Conclusie
Mr Jörg
Nr. 940/99/P
Zitting 19 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker op 12 mei 1999 de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen ƒ 1.431.590,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te vervangen door twee-endertig maanden hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze ontnemingszaak hangt samen met de hoofdzaak tegen verzoeker welke bij Uw Raad aanhangig is onder nummer 943/99. In die zaak neem ik heden eveneens conclusie.
4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat in de onderhavige zaak het recht is geschonden om binnen redelijke termijn te worden berecht.
5. Voor de beoordeling van dit en het tweede, eveneens op de overschrijding van de redelijke termijn betrekking hebbende, middel, is het volgende overzicht van belang. De vet weergegeven data hebben in het bijzonder betrekking op de ontnemingsvordering. De andere data hebben (mede) betrekking op de hoofdzaak.
14 maart 1994 huiszoeking in de woning van verdachte;
8 augustus 1994 verzoeker aangehouden en in verzekering gesteld;
24 augustus 1995 dagvaarding voor de eerste aanleg uitgereikt (hoofdzaak);
20 september 1995 eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg (hoofdzaak);
6 december 1995 vonnis (hoofdzaak);
6 december 1995 namens verdachte hoger beroep ingesteld (hoofdzaak);
29 april 1997 dagvaarding voor terechtzitting in hoger beroep in persoon uitgereikt (hoofdzaak);
8 juli 1997 eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in hoger beroep (hoofdzaak);
28 oktober 1997 onderzoek ter terechtzitting geschorst waarbij de zaak naar de rechter-commissaris is verwezen (hoofdzaak);
10 november 1997 ontnemingsvordering in persoon uitgereikt;
28 november 1997 eerste zitting rechtbank geschorst op verzoek raadsman;
14 januari 1998 onderzoek ter zitting;
17 februari 1998 beslissing rechtbank;
2 maart 1998 hoger beroep ingesteld door verdachte;
17 november 1998 stukken ingekomen ter griffie van het hof;
6 januari 1999 onderzoek rechter-commissaris afgerond (hoofdzaak);
6 april 1999 dagvaarding voor terechtzitting in hoger beroep in persoon uitgereikt;
28 april 1999 zitting in hoger beroep;
12 mei 1999 arrest (hoofdzaak en ontnemingsvordering);
18 mei 1999 beroep in cassatie ingesteld;
13 september 1999 stukken ingekomen ter griffie van de Hoge Raad;
12 april 2000 aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv uitgereikt;
5 september 2000 eerste behandeling ter terechtzitting van de Hoge Raad.
6. Het hof heeft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn verworpen en daarbij onder meer overwogen hetgeen in de toelichting op het middel is weergegeven.
7. Hoewel het hof in de ontnemingszaak niet heeft vastgesteld op welk moment de redelijke termijn aanving, heeft het in dezelfde samenstelling in de hoofdzaak beslist dat dit de dag was waarop huiszoeking werd verricht. Niet onder alle omstandigheden behoeft voor beide procedures te worden uitgegaan van eenzelfde aanvangstijdstip van de redelijke termijn. In de onderhavige zaak is daar wel aanleiding voor omdat een verdachte van feiten als de onderhavige redelijkerwijs wel mag verwachten dat behalve een vervolging met het oog op bestraffing, ook een vervolging met het oog op het ontnemen van bij elkaar gezwendelde voordelen zal volgen. Derhalve moet m.i. worden uitgegaan van 14 maart 1994, de datum van de huiszoeking, als datum waarop de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, voor de ontnemingszaak aanving (zie de conclusie van wnd A-G mr Keijzer (sub 5) voor HR 23 februari 1999, NJ 1999, 345).
8. Dit betekent dat tussen de aanvang van redelijke termijn en de beslissing van de rechtbank vier jaar en ruim zeven maanden zijn verlopen. De bijna twee maanden die zijn verlopen omdat de zitting op verzoek van de raadsman is geschorst vallen in het niet bij de ruim acht maanden die de rechtbank voor de beslissing nodig had.
9. Tussen de aanvang van de redelijke termijn en de eerste behandeling ter zitting van het hof op 28 april 1999 zijn vijf jaar en ruim een maand verlopen.
