Conclusie
Rolnummer C99/033
mr. De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 17 november 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans eiser tot cassatie [eiser], die van 1960 tot 1 oktober 1993 apotheekhoudend huisarts in [plaats A] is geweest, thans verweerster in cassatie [verweerster], die zich op 1 juni 1990 in [plaats A] als apotheker heeft gevestigd, uit ongerechtvaardigde verrijking aangesproken wegens de overgang van (het klantenbestand van) zijn doktersapotheek naar de apotheek van [verweerster]. Deze overgang vond "automatisch" plaats toen [eiser] zijn huisartsenpraktijk op 63-jarige leeftijd vrijwillig neerlegde: [eiser] kon immers niet zijn doktersapotheek - tegen betaling van goodwill - aan de hem opvolgende huisarts overdragen nu deze laatste, zoals in confesso is, geen vergunning voor het houden van een apotheek als vereist door de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening kon verkrijgen doordat [verweerster] zich inmiddels in [plaats A] als apotheker had gevestigd.
[Eiser] heeft zich in dit verband beroepen op Uw arrest van 15 maart 1996 in de zaak Van der Tuuk Adriani/Batelaan (NJ 1997, 3, m.nt. Schrage). In die zaak ging het om een overgang van een doktersapotheek doordat aan de arts, op een daartoe strekkend verzoek van de apotheker, diens vergunning om een apotheek te houden werd ontnomen, een overgang waarvoor de zgn. BACO-overeenkomst (waarover hierna meer) voorzag in een goodwill-vergoeding. Uw Raad oordeelde in die zaak met betrekking tot de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking van de huisarts dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat geen enkele redelijke grond aanwezig was waarom de apotheker de geneesmiddelenvoorziening kosteloos van de huisarts zou kunnen overnemen.
Het onderhavige geding heeft zich toegespitst op de vraag of deze zaak al dan niet zo wezenlijk verschilt van het zojuist genoemde geval (door het Hof in deze zaak aangeduid als "het Drentse geval") dat de twee zaken niet hetzelfde kunnen worden beoordeeld. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord; het bekrachtigde het vonnis van de Rechtbank waarin de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking werd afgewezen. Daarbij is voor het Hof doorslaggevend geweest dat de BACO-overeenkomst met zijn voorziening in een vergoeding van goodwill naar 's Hofs oordeel uitsluitend ziet op gevallen van overgang van een doktersapotheek van artsen die na die overgang hun artsenpraktijk voortzetten en derhalve niet op een geval als het onderhavige waarin de huisarts zijn praktijk vrijwillig beëindigt in het zicht van beëindiging van de praktijk vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook de Rechtbank kwam reeds tot die slotsom. Het middel komt tegen 's Hofs arrest op met een reeks van klachten die in totaal 10 pagina's beslaan en die bovendien op meeslepende wijze schriftelijk zijn toegelicht. Voordat ik de zaak zelf nader bespreek, geef ik een korte schets van de wettelijke regels inzake de geneesmiddelenverstrekking zoals neergelegd in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en van de BACO-overeenkomst, terwijl ik tevens nader inga op Uw hiervoor genoemde arrest van 15 maart 1996.
De Wet op de geneesmiddelenvoorziening en de BACO-overeenkomst
2. Mijn oud-ambtgenoot Koopmans heeft in zijn conclusie voor Uw meergenoemde arrest een korte schets gegeven van de wettelijke regels inzake de geneesmiddelenvoorziening zoals opgenomen in de op 1 oktober 1963 in werking getreden Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (Wet van 28 juli 1958, Stb. 408), verder te noemen: de WG. Ik maak hier nog de volgende opmerkingen.
De WG verving de Wet van 1 juni 1865, regelende de uitoefening der artsenijbereidkunst (Stb. 61). In de oude wet werden in art. 1 tot Pro de uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd verklaard apothekers en die geneeskundigen aan wie dit was toegestaan; art. 9 van Pro de Wet van 1 juni 1865 regelende de uitoefening der geneeskunst (Stb. 60) bepaalde dat de geneeskundigen die zich vestigen in plaatsen in welke geen apotheek is gevestigd, de bevoegdheid hebben, zolang zij daar gevestigd blijven, tot het afleveren van geneesmiddelen in die plaats en in andere plaatsen in welke geen apotheker is gevestigd.
In de memorie van toelichting bij de WG wordt aangetekend dat een nieuwe wettelijke regeling noodzakelijk was geworden omdat het instituut van de apotheekhoudende arts door de extensieve interpretatie van art. 9 voornoemd Pro, dat was bedoeld als uitzondering op het beginsel dat de geneesmiddelenverstrekking door de apotheker dient te geschieden, een grotere omvang had gekregen dan uit het oogpunt van het belang van de geneesmiddelenvoorziening wenselijk werd geoordeeld. Daarbij wordt opgemerkt dat er goede redenen bestaan voor een uitdrukkelijke scheiding van de beroepen van apotheker en arts. Elk van beide beroepen eist voor de goede uitoefening "de volle mens"; het is praktisch niet goed mogelijk dat een geneeskundige wiens arbeid grotendeels buitenshuis ligt, tevens een apotheek drijft en toezicht houdt op ondergeschikt personeel in zijn apotheek. (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1951-1952, 2479, nr. 3, p. 1, en p. 7.) Hoewel aldus het "primaat" van de apotheker wordt vooropgesteld, is onderkend dat de destijds bestaande reden voor het aanvaarden van een uitzondering op het beginsel van de scheiding van de beroepen van apotheker en arts, nog steeds aanwezig is aangezien op tal van plaatsen geen bestaansmogelijkheid is voor zowel een (huis)arts als een apotheker en aangezien bij het vasthouden aan een strikte scheiding de bevolking voor het doen gereedmaken van door artsen voorgeschreven recepten het bezwaar van te grote afstanden zou ondervinden. (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1951-1952, 2479, nr. 3, p. 7.) In de WG is dan ook het instituut van de apotheekhoudende arts gehandhaafd.
Art. 6 lid 1 WG Pro bepaalt dat een geneeskundige die zich vestigt in een gemeente waarin geen apotheek is gevestigd terwijl in de aangrenzende gemeenten ook geen apotheek is gevestigd (een zgn. C-gemeente), ten behoeve van zijn eigen patiënten bevoegd is tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst. Aan de arts die vóór de inwerkingtreding van de WG reeds bevoegd was, komt ook een wettelijke bevoegdheid tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst toe; ingevolge de overgangsbepaling van art. 34 WG Pro wordt zijn bevoegdheid geëerbiedigd zolang hij in dezelfde gemeente als geneeskundige gevestigd blijft. De apotheekhoudende (huis)artsen die o.g.v. art. 34 hun Pro bevoegdheid behouden worden ook "oude rechters" genoemd. Eiser tot cassatie [eiser] is zo'n oude rechter. Voor deze oude rechters geldt dat de wettelijke bevoegdheid tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst blijft bestaan onverschillig of zich in zijn gemeente een apotheker vestigt. Deze vestiging heeft wel invloed op de vermogenspositie van de arts; de opvolger van de huisarts komt geen wettelijke bevoegdheid meer toe omdat niet meer is voldaan aan het vereiste van "afwezigheid van een apotheker"; de huisarts zal derhalve van zijn opvolger geen goodwill voor zijn apotheek kunnen bedingen. Dat was evenwel ook reeds zo onder vigeur van de hiervoor genoemde wetten van 1865. (Ik laat hierbij buiten beschouwing dat wellicht door de opvolger nog een vergunning kan worden verkregen op de voet van het hierna te bespreken art. 6 lid 4 WG Pro.)
De WG kent ook zgn. A-gemeenten (een gemeente waarin een apotheker is gevestigd) en B-gemeenten (en gemeente die grenst aan een gemeente waarin een apotheker is gevestigd); in deze gemeenten kan door de Commissies voor de Gebiedsaanwijzing, ingevolge art. 28 WG Pro per provincie ingesteld, in het belang van de geneesmiddelenvoorziening aan de arts op de voet van art. 6 lid 4 een Pro vergunning worden verleend tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst; voor onbepaalde tijd verleende vergunningen kunnen worden ingetrokken. (Zie Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht (Moss), Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, aant. 1 en 4 bij art. 6.) In de Drentse zaak had de huisarts zo'n "aantastbare" vergunning.
Bovendien is in art. 7 WG Pro aan de Minister de bevoegdheid verleend om gemeenten "apotheekrijp" te verklaren. Deze apotheekrijpverklaring heeft geen gevolg voor de bevoegdheid van de reeds gevestigde apotheekhoudende huisarts voorzover deze zijn bevoegdheid aan de wet ontleent en hij daarvan gebruik blijft maken. De apotheekrijpverklaring heeft wel weer invloed op de vermogenspositie van deze apotheekhoudend huisarts; ingeval zich na de apotheekrijpverklaring een apotheker in het betrokken gebied vestigt, zal de huisarts zijn apotheek niet meer aan een opvolger kunnen overdragen, de vergunning van art. 6 lid 4 WG Pro weer buiten beschouwing gelaten. Ontleent de arts zijn bevoegdheid aan een vergunning dan kan deze worden ingetrokken. De arts die zich na de apotheekrijpverklaring (maar vóór de vestiging van een apotheker) vestigt in een apotheekrijp verklaard gebied, verliest zijn bevoegdheid zodra zich in het gebied een apotheker vestigt.
3. Met name in verband met het door de WG ingevoerde stelsel van apotheekrijpverklaringen en de vergunningverleningen is tijdens de parlementaire behandeling het verlies van goodwill door de arts aan de orde geweest. Zie het VV (Tweede kamer, zitting 1953-1954, 2479, nr. 5, p. 5) en de MvA (Tweede Kamer, zitting 1955-1956, nr. 6, p. 9), waarin werd opgemerkt dat het niet op de weg van de wetgever ligt, overigens gewenste, regelingen achterwege te laten teneinde de goodwill te beschermen van de apotheekhoudende arts die de goodwill van het apothekersgedeelte van zijn praktijk na een apotheekrijpverklaring niet meer zal kunnen verkopen. Bij latere wijzigingen van de WG bleef dit regeringsstandpunt ongewijzigd. Daarbij is kennelijk in aanmerking genomen dat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Geneeskunst (de KNMG) en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (de KNMP) in onderling overleg tot afspraken waren gekomen over door apothekers te betalen vergoedingen van de schade die bepaalde apotheekhoudende artsen zouden kunnen gaan lijden als gevolg van de invoering van de WG (zie de door mijn oud-ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie vermelde vindplaatsen).
Die afspraken zijn neergelegd in de zgn. BACO-overeenkomst (genoemd naar de in die overeenkomst ingestelde gemeenschappelijke bemiddelings- en adviescommissie), in 1968 gesloten tussen de KNMG en de KNMP. In de toelichting op deze BACO-overeenkomst (in dit geding overgelegd bij conclusie van antwoord) wordt vermeld dat tot het voeren van die besprekingen reeds was besloten ten tijde van de totstandkoming van de WG toen de KNMP zich bereid verklaarde te bezien in hoeverre door de apothekers zou kunnen worden tegemoetgekomen aan kapitaalverlies van apotheekhoudende artsen als gevolg van de invoering van de WG. Door de overeenkomst wordt aan de leden van de beide Maatschappijen geen afdwingbare verplichtingen opgelegd, aldus expliciet de toelichting op art. 1 t/m 5. De KNMG en de KNMP verbonden zich hun leden te bewegen de apotheek over te dragen/over te nemen tegen de prijzen als in de overeenkomst aangegeven; art. 8 geeft Pro richtlijnen ter bepaling van die prijs, het zgn. "BACO-tarief". In art. 9 is Pro bepaald in welke gevallen vergoedingen gelden voor de overname door c.q. overgang van een doktersapotheek aan een apotheker; het gaat daarbij om vrijwillige overdracht en om weigering van de vergunning bedoeld in art. 6 WG Pro alsmede om de overgang van na de apotheekrijpverklaring gevestigde doktersapotheken. Weigert de arts desverzocht zijn apotheek tegen het BACO-tarief over te dragen, dan gelden bij latere overdracht de lagere tarieven van art. 11 volgens Pro een glijdende schaal van 75 % na één jaar tot 0 % na zeven jaar; deze regeling wordt aangeduid als de "BACO-klok".
De BACO-overeenkomst is - naar ik heb begrepen - per 1 oktober 1996 door de KNMP eenzijdig opgezegd (de BACO-overeenkomst voorzag in een eenzijdige opzegging) naar aanleiding van Uw meergenoemde arrest van 15 maart 1996, waarin deze overeenkomst zo'n cruciale rol speelde "ten nadele" van de apotheker.
Het arrest van 15 maart 1996 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan)
4. Zoals gezegd, heeft de rechtsstrijd in het onderhavige geding zich met name toegespitst op de vraag of dit geding wezenlijk verschilde van de zaak Van der Tuuk Adriani/Batelaan waarin Uw Raad arrest wees op 15 maart 1996. Deze zaak betrof een geval waarin een apotheekhoudend huisarts die op grond van een vergunning bevoegd was tot het houden van een apotheek, zijn doktersapotheek moest staken omdat zijn vergunning werd ingetrokken na een daartoe strekkend verzoek van de apotheker die zich na de huisarts in het verzorgingsgebied van de arts had gevestigd. De apotheker had de huisarts voordien tevergeefs verzocht zijn doktersapotheek tegen 125 % van het BACO-tarief aan haar over te dragen. De huisarts verzette zich tegen de intrekking van zijn vergunning; de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State stelde hem in het ongelijk. Vervolgens sprak de huisarts de apotheker in rechte aan uit ongerechtvaardigde verrijking. In cassatie werd niet bestreden het door het Hof in die zaak aanvaarde uitgangspunt dat enerzijds de huisarts was verarmd door het wegvallen van de inkomsten uit zijn doktersapotheek en anderzijds de apotheker was verrijkt doordat de verstrekking van geneesmiddelen aan patiënten van de arts op hem was overgegaan en hij daartoe inkomsten had verworven.
De vraag of de vordering voor toewijzing vatbaar was moest worden beoordeeld naar het oude BW waarin niet was voorzien in een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking; het bestaan van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking buiten de wel in de wet geregelde specifieke gevallen was wel aanvaard door Uw Raad in zijn arrest Quint/te Poel voorzover passend in het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen (HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548, m.nt. DJV). Deze laatste beperking geldt niet voor de onderhavige zaak nu deze gezien art. 190 Overgangswet Pro moet worden beoordeeld naar huidig recht dat met art. 6:212 wel Pro een algemene verrijkingsactie kent: de overgang vond immers in 1993 plaats. Het onder ogen zien van de vraag of toekenning van de vordering past in het stelsel van de wet heeft overigens ook voor het huidige recht betekenis en wel in het kader van de beantwoording van de vraag of de verrijking in ons rechtsstelsel ongerechtvaardigd is. Zie Hijma in zijn noot onder Uw arrest in Ars Aequi 46 (1997) 2, p. 102 e.v..
In zijn arrest kwam Uw Raad tot de slotsom dat het Hof in dit verband terecht betekenis had toegekend aan publiekrechtelijke wetgeving waarbij een vergoeding wordt toegekend voor schade ontstaan door in die wetgeving voorziene en in het algemeen belang nodig geachte overheidsbesluiten, in het bijzonder aan die wetgeving waarbij de schade die het gevolg is van onttrekking van een vergunning, ten laste wordt gebracht van andere ondernemers die door het uitvallen van de concurrent die zijn vergunning verloor, meer mogelijkheden krijgen tot het maken van winst en daardoor derhalve gebaat zijn.
Uw Raad oordeelde dat het ontbreken van een vergoedingsregeling in de WG geen afbreuk kan doen aan 's Hofs slotsom dat de vordering van de huisarts past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. Onder verwijzing naar de conclusie van de A-G overwoog Uw Raad in dat verband dat immers het ontbreken van een vergoedingsregeling in de WG wordt verklaard door het feit dat de wetgever het niet op zijn weg vond liggen een dergelijke regeling op te nemen in een wet die beoogt de kwaliteit van de geneesmiddelenvoorziening te waarborgen en dat regering en parlement daarbij in aanmerking hebben genomen dat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers in onderling overleg tot afspraken zijn gekomen over de door apothekers te betalen vergoedingen.
Uw Raad verwierp het beroep van de apotheker dat de arts bij het aanvragen en verkrijgen van de vergunning reeds rekening ermee diende te houden dat zijn vergunning weer ingetrokken zou kunnen worden en dat een dergelijke ontwikkeling dan ook tot het voorzienbare maatschappelijke risico van de apotheekhoudende huisarts behoort. In dat verband overwoog Uw Raad dat de voorzienbaarheid van de mogelijkheid van intrekking van de vergunning niet betekent dat de arts er ook rekening mee diende te houden dat hij in dat geval verstoken zou blijven van een vergoeding, te betalen door de apotheker die in zijn plaats in de geneesmiddelenvoorziening zou gaan voorzien. Juist omdat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers een zodanige vergoeding redelijk hebben geacht, zoals blijkt uit de totstandkoming van de BACO-overeenkomst, kan niet worden gezegd dat intrekking van de vergunning een maatschappelijk risico oplevert waarvan de aard meebrengt dat de huisarts dit zelf heeft te dragen. Aldus Uw Raad, die vervolgens concludeerde dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat geen enkele redelijke grond aanwezig was waarom de apotheker de geneesmiddelenvoorziening kosteloos van de huisarts zou kunnen overnemen. Daarbij nam Uw Raad in aanmerking dat de apotheker zich op eigen initiatief in het verzorgingsgebied van de huisarts had gevestigd en door een daartoe strekkend verzoek had bewerkstelligd dat aan de arts diens vergunning om een apotheek te houden werd ontnomen, alsmede dat blijkens de totstandkoming van de BACO-overeenkomst niet alleen de beroepsorganisatie van de artsen maar ook die van de apothekers een door de apotheker in gevallen als het onderhavige te betalen vergoeding redelijk oordeelden. Aldus is de in de beroepsgroepen levende overtuiging zoals deze tot uitdrukking was gebracht in de BACO-overeenkomst, van cruciaal belang gebleken bij de beantwoording van de vraag of de verrijking naar juridische maatstaven als ongerechtvaardigd kon worden gekwalificeerd. Zie in deze zin ook Hijma in zijn hiervoor genoemde annotatie. Zie voorts Vranken, "De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht", NJB 18 sept. 1998, afl. 33, p. 1495 e.v.. Zie verder nog Schoordijk, "Een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wegens het profiteren door apotheker van intrekking vergunning apotheekhoudend arts", NTBR 1996/10, p. 247 e.v.; Van Gorkum-Meeuwsen, "Profiteren wegvallen Concurrentie door intrekking vergunning: ongegronde verrijking?", BB 24 mei 1996/nr. 11, p. 89 e.v.: Engelhard en Van Maanen, "De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking; géén billijkheidsactie! Het hek moet weer op de dam...", NTBR 1998/9, p. 309 e.v.; Nieskens-Isphording, "Een analyse van zes jaar ongerechtvaardigde verrijking", RM Themis 1998/4, p. 98 e.v..
De Advocaat-Generaal Koopmans was in zijn conclusie "na enige aarzeling" tot de slotsom gekomen dat "de verhouding tussen de arts en de apotheker inderdaad beoordeeld dient te worden in termen van ongerechtvaardigde verrijking, nu ons rechtsstelsel aan de overgang van goodwill en klantenkring financiële consequenties is gaan verbinden en nu de professionele organisaties er, blijkens de BACO-overeenkomst, van zijn uitgegaan dat zulks ook het geval moet zijn bij de overgang, vrijwillig of onvrijwillig, van de klandizie van een doktersapotheek naar een professionele apotheker." Schoordijk (l.c.) merkt terecht op dat in de medische wereld steeds meer de tendens aanwijsbaar is om goodwill-vergoedingen af te schaffen. Sprekend voorbeeld is de afschaffing per 1 januari 1987 van de goodwill-vergoeding voor de overgang van een huisartsenpraktijk; daarbij zij evenwel bedacht dat in verband daarmee een regeling is getroffen (een goodwill-fonds) voor de "zittende" huisartsen die zelf nog wel goodwill hadden betaald en voor wie de te verwerven goodwill-vergoeding bij de praktijkbeëindiging een pensioenvoorziening vertegenwoordigde.
De feiten en het verloop van het geding
5. In de onderhavige zaak staat tussen partijen het volgende vast:
i) [Eiser] heeft van 1960 tot 1 oktober 1993 te [plaats A] een huisartspraktijk annex doktersapotheek uitgeoefend.
ii) Op 1 juni 1990 heeft [verweerster] zich als gewone apotheker in [plaats A] gevestigd. De apotheek wordt gevoerd onder de naam "[..]". Voordien was in de gemeente [plaats A]/[plaats B] geen gewone apotheek gevestigd. De geneesmiddelenverstrekking werd verzorgd door [eiser] en drie andere, in de gemeente gevestigde, apotheekhoudende huisartsen.
iii) [Verweerster] is met de apotheekhoudende huisartsen in overleg getreden omtrent de overname van hun doktersapotheek voordat zij zich zelf in [plaats A] als apotheker vestigde. De huisartsen [betrokkene A] en [betrokkene B], die beiden ná de inwerkingtreding van de WG een vergunning hadden gekregen voor het houden van een doktersapotheek, zijn ingegaan op het aanbod van [verweerster] tot overname van hun apotheek. Huisarts [betrokkene C], die evenals [eiser] reeds vóór de invoering van de WG een doktersapotheek voerde en derhalve evenals [eiser] een "oude rechter" was, heeft pas eind 1990 met een overname ingestemd. [Eiser] heeft geweigerd in te gaan op het voorstel van [verweerster] tot overname.
iv) In 1992 en 1993 heeft [eiser] aan [verweerster] aangeboden de doktersapotheek over te nemen tegen betaling van een vergoeding. [Verweerster] heeft dit aanbod geweigerd.
v) Op 1 oktober 1993 heeft [eiser] op 63-jarige leeftijd zijn huisartsenpraktijk overgedragen aan een opvolger. Door de beëindiging van zijn huisartsenpraktijk verloor hij zijn bevoegdheid om een doktersapotheek uit te oefenen. De opvolger van [eiser] oefent geen apotheek meer uit; hij kwam niet in aanmerking voor een vergunning voor het houden van een doktersapotheek. De apotheek van [eiser] is dan ook gesloten.
6. In dit geding vordert [eiser] van [verweerster] een vergoeding van f 91.662,09, vermeerderd met wettelijke rente, daartoe stellende dat [verweerster] door de kosteloze overgang van het patiëntenbestand van zijn doktersapotheek naar de apotheek van [verweerster] ongerechtvaardigd is verrijkt.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij erkende dat zij door de beëindiging van de doktersapotheek is verrijkt. Zij betoogde evenwel dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd was nu de beëindiging van de doktersapotheek een gevolg was van [eisers] eigen besluit zijn huisartsenpraktijk neer te leggen.
7. In haar vonnis van 11 december 1996 heeft de Rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen, daarbij overwegende dat noch uit het stelsel van de WG noch uit enige andere regeling voortvloeit dat een huisarts in een geval als het onderhavige aanspraak kan maken op een goodwill-vergoeding voor de doktersapotheek en dat ook de BACO-overeenkomst niet is geschreven voor gevallen als het onderhavige. In dat verband overwoog zij dat Uw arrest van 15 maart 1996 zag op een ander geval nu het daar ging om een door de apotheker bewerkstelligde overgang van een doktersapotheek als bedoeld in de BACO-overeenkomst, terwijl de huisarts zijn eigen praktijk daarna nog geruime tijd voortzette.
8. In hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daarbij ging het Hof er veronderstellenderwijs vanuit dat [eiser] inderdaad, zoals hij stelt, is verarmd doordat hij bij de beëindiging van zijn huisartsenpraktijk de waarde die de doktersapotheek destijds vertegenwoordigde (goodwill) niet tegen vergoeding heeft kunnen overdragen aan de inmiddels ter plaatse gevestigde apotheker [verweerster], de enige aan wie hij - gezien de WG - de apotheek had kunnen overdragen, en dat [verweerster] is verrijkt door de kosteloze overgang van (de klandizie van) de doktersapotheek naar haar apotheek. Met de Rechtbank kwam het Hof vervolgens tot de slotsom dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd was. Het Hof baseerde deze conclusie op een aantal overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat:
i) [Eiser] heeft ter adstructie van zijn stelling dat de - veronderstelde - verrijking van [verweerster] ongerechtvaardigd was slechts betoogd dat deze verrijking evenzeer ongerechtvaardigd was en ten koste van de huisarts is ontstaan als in het geval dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996, NJ 1997, 3 (het Drentse geval); het Drentse geval verschilt evenwel zozeer van het onderhavige dat het onderhavige geval anders moet worden beoordeeld;
ii) Het Drentse geval wordt daardoor gekenmerkt dat in die zaak de huisarts, die krachtens (voor intrekking vatbare) vergunning bevoegd was tot het houden van een apotheek, tot het neerleggen van zijn dokstersapotheek werd gedwongen doordat zijn vergunning werd ingetrokken op instigatie van de apotheker, terwijl hij zijn huisartsenpraktijk voortzette;
iii) De BACO-overeenkomst voorzag nu juist voor een dergelijk geval in een door de apotheker aan de huisarts te betalen vergoeding;
iv) Omdat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers (naar blijkt uit het bestaan van de BACO-overeenkomst, onverschillig of deze inmiddels nog gold) ervan uitgingen dat de overgang van de (klandizie) van een doktersapotheek naar een apotheker in een geval als het Drentse diende mee te brengen dat de apotheker daarvoor een zekere vergoeding zou betalen, moest de kosteloze overgang van de (klandizie van de) doktersapotheek naar de apotheker in dat geval als ongerechtvaardigde verrijking worden gekwalificeerd;
v) Het onderhavige geval wordt evenwel daardoor gekenmerkt dat de huisarts, die op grond van de wet tot het houden van een apotheek bevoegd was zolang hij de huisartsenpraktijk bleef uitoefenen, vrijwillig op 63-jarige leeftijd zijn huisartsenpraktijk heeft neergelegd waardoor hij zijn bevoegdheid tot het houden van een apotheek verloor; de overgang van de (klandizie van de) huisartsenapotheek naar de apotheker die zich inmiddels in het verzorgingsgebied van de huisarts had gevestigd, vond daardoor twee jaar eerder plaats dan anders het geval zou zijn geweest;
vi) De BACO-overeenkomst voorziet nu juist niet in een vergoeding in een dergelijk geval; uit de tekst van deze overeenkomst, gelet op de daarbij behorende toelichting, blijkt immers dat deze overeenkomst alleen ziet op gevallen van (vrijwillige of onvrijwillige) overgang van de doktersapotheek van huisartsen die na die overgang hun huisartsenpraktijk voortzetten;
vii) Het bestaan van de BACO-overeenkomst levert derhalve voor het onderhavige geval geen grond op voor de stelling dat de verrijking ongerechtvaardigd was; [eiser] moest van meet af aan, althans vanaf de invoering van de WG, rekening houden met de mogelijkheid dat hij bij het vrijwillig beëindigen van zijn huisartsenpraktijk verstoken zou blijven van een vergoeding voor de overgang van zijn apotheek;
viii) De Rechtbank overwoog terecht dat de BACO-overeenkomst niet voor gevallen als het onderhavige is geschreven; in hoger beroep betoogt [eiser] wel dat dit niet juist is, maar hij stelt niet, althans niet voldoende duidelijk, dat de BACO-overeenkomst ook betrekking heeft op het geval waarin de overgang zijn oorzaak vindt in het neerleggen van de huisartsenpraktijk in verband met pensionering; daarom is het bewijsaanbod van [eiser] inzake de BACO-overeenkomst te vaag en moet dit worden gepasseerd;
viv) Bij gebrek aan verdere relevante stellingen moet de conclusie dan ook zijn dat de - veronderstelde - verrijking van [verweerster] niet ongerechtvaardigd was en dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen; [eiser] stelt geen feiten die tot een ander oordeel zouden dienen te leiden; aan zijn bewijsaanbod moet dan ook voor het overige worden voorbijgegaan.
9. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna beide partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
10. Het middel bevat - zoals gezegd - een reeks van klachten die in totaal 10 pagina's beslaan. Niet wordt bestreden 's Hofs constatering dat [eiser] ter adstructie van zijn vordering uitsluitend heeft betoogd dat de verrijking van de apotheker evenzeer ongerechtvaardigd was als in het geval dat heeft geleid tot Uw arrest van 15 maart 1996 (het Drentse geval) en dat verder geen relevante stellingen zijn aangevoerd. De klachten richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het onderhavige geval zozeer verschilt van het Drentse geval dat in casu de kosteloze overgang van (de klandizie van de) doktersapotheek niet ongerechtvaardigd was, een oordeel dat daarop was gebaseerd dat de BACO-overeenkomst niet voorziet in een vergoeding in gevallen als het onderhavige (overgang van een doktersapotheek in verband met pensioen van de huisarts) en juist wel in gevallen als het Drentse geval (overgang ondanks voortzetting van de huisartsenpraktijk). Geklaagd wordt over 's Hofs uitleg van de BACO-overeenkomst en over 's Hofs passering van het bewijsaanbod van [eiser].
11. Middelonderdeel I komt op tegen 's Hofs overweging (rechtsoverweging 4.6 en 4.8) dat het Drentse geval zich met name daardoor onderscheidt van het onderhavige geval (een onderscheid dat meebrengt dat beide gevallen in verschillende zin moeten worden beoordeeld) dat in het Drentse geval niet blijkt dat de pensioendatum van de huisarts aanstaande was of dat de huisarts om enige andere reden binnen enkele jaren de dokterspraktijk zou hebben moeten beëindigen zodat moet worden aangenomen dat de doktersapotheek in het Drentse geval niet binnen enkele jaren na het tijdstip waarop de doktersapotheek door intrekking van de vergunning feitelijk werd beëindigd, toch zou zijn beëindigd indien de vergunning niet zou zijn vervallen. Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid nu - aldus dit middelonderdeel - noch uit de gedingstukken in de onderhavige zaak noch uit Uw arrest van 15 maart 1996 zoals gepubliceerd in de NJ blijkt dat niet ook in het Drentse geval een beëindiging van de doktersapotheek vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of om enige andere reden aanstaande was.
12. Deze klacht faalt. Bij het beschrijven van de feiten en aspecten die de Drentse zaak kenmerkten heeft het Hof zich - vanzelfsprekend - gericht op de aspecten die in die zaak hebben geleid tot het oordeel dat sprake was van ongerechtvaardigde verrijking. Uit Uw overwegingen heeft het Hof afgeleid en kon het Hof ook afleiden dat in de Drentse zaak niet aan de orde is gekomen of de huisartsenpraktijk op afzienbare tijd zou zijn beëindigd indien de vergunning niet zou zijn ingetrokken: daaruit heeft het Hof afgeleid en ook kunnen afleiden dat het Drentse geval zoals door Uw Raad beoordeeld daardoor werd gekenmerkt dat de huisarts werd gedwongen zijn apotheek te sluiten omdat zijn vergunning werd ingetrokken zodat de overgang van de doktersapotheek naar de apotheker in zoverre ook geheel kon worden toegeschreven aan de intrekking van de vergunning, een geval waarvoor de BACO-overeenkomst in een vergoeding voorzag. Daarbij komt dat uit 's Hofs arrest blijkt dat het Hof niet zozeer de omstandigheid dat [eiser] binnen afzienbare tijd wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar zijn huisartsenpraktijk toch had moeten neerleggen als significant verschil heeft aangemerkt als wel de omstandigheid dat [eiser] de bevoegdheid tot geneesmiddelenverstrekking verloor omdat hij (in verband met het naderen van de 65-jarige leeftijd) zijn huisartsenpraktijk neerlegde, een geval waarvoor de BACO-overeenkomst in 's Hofs door middelonderdeel IV tevergeefs bestreden visie niet in een vergoeding voorzag. Aldus beschouwd is van de door het middel bedoelde onbegrijpelijkheid geen sprake.
13. Middelonderdeel II mist feitelijke grondslag. Het gaat ten onrechte uit van de veronderstelling dat het Hof in rechtsoverweging 4.7 met zijn overweging dat "niet is gesteld dat uiterlijk na afloop van die twee jaren (bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd; DVL) de waarde van de doktersapotheek evenzeer voor [eiser] verloren zou zijn gegaan", heeft bedoeld aan te geven dat [eiser] niet heeft gesteld dat de waarde (de goodwill) van de doktersapotheek verloren is gegaan doordat [verweerster] zich in zijn verzorgingsgebied als apotheker had gevestigd. (Door de vestiging van [verweerster] als apotheker kon [eiser] bij het neerleggen van zijn huisartsenpraktijk zijn doktersapotheek niet aan zijn opvolger overdragen omdat deze, naar tussen partijen in confesso is, geen vergunning voor het houden van een doktersapotheek meer kon krijgen nu [verweerster] zich ter plaatse als apotheker had gevestigd.) Het Hof heeft met zijn gewraakte overweging slechts willen aangeven dat niet is gesteld dat de waarde van de doktersapotheek voor [eiser], gegeven het feit dat [verweerster] zich inmiddels in zijn verzorgingsgebied als apotheker had gevestigd, niet evenzeer, zij het twee jaar later, verloren zou zijn gegaan ingeval hij zijn dokterspraktijk niet op 63-jarige doch op 65-jarige leeftijd zou hebben neergelegd.
14. Middelonderdeel III komt op tegen rechtsoverweging 4.9 van 's Hofs arrest waarin het Hof overweegt dat de WG van 1958 dateert en is ingevoerd in 1963 en dat [eiser], huisarts te [plaats A] sinds 1960, dus van meet af aan, althans vanaf 1963, rekening moest houden met de mogelijkheid dat zich te [plaats A] een apotheker zou vestigen en dat na zodanige vestiging [eisers] geneesmiddelenvoorziening op enig tijdstip en in elk geval bij het neerleggen van zijn huisartsenpraktijk goeddeels naar die apotheker zou overgaan en dat in de omstandigheden van het onderhavige geval [eiser] ook rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij bij zodanige overgang verstoken zou blijven van een vergoeding te betalen door de apotheker.
Geklaagd wordt over verboden aanvulling van feitelijke gronden en over een "verrassingsbeslissing" nu van het debat in feitelijke instanties op geen enkele wijze deel heeft uitgemaakt - aldus het middel - de vraag of [eiser] wegens de totstandkoming en invoering van de WG rekening moest houden met overgang van zijn doktersapotheek en met de mogelijkheid dat hij daarbij verstoken zou blijven van een vergoeding. Voorts wordt geklaagd dat het Hof niet in het midden had mogen laten of [eiser] van de aanvang af of pas vanaf 1963 rekening had moeten houden met een kosteloze overgang en in welk opzicht [eiser] met een zodanige overgang rekening had moeten houden. Verder strekt dit middelonderdeel ten betoge (ik vat de reeks van klachten kort samen) dat rechtens onjuist is 's Hofs oordeel dat [eiser] "in de omstandigheden van het onderhavige geval" rekening diende te houden met de mogelijkheid dat hij bij overgang van zijn apotheek verstoken zou blijven van een vergoeding omdat geen rechtens relevant verschil bestaat tussen het onderhavige geval en het Drentse geval waarin juist geen sprake was van een zodanig rekening moeten houden. Het Hof wordt voorts verweten onvoldoende inzicht te hebben gegeven in zijn gedachtegang.
15. Ook dit middelonderdeel kan niet slagen. 's Hofs gewraakte overweging moet naar mijn oordeel aldus worden begrepen. Zoals de huisarts in de Drentse zaak rekening ermee moest houden dat zich in zijn verzorgingsgebied een apotheker zou vestigen, dat na zodanige vestiging zijn vergunning zou worden ingetrokken en dat daardoor de apotheek goeddeels naar die apotheker zou overgaan, zo moest [eiser] die zijn bevoegdheid op de wet baseerde van de aanvang af rekening ermee houden dat zich in zijn verzorgingsgebied een apotheker zou vestigen en dat na zodanige vestiging zijn apotheek goeddeels naar die apotheker zou overgaan ingeval hij zijn huisartsenpraktijk zou neerleggen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven het systeem van de WG en de voordien geldende regeling; ik moge in dit verband volstaan met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 2 opmerkte over de positie van een arts als [eiser] die zijn bevoegdheid tot geneesmiddelenverstrekking aanvankelijk ontleende aan de Wetten van 1 juni 1986, Stb. 60 en 61 en vervolgens aan art. 34 WG Pro.
's Hofs gewraakte overweging dat [eiser] in de omstandigheden van het onderhavige geval rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij bij zodanige overgang verstoken zou blijven van een vergoeding, moet worden begrepen tegen de achtergrond van rechtsoverweging 3.6 van Uw meergenoemde arrest van 15 maart 1996, dat met name ook in het betoog van [eiser] zo'n prominente rol heeft gespeeld. In die overweging verwierp Uw Raad het beroep van de apotheker dat de arts bij het verkrijgen van zijn vergunning (dat wil zeggen van de aanvang af) reeds rekening ermee diende te houden dat zijn vergunning weer ingetrokken zou kunnen worden en dat een dergelijke ontwikkeling in zoverre dan ook tot het voorzienbare maatschappelijke risico van de apotheekhoudende huisarts behoort. Daarbij heeft Uw Raad, zoals hiervoor onder 4 aangegeven, in aanmerking genomen dat de arts geen rekening ermee behoefde te houden dat hij bij intrekking van zijn vergunning verstoken zou blijven van een door de apotheker te betalen vergoeding omdat met name uit het bestaan van de BACO-overeenkomst blijkt dat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers het redelijk hebben geacht dat de apotheker aan de arts in een dergelijk geval een vergoeding zou betalen; in een dergelijk geval kon, aldus Uw Raad, niet worden gezegd dat intrekking van de vergunning zonder enig recht op vergoeding voor een apotheekhoudend arts een maatschappelijk risico oplevert waarvan de aard meebrengt dat hij dit zelf heeft te dragen in dier voege dat, zo een apotheker door die intrekking is verrijkt, die verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben. In 's Hofs overweging dat [eiser] in de omstandigheden van het onderhavige geval wél rekening ermee moest houden dat hij verstoken zou blijven van een vergoeding ligt besloten - zoals het middel zelf ook reeds veronderstelt - het oordeel dat, anders dan in de Drentse zaak, in het onderhavige geval wél moet worden geconcludeerd dat de kosteloze overgang van de doktersapotheek een maatschappelijk risico oplevert waarvan de aard meebrengt dat de arts dit zelf heeft te dragen in dier voege dat de veronderstelde verrijking van de apotheker niet ongerechtvaardigd is. Dat oordeel wordt in de daarop volgende overwegingen gemotiveerd. Uit die overwegingen blijkt dat het Hof tot dat oordeel is gekomen op grond van de overweging dat de overgang in casu, anders dan in de Drentse zaak, is veroorzaakt doordat de arts na de vestiging van de apotheker in zijn verzorgingsgebied zijn huisartsenpraktijk heeft neergelegd en de BACO-overeenkomst - in 's Hofs visie - nu juist in een dergelijk geval niet in een vergoeding voorziet, zodat uit het bestaan van de BACO-overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de veronderstelde verrijking van [verweerster] ongerechtvaardigd was. Daaraan verbond het Hof de conclusie dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moest worden afgewezen nu verder door [eiser] geen relevante stellingen zijn aangevoerd ter ondersteuning van zijn vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
Zo bezien gaat het bij de "voorzienbaarheid" van de mogelijkheid van het verstoken blijven van een vergoeding om de vraag of de kosteloze overgang van de apotheek moet worden beschouwd als een ongerechtvaardigde verrijking of als een voor rekening van de huisarts komend maatschappelijk risico. Deze kwestie raakt de kern van de zaak zoals aan het Hof voorgelegd; van een verboden aanvulling van feitelijke gronden of van een verrassingsbeslissing is geen sprake terwijl de klachten over (het tijdstip van) de "voorzienbaarheid" voorts eraan voorbijzien dat 's Hofs overweging moet worden begrepen als hiervoor weergegeven en dat het aan [eiser] was zijn stelling dat de verrijking van de apotheker ongerechtvaardigd was nader te adstrueren. Gegeven 's Hofs door dit middelonderdeel niet (en door middelonderdeel IV tevergeefs) bestreden oordeel dat de BACO-overeenkomst niet voorzag in een vergoeding in geval van beëindiging van de huisartsenpraktijk (een kwestie van uitleg) en dat [eisers] bewijsaanbod terzake moet worden gepasseerd, faalt de klacht dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd als deze klacht kennelijk is op de veronderstelling dat geen rechtens relevante verschillen bestaan tussen de onderhavige zaak en de Drentse zaak. Van een onvoldoende inzicht geven in de gedachtegang is geen sprake, terwijl evenmin kan worden volgehouden dat het Hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarin de onderhavige zaak verschilt van de Drentse zaak. Het Hof heeft niet eraan voorbijgezien dat de gewraakte overgang van de apotheek niet had kunnen plaatsvinden ingeval de apotheker zich niet in het verzorgingsgebied van de huisarts zou hebben gevestigd. Evenmin heeft het Hof miskend dat het ontbreken van een vergoedingsregeling in de WG wordt verklaard door het feit dat de wetgever het niet op zijn weg vond liggen een vergoedingsregeling in de WG op te nemen.
16. Middelonderdeel IV komt op tegen 's Hofs oordeel dat uit het bestaan van de BACO-overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de beroepsorganisaties van artsen en apothekers ook in een geval als dat van [eiser] een vergoeding redelijk hebben geacht nu uit de tekst van de BACO-overeenkomst, mede gelet op de daarbij behorende toelichting, blijkt dat in die overeenkomst alleen is voorzien in een vergoeding in gevallen van overgang van een doktersapotheek van huisartsen die na die overgang hun praktijk voortzetten. Tevens wordt bestreden 's Hofs overweging dat [eiser] weliswaar stelt dat niet juist is het oordeel dat de BACO-overeenkomst niet voor gevallen als het onderhavige is geschreven, doch dat hij niet voldoende duidelijk stelt dat de BACO-overeenkomst ook betrekking had op gevallen waarin de overgang zijn oorzaak vindt in het neerleggen van de praktijk in verband met pensionering, zodat [eisers] bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Geklaagd wordt ten eerste dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit van het bestaan van de BACO-overeenkomst reeds meebrengt dat de kosteloze overgang zonder redelijke grond is. Geklaagd wordt voorts over onbegrijpelijkheid van 's Hofs uitleg van de BACO-overeenkomst. Bovendien wordt met rechtsklachten en motiveringsklachten opgekomen tegen 's Hofs passering van [eisers] bewijsaanbod.
