Conclusie
Mr. Jörg
Nr. 2442/00
Zitting 13 februari 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft - met gedeeltelijke vernietiging van een in eerste aanleg gewezen en in zoverre vrijsprekend vonnis - verzoeker bij arrest van 27 maart 2000 wegens het medeplegen van het voorhanden hebben van hennep veroordeeld tot het verrichten van veertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van één maand gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. L.A.M.G. Wellen, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de politieambtenaren rechtmatig de woning van verzoeker hebben betreden alwaar de hennepkwekerij werd aangetroffen. Met name wordt in de toelichting gesteld dat het oordeel van het hof dat verbalisanten ervan uit mochten gaan dat het pand niet bewoond was, onbegrijpelijk is.
4. Ter terechtzitting van het hof heeft de toenmalige raadsman van verzoeker aangevoerd dat de politieambtenaren de woning van verzoeker, bij gebrek aan een schriftelijke machtiging, onrechtmatig zijn binnengetreden, en in ieder geval zonder dat een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet bestond. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij als volgt overwogen:
"Gelet op de informatie die verbalisant Hoekstra op 21 mei 1998 van een hem onbekende man telefonisch had gekregen, inhoudende, dat zich in de woning [a-straat 1] te [woonplaats] een hennepkwekerij zou bevinden, dat de woning niet zou worden bewoond en dat de `kwekers' slechts af en toe in het pand aanwezig zouden zijn, in samenhang beschouwd met hetgeen de verbalisanten Hoekstra en Vink op 22 mei 1998, omstreeks 16.00 uur, rondom genoemd pand hadden waargenomen, te weten, dat genoemd pand een klein boerderijtje betrof, dat diverse gordijnen gesloten waren, dat zich op het dak van de schuur een uitgang bevond, mogelijk een afzuiginstallatie betreffende en dat niet werd gereageerd op hun luid geschreeuw en op hun kloppen op de deur en ramen en/of op hun aanbellen, is het hof van oordeel:
1. dat genoemde verbalisanten er van mochten uitgaan dat genoemd pand niet werd bewoond, zodat niet sprake was van een woning en een machtiging als bedoeld in artikel 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden dan ook niet was vereist,
2. dat er redelijkerwijs vermoed kon worden dat in genoemd pand een overtreding van de Opiumwet zou worden gepleegd en
3. dat genoemde verbalisanten derhalve - op grond van artikel 9 van Pro de Opiumwet - genoemd pand mochten binnentreden."
5. Alvorens op de overwegingen van het hof in te gaan, die zich concentreren op de vraag of van een woning sprake was, wil ik wijzen op de opvatting omtrent de wettelijke grondslag van het optreden van verbalisanten, zoals deze met name kenbaar is uit de opmerkingen van de officier van justitie welke zakelijk zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Ik citeer:
"Op het platteland is het gebruikelijk dat men een deur opent, wanneer deze niet in het slot zit. Men roept "volk" en als er dan vervolgens geen reactie komt, gaat men als fatsoenlijke plattelander weer naar buiten. Wanneer je als politieagent op die manier binnenkomt en je ruikt vervolgens de geur van hennep, nadat je buiten al hebt gezien dat er zich op het dak van het betreffende huis een afzuiginstallatie bevindt, ben je bevoegd om verder te lopen. De Opiumwet geeft de politie die bevoegdheid. Voor het binnentreden in plaatsen waarvan redelijkerwijze vermoed kan worden dat daar een overtreding van die wet wordt gepleegd, is geen aparte machtiging nodig."
6. In deze opvatting is het krachtens art. 9 Opiumwet Pro in combinatie met de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) toegestaan een woning te betreden indien de deur niet in het slot zit en de politie buiten een afzuiginstallatie ziet en binnen hennep ruikt. Volgens deze opvatting is inderdaad met het optreden van de verbalisanten niets mis.
Naar mijn oordeel is hier enige verheldering gewenst.
7. De vraag naar de bevoegdheid om binnen te treden moet worden onderscheiden van de wijze waarop die bevoegdheid vervolgens moet worden uitgeoefend.
8. De bevoegdheid verschaft art. 9 Opiumwet Pro: opsporingsambtenaren hebben krachtens art. 9, eerste lid onder b, Opiumwet toegang tot de plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze kan worden vermoed dat zodanige overtreding wordt gepleegd.
9. De wijze waarop deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend - voor zover het woningen betreft - is neergelegd in de Awbi. Voor het binnentreden van een woning onderscheidt de Awbi twee situaties. De eerste situatie is die waarbij de bewoner toestemming geeft om binnen te treden. Art. 1, vierde lid, Awbi luidt:
"De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden.
De tweede situatie is die waarin de toestemming om binnen te treden ontbreekt. Art. 2 Awbi Pro luidt:
"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.
2. ()
3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden."
10. Indien ervan wordt uitgegaan - hetgeen in de opvatting van de officier van justitie ligt besloten - dat in casu van een woning sprake is, moet de vraag worden beantwoord of verbalisanten zonder toestemming van de bewoner zijn binnengetreden. Uit hetgeen het hof heeft overwogen bij de verwerping van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, blijkt dat niet werd gereageerd op het schreeuwen en kloppen en/of bellen op de deur en de ramen van de woning. In dat geval is de bewoner - naar voorshands valt aan te nemen - afwezig.
11. In geval van afwezigheid van de bewoner bepaalt art. 7 Awbi Pro:
"2. Bij afwezigheid van de bewoner kan slechts worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt."
12. Indien er geen contact met de bewoner is geweest, moet het binnentreden worden aangemerkt als binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Dat blijkt ook uit de Memorie van toelichting op het ontwerp dat resulteerde in de Awbi:
"Het gaat erom dat de toestemming van de bewoner een voor de ambtenaar kenbare uiting moet zijn van zijn vrijelijk genomen beslissing om de ambtenaar binnen te laten. Deze toestemming ontbreekt bij afwezigheid van de bewoner, wanneer de bewoner toestemming tot binnentreden weigert dan wel hij niet in de gelegenheid is zijn toestemming al dan niet te geven" (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), blz. 10).
13. Zo ook Vellinga-Schootstra in Vademecum Strafzaken [H.13]:
"Bij de Tweede Kamer is een voorstel tot wijziging van art. 12 Gr Pro.w. aanhangig (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 442). Daarin worden de woorden "tegen de wil van de bewoner" vervangen door "zonder toestemming van de bewoner". De Awbi en de Grondwet zitten daarmee weer op hetzelfde spoor. De huidige grondwettelijke formulering kan leiden tot onzekerheid over de rechtmatigheid van het binnentreden bij afwezigheid van de bewoner of bij gebreke aan een expliciete weigering door de bewoner. Door de wijziging wordt duidelijk dat er sprake moet zijn van een voor de ambtenaar kenbare uiting van een door de bewoner genomen vrijelijke beslissing, aldus de MvT (nr. 3, blz. 1/2)."
14. Ons geval ligt iets gecompliceerder, aangezien de bewoner (verzoeker) afwezig, maar een medeverdachte aanwezig was, zonder dat deze op het schreeuwen, kloppen en/of bellen reageerde. Mag men dan uit het niet afgesloten zijn van de voordeur afleiden dat toestemming tot binnentreden werd gegeven? Volgens Mevis bestaat daarover, met het inwerkingtreden van de Awbi, geen twijfel meer:
"Door de eis van (rechtsgeldige) toestemming en de voorwaarde dat daarnaar voorafgaand wordt gevraagd, wordt duidelijk dat er alleen met toestemming kan worden binnengetreden als degene die dit wenst te doen vooraf in contact is geweest met de bewoner. Daardoor komt een einde aan de discussie over de befaamde casus van de openstaande - of althans niet afgesloten - voor- dan wel achterdeur, al dan niet in een stedelijk gebied dan wel juist op het platteland gelegen. Als er voorafgaand aan het binnentreden geen contact met de bewoner te leggen is, kan die niet naar de toestemming worden gevraagd. Dan kan de toestemming ook niet aan degene die wil binnentreden blijken. Alsdan wordt niet met toestemming binnengetreden" (Melai, De Commentaar, aant. 12 bij art. 1 Awbi Pro, supplement 101, oktober 1996).
15. Iets anders is of het vooraf ontbreken van toestemming achteraf kan worden geheeld. Ik zou menen dat dit niet is uitgesloten, maar dat - in het licht van de strenge bepalingen in de Awbi - de achteraf gegeven toestemming slechts als een geldige kan worden beschouwd indien degene die om toestemming wordt gevraagd wordt ingelicht over de consequenties daarvan. Dat - bij voorbeeld - de toestemming van iemand voor wie de inval van de politie een welkome aanleiding is om de criminele onderneming waar een ander hem in betrokken heeft te beëindigen, de aanvankelijke onrechtmatigheid van het binnentreden niet zou kunnen opheffen, komt mij ongerijmd voor.
16. In dit verband heeft medeverdachte [betrokkene A] die door de verbalisanten toen ze eenmaal waren binnengetreden op de zolder bij de hennepkwekerij was aangetroffen verklaard:
"Ik weet dat ik fout zit. Het spel is uit en ik wil overal vrijwillig aan meewerken" (PL0130/98-003342, blz. 0.3).
(Een tekst waar menig verbalisant slechts van kan dromen, maar dit ter zijde.)
17. Zou een conclusie dat hieruit blijkt dat het onrechtmatig binnentreden wordt gebillijkt terecht, of juist te snel getrokken zijn? Wat zijn de eisen van `informed consent' hier? (verg. A. den Hartog, Art. 6 EVRM Pro: grenzen aan het streven de straf eerder op de daad te doen volgen (diss.), p. 169 e.v.; Mevis in De Commentaar, Awbi, art. 1, aant. 16)). Moet men vóór de toestemmingverlening de verdachte informeren over het cruciale ontbreken van bevoegdheid? Welke betekenis moet in dit verband aan de betrapping op heterdaad worden gegeven?
Zo Uw Raad hieraan toekomt is het iets dat onder ogen dient te worden gezien.
18. Zoals aangekondigd onder 5 richt ik mij nu op de vraag omtrent het feitelijk karakter van het pand. De bescherming die de Grondwet en de Awbi aan het huisrecht geven geldt slecht voor woningen. De Memorie van toelichting op de laatste wet bevat hieromtrent het volgende (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, blz. 20):
"Over het begrip woning valt het volgende op te merken. Het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning beschermt de huisvrede, dat wil zeggen het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf van een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is.()
In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding deze bescherming ook te doen uitstrekken tot met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden.
Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. J. Remmelink spreekt in dit verband van `bewoningswil' () Naar het oordeel van Remmelink ()is () niet vereist dat men in een ruimte langdurig verblijf houdt. `Wel kan uiteraard een heel korte tijd een indicatie zijn, dat de bewoningswil niet aanwezig was, en dat er ook feitelijk niet gewoond zal zijn.'()
Als vaststaand mag worden aangenomen, dat tijdelijke afwezigheid van de bewoner, bij voorbeeld wegens vakantie of opname in een ziekenhuis, er niet toe leidt dat de ruimte het karakter van woning verliest(1) (); de bewoningswil blijft dan, aldus Remmelink, blijkens het handhaven van het meubilair, bestaan.()
Voor de toepassing van de onderhavige wet dient () niet als woning te worden aangemerkt de rechtstreeks van buitenaf toegankelijke ruimte die uitsluitend wordt gebruikt voor de uitoefening van beroep of bedrijf en binnenshuis in verbinding staat met een voor bewoning gebruikt gedeelte van hetzelfde gebouw.()
(blz. 21) Bewoner is degene die de woning als zodanig gebruikt.() In beginsel is ieder lid van de huishouding als bewoner gerechtigd de toegang tot de woning aan derden te ontzeggen.()
Indien de bewoner bij zijn afwezigheid iemand op de woning laat passen, zal deze bevoegd moeten worden geacht namens de bewoner toestemming tot binnentreden te geven. Dit valt op te maken uit de clausule `of vanwege den rechthebbende' in art. 370 Wetboek Pro van Strafrecht."
19. Is in de thans aan de Hoge Raad voorgelegde zaak sprake van een woning?
20. Het hof heeft het volgende vastgesteld:
a) volgens een anonieme tipgever zou zich in de woning [a-straat 1] te [woonplaats] een hennepkwekerij bevinden en zou de woning niet worden bewoond en zouden de `kwekers' slechts af en toe in het pand aanwezig zijn;
b) het pand betrof een klein boerderijtje;
c) omstreeks 16:00 uur waren diverse gordijnen gesloten;
d) op het dak van de schuur bevond zich een uitgang, mogelijk een afzuiginstallatie;
e) op luid geschreeuw en kloppen op de deur en ramen en/of op aanbellen werd niet gereageerd.
21. Vervolgens overweegt het hof dat de verbalisanten er van mochten uitgaan dat genoemd pand niet werd bewoond, zodat niet sprake was van een woning.
22. Zo geformuleerd is niet beslissend wat de verbalisanten meenden omtrent het pand, maar of die mening objectief gerechtvaardigd was. Vergelijkbaar hiermee is het beoordelen of een verbalisant iemand terecht als verdachte heeft aangemerkt (en dus dwangmiddelen op hem mocht toepassen). Ook dan gaat het om een achteraf uitgesproken oordeel van de feitenrechter over het oordeel van de verbalisant. Dat oordeel wordt - voor zover het de feiten betreft - niet integraal, maar marginaal getoetst (zie Spronken, T&C Sv 3e, aant. 7 op art. 27). De vraag of het oordeel dat niet van een woning sprake is ook marginaal mag worden getoetst laat ik vooralsnog rusten.
23. Onbestreden is gebleven dat verzoeker op dat adres woonde (p-v van de appèlzitting, p. 2). In cassatie moet er dus van worden uitgegaan dat verzoeker in dat pand woonde. De dagvaarding is overigens ook op dat adres uitgebracht.
Vast staat dat de verbalisanten tussen het tijdstip van de melding en het daadwerkelijk optreden geruime tijd hebben gehad om bij de bevolkingsadministratie van de gemeente na te vragen of de tip op dit punt juist kon zijn. Hiervan blijkt niet. Navraag had hen geleerd dat verzoeker sinds 2 juli 1993 op dat adres stond ingeschreven.
Verbalisanten zagen op het dak van de schuur een afzuiginstallatie; zij zijn door de openstaande voordeur van de woning naar binnen gegaan.
Zij zijn in de woning via de vlisotrap naar de zolder gegaan, zoals blijkt uit het reeds aangehaalde politie-p-v.
Op 22 mei waren om 16.00 uur diverse gordijnen dicht. Welke, wordt niet vermeld. Blijkens de aan de pleitnota in hoger beroep gehechte fotokopieën van foto's, welke pleitnota op haar beurt weer aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is gehecht, bevinden zich drie ramen pal aan de kant van de straat.
Omtrent de verdere inrichting van het pand, met name of er meubilair in aanwezig was, leert het politie-pv ons niets. Dit, terwijl verbalisanten wel om het pand zijn heen gelopen en door ramen, waarvan de gordijnen niet gesloten waren, waarnemingen konden doen omtrent de aanwezigheid van meubilair. Door het hof is niet vastgesteld of de feitelijke bestemming van het pand afweek van wat het op het eerste gezicht leek en - ook volgens de foto's - lijkt: een woning (cf. HR 3 oktober 1995, NJ 1996, 219, HR 29 april 1997, NJ 1997, 665), en van wat verzoeker daaromtrent zegt: hij woont daar. Kortom: niet is vastgesteld dat niet sprake is van een `woning' in de zin van de Awbi, dat wil zeggen een ruimte waar zich daadwerkelijk privé-huiselijk leven afspeelt (HR 14 oktober 1997 NJ 1998, 243).
24. Gelet op
- de uiterlijke kenmerken van het pand;
- het ontbreken van enig gegeven dat aan het pand in werkelijkheid een andere bestemming was gegeven dan dat van woning;
- de omstandigheid dat tijdelijke afwezigheid van de bewoner op zichzelf er niet toe leidt dat een ruimte het karakter van woning verliest
(dit alles in het licht van de Memorie van toelichting),
komt het oordeel van het hof, inhoudende dat de verbalisanten mochten menen dat het pand niet werd bewoond, zodat niet sprake was van een woning en een machtiging tot binnentreden dus niet nodig was, mij onbegrijpelijk voor.
25. Met name acht ik de enkele, niet nader onderzochte, telefonisch gedane, bewering van een aan verbalisanten onbekende persoon dat een woning niet zou worden bewoond onvoldoende om de (grond)wettelijke bescherming van het huisrecht van de bewoner van dat pand te laten vervallen. De inperking van de ruime opsporingspraktijk inzake het binnentreden (doordat als criterium gold dat `niet tegen de wil' werd binnengetreden)(2), door het criterium `zonder toestemming' van de Grondwet en de Awbi zou gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt indien (1) een anonieme tip, (2) het overdag gesloten zijn van enkele gordijnen en (3) het ontbreken van `leven' op het moment van het politieoptreden, aan een pand dat er naar zijn uiterlijke verschijningsvorm als woning of mede als woning uitziet het karakter van woning zou kunnen ontnemen, en indien het oordeel van de op- en binnentredende opsporingsambtenaar daaromtrent bovendien marginaal wordt getoetst.
26. De ongenoegzaamheid van de verwerping van een verweer behoeft evenwel niet onder alle omstandigheden tot vernietiging van een aangevallen beslissing te leiden, met name niet indien de feitenrechter het verweer op een andere grond slechts had kunnen verwerpen (cf. HR 30 mei 2000, NJ 2000, 552; HR 13 juni 2000, NJ 2000, 553).
27. Die grond zou kunnen zijn (1) dringende noodzakelijkheid als bedoeld in art. 7 Awbi Pro, waarvan echter in casu niet is gebleken; dan wel (2) dat degene die door verbalisanten in de woning is aangetroffen en die door de verbalisanten mocht worden aangemerkt als iemand die namens de bewoner kon spreken, achteraf zijn toestemming voor het binnentreden heeft gegeven.
28. Zoals boven uiteengezet acht ik het in beginsel niet uitgesloten dat, ondanks het ontbreken van voorafgaande toestemming, het binnentreden rechtmatig is, nl. indien achteraf die toestemming alsnog wordt gegeven. Men kan niet volhouden dat hiermee de (grond) wettelijke regeling tot een dode letter wordt gemaakt, aangezien het achteraf geven van toestemming voor de toepassing van een dwangmiddel in het geldende strafrecht niet ongebruikelijk is. Ik wijs op de wettelijke regeling van het afnemen van de bloedproef bij een bewusteloze bestuurder, die achteraf om zijn toestemming moet worden gevraagd, bij weigering waarvan het bloedmonster wordt vernietigd (art. 163, negende lid, WVW 1994). Het gaat hier om een inbreuk op de grondwettelijk gewaarborgde onschendbaarheid van het lichaam. Zie ook HR 11 juni 1996, NJ 1996, 688.
29. Zoals boven aangegeven meen ik dat het achteraf geven van toestemming voor een inbreuk op het niet slechts (grond)wettelijk beschermde, maar in het algemeen voor de samenlevingsgenoten cruciale huisrecht niet `en passant' mag, maar `informed' moet geschieden. In ieder geval moet expliciet blijken dat juist daarvoor toestemming is gegeven. Daarvan blijkt in het onderhavige geval niet.
30. Dit betekent dat het arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen omdat nader onderzoek zal moeten worden verricht.
31. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het lijkt mij (NJ) aannemelijk dat dit ook geldt voor afwezigheid wegens werkzaamheden elders of wegens verblijf in een tweede woning.
Zie ook HR 22 september 1987, NJ 1988, 286 rov. 5; HR 4 januari 1972, NJ 1972, 121; P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? diss. Nijmegen 1989, blz. 9-13, over het punt dat een pand ook zonder feitelijke bewoning nog geruime tijd als woning moet worden aangemerkt.
2 Hetgeen werd geïnterpreteerd als `niet tegen de verklaarde wil', d.w.z. dat men uitdrukkelijk toestemming moest weigeren, anders was het niet tegen de wil. Zie in dit verband HR 25 oktober 1977, NJ 1978, 137.