10. Tegenover het begrijpelijke oordeel van het hof dat de zaak na behandeling door de rechtbank met de nodige voortvarendheid is behandeld en afgedaan, staat het oordeel van het hof dat de openbare behandeling niet in zijn afzonderlijke onderdelen als onredelijk moet worden aangemerkt. Dat oordeel is onbegrijpelijk gezien de termijn die is verstreken tussen de aanvang van de redelijke termijn en de beslissing van de rechtbank. Het middel is gegrond.
11. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden omdat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terecht heeft verworpen.
12. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat overschrijding van de redelijke termijn in de regel dient te leiden tot strafvermindering en er slechts bij uitzondering plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (HR 16 december 1997, NJ 1998, 811 rov. 5.4.). Dit geldt naar ik aanneem ook voor ontnemingsvorderingen waar overschrijding van de redelijke termijn tot matiging van het te ontnemen bedrag kan leiden (HR 23 november 1999, NJ 2000, 91). Zo een uitzondering is bijvoorbeeld - in de woorden van Uw Raad in het aangehaalde arrest - ‘zeer grote overschrijding van die termijn.’ Daarvan is in casu geen sprake.
13. Nu de raadsman slechts bepleitte dat overschrijding van de redelijke termijn moest leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, was het hof niet gehouden de overschrijding in de hoogte van het ontnemingsbedrag te verrekenen (m.m. HR 4 april 2000, NJ 2000, 492, rov. 3.5. en 3.6.). Daarom heeft het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wat er ook zij van de gegeven motivering, terecht verworpen.
14. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
15. Het tweede middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn voor de procedure in haar geheel. Het middel komt overeen met het tweede middel zoals dat in de hoofdzaak is voorgesteld.
16. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te staan dat verzoeker niet is gedetineerd. Daar staat tegenover dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel op een aanzienlijk bedrag is vastgesteld, zodat bij de behandeling van zijn zaak extra voortvarendheid is geboden (zie ook HR 2 februari 1993, NJB-katern 1993, blz. 159, nr. 57 rov. 6.2).
17. Dat het een ingewikkelde zaak betreft, hetgeen de lange duur van de procedure in haar geheel deels kan verklaren (EHRM 22 mei 1998, NJ 1998, 809 m.nt. Kn par. 52), blijkt onder meer uit de tijd die bij de behandeling van de hoofdzaak in hoger beroep gemoeid is geweest met het documentenonderzoek en vergelijkend handschriftenonderzoek (zie ook HR 27 januari 1998, NJ 1998, 813 m.nt. Kn rov. 4.3). Het onderzoek werd bemoeilijkt door het ontbreken van een volledige administratie betreffende de bedrijfsvoering van de verdachte. Bovendien werden beide onderzoeken uitgevoerd op verzoek van de raadsman van verzoeker, evenals de getuigenverhoren ten overstaan van de rechter-commissaris. De lange duur van het onderzoek in hoger beroep is derhalve deels aan de opstelling van verzoeker en diens raadsman toe te schrijven. Daar komt bij dat het hof in de hoofdzaak nog heeft vastgesteld dat niet kan worden gezegd dat die onderzoeken niet met de nodige voortvarendheid zijn verricht. Met betrekking tot de behandeling van de ontnemingsvordering heeft het hof nog vastgesteld dat deze in appèl met de nodige voortvarendheid is behandeld en afgedaan.
18. Niet lang geleden heeft Uw Raad geen schending van de redelijke termijn aangenomen in een zaak waarvan de procedure in haar geheel, tot aan de eerste terechtzitting van Uw Raad, (netto) vijf jaar en drie maanden had geduurd (HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 143 rov. 3.3.). Nu dat een zaak van eenvoudige aard betrof, komt het verloop van een jaar méér in een ingewikkelde zaak als de onderhavige, mij niet onredelijk voor.
19. Het middel faalt.
20. Het derde middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat voor elke transactie zeven procent commissie werd berekend door zowel verzoeker als de orderremisier. Bovendien zou het hof bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel, onvoldoende met deze kosten rekening hebben gehouden.
21. Ter zitting van het hof heeft de raadsman van verzoeker het volgende aangevoerd in verband met de door verzoeker gemaakte en in rekening gebrachte kosten:
“In aanvulling op zijn pleitnota’s voert de raadsman aan:
Zowel verweerder als [betrokkene] hadden per transactie recht op een commissie van 7%. Dat gold voor alle beleggingsfondsen. Dit verklaart het verschil van ƒ 2.500,-, waarover [de getuige] verklaart in zijn verklaring van 30 mei 1994, doorgenummerde pagina 236.”