17. Zoals hiervoor reeds is gebleken, zijn de door dit middelonderdeel bestreden overwegingen cruciaal in de beslissing van het Hof nu het zijn oordeel dat in casu - anders dan in het Drentse geval - geen sprake was van ongerechtvaardigde verrijking met name heeft laten afhangen - en in het licht van de gedingstukken en Uw arrest van 15 maart 1996 ook kon laten afhangen - van de vraag of de BACO-overeenkomst ook voorzag in een door de apotheker te betalen vergoeding in gevallen als het onderhavige waarin de huisarts zijn huisartsenpraktijk niet voortzette. Het Hof heeft - de BACO-overeenkomst uitleggend aan de hand van de tekst en de toelichting zoals overgelegd bij conclusie van antwoord - deze vraag ontkennend beantwoord om vervolgens te concluderen - na verwerping van [eisers] bewijsaanbod ter zake - dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake was.
Dat het Hof bij zijn uitleg een onjuiste maatstaf heeft aangelegd wordt door het middel niet betoogd. 's Hofs uitleg is niet onbegrijpelijk. Uit de tekst van art. 9 waarin Pro wordt aangegeven in welke gevallen een vergoeding moet gelden, wordt gesproken van een vergoeding bij vrijwillige overdracht (waarvan in casu geen sprake is) en voorts van een vergoeding in niet-apotheekrijpverklaarde gebieden bij weigering der vergunning ex. art. 6 lid 4 WG Pro en in apotheekrijpverklaarde gebieden bij overgang van een doktersapotheek; uit de toelichting blijkt dat het bij laatstbedoelde overgang gaat om de overgang die op grond van de WG van rechtswege plaatsvindt in een apotheekrijpverklaard gebied ingeval zich in dat gebied een apotheker vestigt nadat zich in dat gebied ná de apotheekrijpverklaring een apotheekhoudend huisarts heeft gevestigd (al dan niet door overname van een doktersapotheek). Daarbij komt dat in de toelichting op de BACO-overeenkomst wordt vermeld dat deze overeenkomst ertoe strekte tegemoet te komen aan kapitaalverlies van apotheekhoudende artsen dat wordt veroorzaakt door de invoering van de WG. De invoering van de WG heeft evenwel niet meegebracht dat de apotheekhoudend huisarts bij het neerleggen van zijn huisartsenpraktijk kapitaalverlies lijdt ingeval zich een apotheker in zijn verzorgingsgebied heeft gevestigd. De WG heeft immers op dit punt geen wijziging gebracht in de situatie zoals die bestond onder de wetten van 1865; ik moge in dit verband verwijzen naar het hiervoor onder 2 reeds opgemerkte.
Overigens blijkt uit de BACO-overeenkomst dat de beroepsorganisaties het wenselijk achtten dat apothekers die zich in het verzorgingsgebied van apotheekhoudend huisartsen vestigen, de huisarts aanbieden die apotheek tegen het BACO-tarief over te nemen; daarmee kan worden voorkomen dat apothekers zich kort voor de te verwachten pensionering in het verzorgingsgebied van de huisarts vestigen om aldus op afzienbare termijn van de kosteloze overgang te kunnen profiteren. Zoals gezegd, is in casu een zodanig aanbod gedaan doch heeft de huisarts ervoor gekozen dat aanbod te weigeren en zijn apotheek te blijven uitbaten tot het bereiken van de leeftijd waarop hij "met pensioen" wilde gaan.
De klachten gericht tegen 's Hofs passering van [eisers] bewijsaanbod ter zake van de door het Hof op grond van de tekst en toelichting aan de BACO-overeenkomst gegeven uitleg falen. Zij zien eraan voorbij dat de vraag hoe de BACO-overeenkomst op grond van de tekst en de toelichting moet worden uitgelegd moet worden beantwoord aan de hand van die tekst en toelichting, zodat ter bestrijding van de door de rechter aan die tekst en toelichting gegeven uitleg moet worden aangegeven waarom de tekst en toelichting anders moeten worden begrepen dan de rechter oordeelde; een bewijsaanbod is hier niet ter zake. Een bewijsaanbod kan uitsluitend aan de orde komen ingeval wordt gesteld en te bewijzen aangeboden dat de BACO-overeenkomst anders moet worden uitgelegd dan uit de tekst en toelichting op het eerste gezicht lijkt te volgen; een dergelijk bewijs kan bijvoorbeeld worden geleverd door verklaringen van partijen die bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest of door aan te tonen dat aan de overeenkomst in de praktijk (van de aanvang af) een andere invulling is gegeven. Daaromtrent heeft [eiser] in appèl niets gesteld zodat het Hof [eisers] bewijsaanbod op die grond kon passeren, zoals het kennelijk ook heeft gedaan.
De klacht dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit van het bestaan van de BACO-overeenkomst reeds meebrengt dat de kosteloze overgang zonder redelijke grond is, faalt. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat niet het enkele bestaan van de BACO-overeenkomst meebracht dat de - veronderstelde - verrijking van de apotheker ook in die gevallen waarin de BACO-overeenkomst niet in een vergoeding voorziet, ongerechtvaardigd is; dat behoeft na al hetgeen ik hiervoor betoogde naar mijn oordeel geen nadere toelichting meer.
18. Middelonderdeel V komt op tegen 's Hofs overweging dat ook ingeval men wél zou moeten aannemen dat [verweerster] ongerechtvaardigd is verrijkt en dat de verrijking ten koste van [eiser] is ontstaan, het niet redelijk zou zijn dat [verweerster] enige daardoor door [eiser] geleden schade zou moeten vergoeden gezien de omstandigheden van het onderhavige geval.
19. Dit middelonderdeel behoeft geen bespreking nu het opkomt tegen een overweging ten overvloede en de overige middelen niet slagen zodat ook niet aan de orde behoeft te komen of deze overweging stand kan houden om 's Hofs beslissing zelfstandig te kunnen dragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden