dat het Hof, zoals de Staat aanneemt, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
3.8.1 Als gezegd heeft het Hof in zijn tweede tussenarrest aangenomen dat het voorhanden zijn van brandblusapparatuur tussen partijen in confesso was. Het heeft daarenboven de door de Rechtbank vastgestelde feiten (waaronder het zojuist genoemde) overgenomen (rov. 1 van het tweede tussenarrest).
3.8.2 Bij deze stand van zaken ligt in de rede aan te nemen dat bedoelde vaststelling in het tweede tussenarrest een eindbeslissing was. Het Hof kon daarop in beginsel niet terugkomen. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen heeft het Hof niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.
3.9 Een beslissing geldt als eindbeslissing als deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven ten aanzien van een geschilpunt.(9) Dat zulks het geval is voor een oordeel dat op dubbele grondslag een bepaald feit als vaststaand aanneemt, ligt m.i. voor de hand.
3.10 Nu ten deze sprake is van een eindbeslissing, kon het Hof daarop in het verdere verloop van de procedure niet meer terugkomen.(10) Hierbij verdient opmerking dat het bepalen van hetgeen tussen partijen rechtens vaststaat ook als eindbeslissing kan worden aangemerkt.(11) De term geschilpunt moet worden opgevat als "onderdeel van het geschil". Het is dus niet, zoals door Nationale Nederlanden is betoogd (s.t. onder 47), alleen een punt waarover partijen van mening verschillen en waarin de rechter een knoop doorhakt.
3.11.1 Nieuw gebleken feiten maken het in bepaalde gevallen mogelijk om terug te komen op een bindende eindbeslissing, zoals in het geval van een gebleken valse getuigenis(12) en kennelijke misslagen.(13) Terugkomen op de eerdere eindbeslissing is in ieder geval niet mogelijk wanneer het stellingen betreft die partijen eerder naar voren hadden kunnen brengen, zoals beweringen en stellingen die ook eerder hadden kunnen worden gedaan en in het kader van het geding ook voor de hand lagen.(14) (15)
3.11.2 Wanneer de rechter op basis van een door één partij gesteld en door de andere partij erkend feit iets als vaststaand aanneemt, kan bezwaarlijk worden gesproken van een misslag. Noch ook is het (in beginsel) onaanvaardbaar om op die basis verder te procederen.(16) Daar komt bij dat het Hof in feite zelf een verweer heeft bijgebracht hetgeen het college niet vrijstond.(17)
3.12.1 Nationale Nederlanden heeft nog aangevoerd dat het onaanvaardbaar zou zijn om een beslissing te moeten gronden op feiten waarvan de onjuistheid inmiddels is komen vast te staan (s.t. mr Kist onder 46).(18)
3.12.2 Nog daargelaten dat 's Hofs beslissing, waar het de getuigenverklaring van [betrokkene C] geloofwaardig acht, nu niet bepaald overtuigt, verliest Nationale Nederlanden uit het oog dat het evenmin wenselijk is dat na 8 jaar procederen in feite opnieuw kan worden begonnen.(19) Het komt vaker voor dat rechtens moet worden uitgegaan van iets wat onjuist is (bijvoorbeeld wanneer een evident foute beslissing niet (op de juiste wijze) bij een hogere rechter wordt aangevochten omdat daarin wordt berust. Dat is op zich beschouwd uiteraard niet bevredigend. Doch de door Nationale Nederlanden gepropageerde oplossing (die kennelijk inhoudt dat in elk stadium van de procedure eerdere, ook in lagere aanleg begane, fouten kunnen worden gecorrigeerd) is - uitzonderingen daargelaten - erger dan de kwaal.
3.13 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat ik het onderdeel gegrond acht. Daarom behoeft niet specifiek te worden ingegaan op de derde poot van de klacht (de beweerde onbegrijpelijkheid van het geloof hechten aan de verklaring van [betrokkene C]).
3.14 Onderdeel 4 neemt - naar uit het voorafgaande blijkt terecht - als uitgangspunt dat rechtens moet worden aangenomen dat ter plaatse geen brandblusapparatuur voorhanden was. Het klaagt vervolgens over de overwegingen van het Hof ten aanzien van de de verdeling van de bewijslast in het tussenarrest van 17 september 1996. De Staat betoogt in de eerste plaats (onderdeel 4a) dat het Hof er, gezien de afwezigheid van brandblusapparatuur op de werkplek, van uit had moeten gaan dat het personeel van [B B.V.] onzorgvuldig heeft gehandeld. Zodoende had het Hof Nationale Nederlanden toe moeten laten tot het leveren van tegenbewijs en niet de Staat met het bewijs moeten belasten.
3.15.1 Alvorens deze klacht te bespreken, ben ik genoodzaakt nogmaals te verwijlen bij de problematiek van de al dan niet aanwezigheid van de brandblusapparatuur. Hiervoor is betoogd dat het Hof in het tweede tussenarrest heeft aangenomen dat deze er niet was. Zijn ongelukkig geformuleerde arrest kán men ook anders lezen. Het Hof heeft de Staat toegelaten tot het bewijs van het "onzorgvuldig handelen (...) in voege als (...) onder 16 weergegeven". Onder 16 wordt melding gemaakt van de stelling van de Staat dat er geen brandblusapparatuur voorhanden was. Knoopt men het probandum en rov. 16 aan elkaar, dan zou men daaruit kunnen afleiden dat het Hof er juist niet van is uitgegaan dat bedoelde apparatuur voorhanden was.
3.15.2 Hoewel het Hof in zijn eindarrest verstrikt is geraakt in zijn eigen onduidelijke formulering (rov. 3), brengt een redelijke uitleg van 's Hofs arrest mee dat het (althans in het tweede tussenarrest) aannam dat er geen brandblusapparatuur beschikbaar was. Dat blijkt reeds hieruit dat het Hof signaleert dat zulks tussen partijen in confesso is. Aangenomen mag worden dat het Hof 's-Gravenhage weet dat een bewijsopdracht dan niet aan de orde is en trouwens ook goede zin mist. Kennelijk heeft het Hof zich verschreven en heeft het bedoeld om te verwijzen naar rov. 17 in plaats van rov. 16. Bovendien gaat het bij het al dan niet aanwezig zijn van brandblusapparatuur niet om handelen (waarop het probandum ziet) maar om nalaten.
3.15.3 Deze exegese van 's Hofs arrest(en) was nodig in het kader van de beoordeling van de feitelijke grondslag van onderdeel 4.
3.16 Alvorens de klacht ten gronde te bespreken moet worden ingegaan op een hoogst interessante stelling van mr Kist in de s.t. (onder 13). Hij betoogt daar dat de Staat de vordering van [B B.V.] op Nationale Nederlanden heeft overgenomen. Daaruit trekt hij de conclusie dat de Staat in deze procedure de positie van [B B.V.] inneemt. Tegen die achtergrond bezien acht hij 's Hofs bewijslastverdeling sowieso juist.
3.17.1 De onder 3.16 vermelde uiteenzetting zet de procedure op haar kop. Daarvoor is in cassatie geen plaats meer. Als het verweer hout zou snijden (wat ik laat rusten) had het in feitelijke aanleg moeten worden gevoerd.(20) Zou het betoog ten gronde onder ogen worden gezien dan zou het gehele procedureverloop door deze bril moeten worden beoordeeld. Dat is (ten minste ten dele) een feitelijke kwestie nu het gaat om een uitleg van de processtukken. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
3.17.2 Reeds omdat Nationale Nederlanden daarover, zelfs in cassatie, het zwijgen toe doet, blijft eveneens onbesproken of de Staat aan de cessie enige aanspraak kan ontlenen. In dit verband stip ik slechts aan dat de - aan de inleidende dagvaarding gehechte - akte van cessie vermeldt dat [B B.V.] en de Staat een regeling hebben getroffen tegen finale kwijting.(21) Blijft er dan nog wel iets te vorderen nu de vordering van de verzekerde ([B B.V.]) valt of staat met haar gehoudenheid de benadeelde (de Staat) schadeloos te stellen?
3.18 Het betoog van mr Kist mist bovendien belang omdat de klacht faalt.
3.19 Het Hof heeft aangenomen dat het enkele niet voorhanden zijn van brandblusapparatuur geen onrechtmatig handelen (of nalaten) in het leven roept.(22) In 's Hofs visie was daarvoor meer nodig.(23) Bij die stand van zaken had het Hof weliswaar kúnnen afwijken van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro., het was daartoe niet gehouden.
3.20.1 In dit verband verdient nog het volgende opmerking:
a. blijkbaar waren er destijds geen geschreven gedragsregels die verplichtten tot het voorhanden hebben van brandblusapparatuur. Hieruit zal mogen worden afgeleid dat "de overheid" dit destijds niet steeds en onder alle omstandigheden vereist vond;
b. de Staat (die in dit opzicht als deskundig heeft te gelden) heeft kennelijk in de aanbesteding/overeenkomst met [bouwbedrijf A] geen voorschriften opgenomen ter zake van brandblusapparatuur;
in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets gesteld.(24)
3.20.2 Daar komt nog bij:
c. dat omkering van de bewijslast verstrekkende gevolgen kán hebben. Het maakt de kans aanzienlijk dat aansprakelijkheid wordt aangenomen.(25) Vervolgens rolt de trein door omdat al spoedig causaal verband zal moeten worden aangenomen en (als geen tegenbewijs is geleverd) sprake is van overtreding van een veiligheidsnorm zodat een ruime toerekening in de zin van art. 6:98 BW Pro geldt.(26)
3.21 De Staat heeft er nog op gewezen dat het Hof de ten tijde van de brand heersende wind(kracht) heeft miskend (s.t. onder 4.4). Dit verwijt mist doel omdat dit gegeven door de Staat eerst later op tafel is gelegd; zie onder 2.13.2.
3.22 In onderdeel 4b klaagt de Staat erover dat het Hof op de Staat een te zware bewijslast heeft gelegd. Aangezien de vordering van de Staat is gebaseerd op art. 1403 (oud) BW behoeft de Staat slechts te bewijzen dat het personeel van [B B.V.] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld en niet dat het roekeloos en ondeskundig heeft gehandeld. Het onderdeel wijst op rov. 16 in samenhang met het dictum.
3.23 Hier wreekt zich, als gezegd, de ongelukkige wijze waarop de Staat zich in feitelijke aanleg heeft uitgedrukt. In rov. 16 van het tweede tussenarrest geeft het Hof (in essentie juist) weer op welk standpunt de Staat zich heeft gesteld. Het probandum spreekt over "verwijtbaar onzorgvuldig handelen (...) in voege als hierboven onder 16 weergegeven".
3.24.1 Men kan het probandum op twee manieren lezen. Aldus dat het Hof slechts het oog heeft op onzorgvuldig handelen; de verwijzing naar rov. 16 ziet in deze lezing slechts op de daar genoemde feiten; rov. 16 en eveneens rov. 18 bieden steun voor die lezing, ook al omdat in rov. 18 wordt gerept van "althans verwijtbaar onzorgvuldig".
3.24.2 Het probandum kan ook zo worden gelezen dat het Hof met de verwijzing naar rov. 16 doelt op het door de Staat gehanteerde verwijt "roekeloos en ondeskundig".
3.25 Uit praktische overwegingen lijkt het aangewezen om voor de interpretatie bij het eindarrest te rade te gaan. In rov. 8 zegt het Hof dat onvoldoende bewijs voor "roekeloos en ondeskundig handelen" is bijgebracht; idem rov. 10. Tegen deze achtergrond bezien zal m.i. moeten worden aangenomen dat het Hof dit ook in het tussenarrest tot uitdrukking heeft willen brengen. Leest men het tweede tussenarrest en met name ook het probandum aldus, dan slaagt de klacht.
3.26 In de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 4.6/7 worden nog klachten geventileerd tegen het eindarrest. Deze zijn in het onderdeel niet te lezen zodat daarop niet behoeft te worden ingegaan.
3.27 Het tweede middel is opgebouwd uit een aantal alinea's genummerd 5 tot en met 13. De alinea's 5 en 7 bevatten geen klacht. Onderdeel 8 is een aanloop tot de verderop geformuleerde klachten.
3.28 De klacht van onderdeel 6 is in essentie gelijk aan de klacht van onderdeel 4b. Zij slaagt op de hierboven onder 3.22 e.v. genoemde gronden.
3.29 Onderdeel 9 klaagt erover dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door uit te gaan van de omstandigheid dat het werken met open vuur bij windkracht 4 in het algemeen als gevaarzettend moet worden aangemerkt, maar door deze gevaarzettende handeling vervolgens niet te toetsen aan de overige criteria uit de gevaarzettingsjurisprudentie. Het onderdeel gaat er daarbij - terecht - van uit dat het Hof(27) heeft aangenomen dat brandblusapparatuur voorhanden was.
3.30.1 Het onderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. De Staat wil van twee walletjes eten: enerzijds door te betogen dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het criterium "roekeloos en ondeskundig" en anderszijds door het verwijt dat het Hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan de maatschappelijke onzorgvuldigheid (hier nader ingevuld door de gevaarzettingsjurisprudentie).
3.30.2 Omdat de eerste onder 3.30.1 genoemde klacht slaagt, faalt de tweede. Het Hof heeft zich gebaseerd op een onjuist criterium. Of 's Hofs gedachtegang, daarvan uitgaande, al dan niet juist is, kan daarom m.i. blijven rusten. Het middel klaagt daarover immers niet. In ieder geval geldt de gevaarzettingsjurisprudentie niet ter beantwoording van de vraag of roekeloos is gehandeld. Het onderdeel loopt daarin vast.
3.31 Voor het geval Uw Raad zou menen dat het Hof wél is uitgegaan van onrechtmatigheid als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW Pro ga ik kort in op de klacht ten gronde.
3.32 Niet steeds is het scheppen van gevaar voor anderen onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro.(28) Of dit in een concrete situatie het geval is, hangt in het bijzonder af van de ernst van het gevaar, de waarschijnlijkheid van ongevallen - mede in verband met te verwachten onvoorzichtigheid van derden - en de ernst van die ongevallen; voorts moet worden gelet op de bezwaarlijkheid van (de kosten van) het nemen van eventuele veiligheidsmaatregelen.(29)
3.33 Los van de hiervoor reeds besproken juridische invalshoek (het gaat om de vraag of roekeloos is gehandeld), heeft het Hof (samengevat) het volgende overwogen: in het algemeen is het werken met open vuur bij windkracht vier gevaarzettend. In casu heeft het personeel van [B B.V.] toch niet onzorgvuldig gehandeld. De Staat heeft immers niet aangetoond dat er voor [betrokkene C] geen voldoende klemmende redenen waren om met open vuur te werken, dat hij werkte met ondeugdelijke apparatuur, dat hij niet heeft gehandeld overeenkomstig de instructies en veiligheidsvoorschriften en dat hij niet de voorzorgsmaatregelen heeft genomen die naar toenmalig inzicht waren vereist om te voorkomen dat het aan gebruik van open vuur verbonden risico van brand zich zou verwezenlijken.
3.34.1 Met hetgeen onder 3.33 is weergegeven (met name rov. 11 en 13 van het eindarrest) heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat windkracht 4 in ons land zo veelvuldig voorkomt dat de voortgang van allerhande bouwactiviteiten ernstig zou worden belemmerd wanneer zij op die enkele grond achterwege zouden moeten blijven. Blijkbaar heeft het Hof geoordeeld dat, bij de aanwezigheid van brandblusapparatuur, niet ipso iure van onrechtmatigheid kan worden uitgegaan, voor welk oordeel steun werd geput uit de omstandigheid dat de overheid noch als regelgever noch als deskundige opdrachtgever andersluidende regels heeft geformuleerd. Deze gedachtegang acht ik zeker niet onbegrijpelijk.
3.34.2 Van veel belang is zulks intussen niet nu het Hof, zoals reeds meermalen gesignaleerd, in dubbel opzicht een onjuiste grondslag aan zijn redenering ten grondslag heeft gelegd:
a) de aanwezigheid van brandblusapparatuur;
b) het toepasselijke criterium (d.i. roekeloosheid).
3.34.3 De verwijzingsrechter zal op basis van het juiste criterium en de "juiste"(30) feiten (opnieuw) moeten beoordelen of [betrokkene C] onrechtmatig heeft gehandeld.
3.35 Voorzover de subonderdelen 9a tot en met c nog andere klachten - die voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. - bevatten, behoeft daarop thans niet afzonderlijk te worden ingegaan om de onder 3.34.3 genoemde reden.
3.36 Onderdeel 10 klaagt erover dat het Hof in zijn oordeel over de vraag of van onzorgvuldigheid aan de zijde van [B B.V.] sprake is, heeft laten meewegen dat zowel [bouwbedrijf A] als Nieuw Land geen wensen hebben geuit inzake brandpreventie. Deze omstandigheid mag, volgens de Staat, slechts een rol spelen in het kader van de vraag of wellicht sprake is van eigen schuld van Nieuw Land, maar niet in het kader van de vraag of het personeel van [B B.V.] onzorgvuldig heeft gehandeld.
3.37 Van deze opvatting heb ik hiervoor reeds aangegeven dat zij m.i. onjuist is. De vraag wat van een aannemer mag worden verwacht, hangt in de bewoordingen van art. 6:162 BW Pro af van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zoals bekend heeft de Staat op het stuk van - kort gezegd - veilig werken in allerlei wettelijke regels specifieke voorschriften opgenomen. Omdat hier, naar mag worden aangenomen, sprake is van een veelvuldig voorkomende situatie (wat stellig ook de reden is dat Nationale Nederlanden daaraan in haar polisvoorwaarden aandacht is gaan besteden) is het afwezig zijn van zulke regels derhalve een indicatie dat niet zonder meer sprake is van een onveilige wijze van werken.
3.38.1 Het ligt in de rede te veronderstellen dat de Staat - vermoedelijk de grootste opdrachtgever in ons land van werkzaamheden met betrekking tot bouwwerken - heeft nagedacht over de eisen waaraan in het kader van meer dan incidenteel voorkomende werkzaamheden in elk geval moet worden voldaan. Zo bezien vormt het achterwege blijven van specifieke voorschriften eveneens een aanwijzing dat niet per se sprake is van onveilig werken ingeval iets wordt gedaan wat niet door zodanige voorschriften wordt bestreken.
3.38.2 Dit zou uiteraard anders kunnen zijn wanneer het gaat om activiteiten die zonneklaar onrechtmatig zijn. Omdat windkracht 4 in ons land bepaaldelijk geen uitzondering is en bouwwerkzaamheden in elk geval moeten worden uitgevoerd, kan m.i. niet zonder meer worden gezegd dat ten deze sprake is van onrechtmatig handelen. In elk geval niet indien men er - met het Hof - van uitgaat dat brandblusapparatuur beschikbaar was. Wat rechtens is zonder deze apparatuur hangt af van een waardering van alle relevante omstandigheden en laat ik graag over aan de verwijzingsrechter.
3.38.3 Het onderdeel acht ik mitsdien ongegrond.
3.39 Onderdeel 11 kant zich tegen de overwegingen van het Hof ten aanzien van de deugelijkheid van het door [B B.V.] gebruikte materiaal (rov. 8/9). Het Hof acht de door de Staat overgelegde deskundigenrapporten ontoereikend omdat niet is komen vast te staan welk materiaal destijds door [B B.V.] is gebruikt. De Staat acht dit oordeel onbegrijpelijk. De Staat wijst in dit verband met name op het rapport van Stekelenburg van 19 mei 1998. Daarin staat, volgens het onderdeel, dat ofwel sprake was van een ondeugdelijke verbinding tussen de slang en de brander dan wel dat de "slangklem als gevolg van een bijzondere krachtsinspanning is lossgetrokken".
3.40.1 Het onderdeel miskent al aanstonds dat het Hof overweegt dat de Staat de rapporten waarop hij thans beroep doet eerst in een zéér laat stadium van de procedure in geding heeft gebracht (rov. 8 van het eindarrest). Een ordelijke discussie daarover is uitgebleven hetgeen, aldus kennelijk en terecht het Hof, voor rekening van de Staat komt.
3.40.2 Een ordelijke discussie was eens te meer geboden omdat van algemene bekendheid is dat deskundigenrapporten in veel gevallen een min of meer (vaker meer dan min) gekleurde voorstelling van zaken geven.(31)
3.41.1 Dat de proeven inderdaad niet zonder meer beslissend zijn blijkt reeds hieruit dat ze zijn genomen op een dag waarop het 28 graden Celsius was.(32) De brand vond plaats in oktober; het was toen ongetwijfeld kouder. Dit heeft allicht invloed op de uitzetting van de materialen en daarmee op de vraag of een slang (gemakkelijk) los kan schieten.
3.41.2 Daar komt nog bij dat de rapporteur vermeldt dat - eveneens door de Staat overgelegd - onderzoek van Cunningham aangeeft dat proeven uitwezen dat de slang "met betrekkelijk weinig kracht" was los te trekken (blz. 4). Zulks is in dat rapport inderdaad te lezen maar:
a. Cunningham verbindt er kennelijk geen conclusies aan;
b. het Cunningham-rapport laat in het vage op welke wijze de slang die werd losgetrokken was bevestigd.
3.41.3 Het Stekelenburg-rapport geeft aan - het Hof wijst daar ook op - dat niet exact was vast te stellen welke merken en typen materialen zijn gebruikt. De door het onderdeel vertolkte stelling dat het rapport Stekelenburg is uitgegaan van "de juistheid van het verhaal van de betrokken werknemer" is daarom onvolledig.
3.42 Tegen de achtergrond van dit een en ander - waarop het Hof kennelijk het oog heeft gehad met zijn onder 3.40.1 genoemde overweging - valt te billijken dat het Hof het rapport Stekelenburg buiten beschouwing heeft gelaten. Het onderdeel faalt daarom.
3.43 Onderdeel 12 - dat ziet op 's Hofs oordeel dat moet worden aangenomen dat brandblusapparatuur voorhanden was - werd hiervoor reeds besproken. Het is gegrond.
3.44 Onderdeel 13 klaagt over de afwijzing door het Hof van het nadere bewijsaanbod van de Staat (rov. 15).
3.45.1 In de memorie na enquête had de Staat bewijs aangeboden
"van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het nader inwinnen van deskundigenadvies omtrent de (verwijtbaar) onzorgvuldige werkwijze van (personeel van) [B B.V.] c.q. [betrokkene C], waarbij - in elk geval - de thans reeds geadiëerde deskundigen Van Ameyde en Stekelenburg in staat en bereid zijn zondodig nadere toelichting en/of aanvulling op de thans voorliggende rapporten te verstrekken".
3.45.2 Het Hof heeft dit bewijsaanbod van de Staat (in rov. 15 van het eindarrest) van de hand gewezen:
"Voor nadere bewijslevering als de Staat nog heeft aangeboden ziet het Hof geen aanleiding, nu a) de Staat ruimschoots in de gelegenheid is geweest zijn stellingen te bewijzen en de Staat hetgeen hij thans nog naar voren brengt desgewenst in die bewijslevering had kunnen betrekken. Overigens zijn b) thans geen zodanige concrete nieuwe feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen, die tot een nadere bewijslevering als dienstig voor de beslissing van de zaak zouden nopen" (letters a en b toegevoegd).
3.46.1 Hetgeen onder 3.45.2 sub b) is verwoord, kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen. Het onderdeel brengt daartegen slechts in dat "het bewijsaanbod specifiek aangeeft dat het ziet op een nadere toelichting en/of aanvulling op de thans voorliggende rapporten". Daarom zou het bewijsaanbod voldoende zijn gespecificeerd.
3.46.2 Van het onder 3.45.1 geciteerde bewijsaanbod kan m.i. - mede gezien het stadium waarin het werd gedaan - moeilijk worden gezegd dat het specifiek aangeeft waarop het doelt.
3.47 Het onderdeel geeft niet aan welke voldoende concrete feitelijke gegevens de Staat had aangedragen; het bestrijdt daarmee 's Hofs onder 3.45.2 sub b geciteerde oordeel niet (op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.).
3.48.1 Daar komt nog bij dat het bewijsaanbod kennelijk doelt op bewijslevering door deskundigen terwijl het onderdeel lijkt te zijn toegesneden op bewijs door getuigen. Het Hof heeft, naar zal mogen worden aangenomen, op het eerste aanbod door de Staat gerespondeerd. Daarover wordt kennelijk niet geklaagd.
3.48.2 Bovendien ziet de Staat er aan voorbij dat het Hof niet gehouden was op een aanbod deskundigen te benoemen in te gaan.(33)
3.49 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het Hof 's-Gravenhage van 17 september 1996 en 15 juni 1999 en tot verwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van de Rechtbank van 28 april 1993 (rov. 1.1 tot en met 1.11, m.u.v. 1.9, tweede volzin), waarnaar het Hof in rov. 1 van het tussenarrest van 17 september 1996 verwijst.
2 In de loop van de procedure is de Staat van een museum gaan spreken.
3 Bij repliek rept de Staat van "uiterst roekeloos" (blz. 2); zie voorts pleitnotities in prima van mr Lemstra onder 3; mvg onder 3; in bedoelde pleitnotities onder 10 en 11 spreekt Z.E.G. van onzorgvuldig c.q. ondeskundig handelen.
4 Ik haast me hieraan toe te voegen dat mogelijk sprake is van procestactiek (bijvoorbeeld omdat de Staat meende dat de zaak zo duidelijk lag dat hij zich de kosten van deskundigenrapporten kon besparen).
5 Zie onder 2.2 met vindplaatsen in de stukken.
6 Zie onder 2.13.2.
7 Te weten: in de voorwaarden van 18 oktober 1988; zie prod. 2 bij memorie na enquête en de memorie blz. 10. Onjuist is de stelling in de memorie dat bedoelde voorschriften de aanwezigheid van brandblusapparatuur voorschrijven. Lezing van de overgelegde productie maakt duidelijk dat de apparatuur van belang is voor de hoogte van het eigen risico (naar Nationale Nederlanden blijkbaar in haar antwoord-memorie over het hoofd heeft gezien).
8 In het tweede tussenarrest is het Hof er nog van uitgegaan dat in confesso was dat er geen brandblusapparatuur voorhanden was (rov. 18). In het eindarrest geeft het Hof een draai aan het probandum in dier voege dat de Staat diende te bewijzen dat geen brandblusapparatuur binnen direkt bereik voorhanden was (rov. 3). In rov. 12 van het eindarrest wordt gerept van "aanvankelijk tussen partijen in confesso is gehouden".
9 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht nr 88.
10 O.m. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 400; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 HER; HR 4 april 1994, NJ 1994, 623 HER; HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381.
11 Losbl. Rechtsvordering art. 46 (Asser) aant. 6.
12 HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 HER.
13 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 HER.
14 Conclusie A-G Ten Kate voor HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 WHH onder 42-43.
15 Zie voorts HR 19 december 1980, NJ 1982, 65 EAAL en HR 24 september 1982, NJ 1983, 327.
16 De parallel met de problematiek van het gedekt verweer dringt zich op. Zie daarover o.m. HR 6 december 1985, NJ 1986, 824.
17 Vgl. HR 12 juni 1998, NJ 1998, 669.
18 Vgl. E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht nr 130 en onder HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 onder 5. Hij voegt hieraan toe dat het, omwille van de stabiliteit van de processuele jurisprudentie, geen aanbeveling verdient om met de door Uw Raad gevolgde lijn te breken.
19 Vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 WHH.
20 Vgl., in het kader van een cessie na het faillissement van de aansprakelijke, K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse, Verzekering en faillissement, preadv. Ver. Verzekeringswetenschap 1996 blz. 14 e.v. en de daar door hen besproken jurisprudentie en J.B. Londonck Sluijk, A&V 2000 blz. 131.
21 Men kan wellicht twijfelen over de vraag wat zij daarmee precies hebben bedoeld (als daarover al is nagedacht). Zie bijvoorbeeld de bij mvg overgelegde brief van mr Van Oss van 22 maart 1990 en van mr Lemstra van 23 april 1990.
22 Rov. 16-18 van het tweede tussenarrest laten geen andere uitleg toe.
23 Zou de afwezigheid van brandblusapparatuur voldoende zijn om onrechtmatigheid in het leven te roepen dan komt men aan een bewijsopdracht uiteraard niet toe.
24 De bewering in de s.t. van de Staat sub 4.16 dat [B B.V.] "juist met het oog op (lees:) haar deskundigheid (...) door Nieuw Land" is ingeschakeld, is alleen al feitelijk onjuist omdat [B B.V.] in het geheel niet door of vanwege de Staat is ingeschakeld; zie onder 1.2.
25 Vgl. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584; HR 27 oktober 2000, RvdW 2000, 212 en HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34.
26 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 29.3.
27 Weliswaar ten onrechte; zie onder 3.6 e.v.
28 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801.
29 O.m. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS. Vgl. HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB; HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182 CJHB; HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 JdB; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 CJHB en HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 CJHB. Zie nader Asser-Hartkamp III nr 45 en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801/803.
30 Ik plaats dat tussen aanhalingstekens omdat in elk geval rechtens geldt dat brandblusapparatuur niet voorhanden was.
31 Vgl. noot 12 van mijn conclusie voor HR 12 januari 2001, rolnr. C 99/058, RvdW 2001, 27.
32 Rapport Stekelenburg blz. 4.
33 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht nr 134.