22. In eerste instantie meende ik dat, nu het hof de juistheid van het hier betoogde in het midden heeft gelaten, van de juistheid ervan zou behoren te worden uitgegaan. Echter, dezelfde [getuige], als waarop ter terechtzitting een beroep werd gedaan, heeft verklaard (p. 235):
“[Verzoeker] heeft niets gezegd omtrent een provisie die ik rechtstreeks aan hem zou moeten betalen.”
23. Ten tweede klopt het rekenvoorbeeld niet. Het hof heeft een proces-verbaal met daarin de genoemde verklaring van de [getuige] als bewijsmiddel nummer 2 gebezigd. Daaruit maak ik op dat [de getuige] ƒ 22.000,- aan verzoeker heeft overhandigd. Vervolgens heeft verzoeker een bedrag van ƒ 19.325,66 naar Amerika overgemaakt (belegd). Het verschil bedraagt geen ƒ 2.500,00 maar ƒ 2.627,34 oftewel twaalf procent. Dat is noch 7 noch 14 procent.
24. In de derde plaats biedt het dossier geen steun voor de in het verweer besloten liggende stelling dat de benadeelde cliëntèle zo gek was om per transactie 14% provisie te betalen.
25. Hoewel er niets tegen is om op een verweer als het onderhavige in te gaan heeft het hof het kennelijk - en niet onbegrijpelijk - zo onwaarschijnlijk geacht, dat het deze zonder nadere motivering terzijde mocht stellen (HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 rov. 4.4;HR 6 januari 1987, NJ 1987, 916 rov. 6.2).
26. Het middel faalt.
27. Het vierde middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verzoeker de door hem geïnde bedragen heeft geherinvesteerd. Daardoor zou zich een zogenoemde Meer- en Vaartsituatie voordoen.
28. Dit middel is gelijkluidend aan het derde middel zoals dat in de hoofdzaak is voorgesteld. De beoordeling van het in de ontnemingszaak voorgestelde middel wordt niet anders door het tegen de bewezenverklaring in de hoofdzaak te richten. Het faalt om de redenen die ik bij de bespreking ervan in de hoofdzaak uiteen heb gezet.
29. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het zogenoemde draagkrachtverweer.
30. Ter terechtzitting heeft de raadsman het hof verzocht rekening te houden met
“het gebrek aan draagkracht van [verdachte], die geen vormen van vermogen tot zijn beschikking heeft.”
31. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder meer het volgende overwogen:
“Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat verweerder niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op het feit dat de verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht zestien jaar is, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
De verweerder heeft thans een baan en een inkomen en niet valt in te zien waarom dat na het ondergaan van de in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf anders zou zijn.”
32. Aldus zou het hof ‘goedbeschouwd’ hebben overwogen dat eerst in de executiefase met het eventueel ontbreken van draagkracht rekening moet worden gehouden. Daartoe doet het een beroep op HR 10 november 1998, NJ 1999, 137 rov. 4.3. waarin een dergelijke overweging werd afgewezen.
33. De toelichting op het middel berust op een verkeerde lezing van de beslissing. Het hof heeft niet overwogen dat pas in de executiefase rekening moet worden gehouden met (het ontbreken van) draagkracht. Het hof heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom verzoeker - na het ondergaan van de in de hoofdzaak opgelegde vrijheidsstraf - geen baan en inkomen zal hebben. Kortom, verzoeker heeft - ondanks zijn bezoedelde naam - nu een baan en inkomen en dus draagkracht, en waarom zou dat als de gevangenisstraf is uitgezeten, anders zijn?
34. Het oordeel van het hof, dat verzoeker in de toekomst draagkracht zal hebben, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Ik wil wijzen op een ontwerp-wetsvoorstel dienaangaande, dat zojuist besproken werd door M.J. Borgers, De (schijn)oplossingen van het concept wetsvoorstel “Aanpassing ontnemingswetgeving,” NJB 2000, blz. 1432-1438.
35. Het middel faalt.
36. Behoudens het eerste middel, kunnen de middelen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
37. Men zegt wel eens dat juristen niet kunnen rekenen. Bij deze ambtshalve opmerking, die gelijkelijk voor het OM en beide rechterlijke colleges, als ook de raadsman geldt, laat ik het.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG