Conclusie
Rolnummer C98/301
mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 1 september 2000
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Het onderhavige geding is door thans eiseres in het principale cassatieberoep, verder: [eiseres], aangespannen tegen thans verweerder in het principale en eiser in het incidentele beroep, verder: [verweerder].
Het geding betreft het uitblijven van betaling van de negen facturen met een totaalbedrag van f 20.712,14 die in de loop van 1988 (de oudste factuur dateert van 30 mei 1988, de jongste van 31 oktober 1988) aan [verweerder] - ter zake van leveranties van materialen - zijn verzonden door [het eenmansbedrijf], destijds als eenmansbedrijf gedreven door [de eigenaar].
Namens [het eenmansbedrijf] is bij het Handelsregister opgave gedaan dat de onderneming met ingang van 28 maart 1994 is voortgezet door [eiseres], een per die datum opgerichte besloten vennootschap met [de eigenaar] voornoemd als enig aandeelhouder en bestuurder/directeur. In hoger beroep zijn overgelegd de akte van oprichting en de akte van inbreng, beide d.d. 28 maart 1994. In de akte van inbreng wordt onder meer vermeld: namens [eiseres] is met [de eigenaar] overeengekomen dat laatstgenoemde in de vennootschap zal inbrengen zijn gehele onderneming [het eenmansbedrijf], omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming; thans overgaande tot de inbreng verklaart [de eigenaar] alle onder de inbreng begrepen aktiva te leveren aan de vennootschap en worden namens de vennootschap alle ten titel van inbreng aan de vennootschap geleverde aktiva aanvaard.
[Verweerder] heeft de facturen ontvangen en onbetaald gelaten. Met betrekking tot deze facturen zijn aan [verweerder] twee brieven verstuurd door het incassobureau AFI. De eerste brief dateert van 30 december 1992, de tweede van 16 juli 1993. Partijen zijn het erover eens dat uitsluitend de tweede brief aangetekend is verzonden; 's Hofs vaststelling dat ook de eerste brief aangetekend is verzonden berust kennelijk op een vergissing. [Verweerder] heeft ontkend dat de eerste brief hem op de gebruikelijke wijze heeft bereikt; hij heeft gesteld dat hij deze brief destijds niet heeft ontvangen en dat hem pas naderhand - na de ontvangst van de brief van 16 juli 1993 - op zijn eigen verzoek een kopie van deze brief is verzonden.
De eerste brief luidt - voorzover van belang - als volgt:
Inzake: [het eenmansbedrijf] te [vestigingsplaats]
[...]
"Cliënt, [het eenmansbedrijf] te [vestigingsplaats] heeft mij verzocht opgemelde kwestie te activeren.
Cliënt heeft mij verteld dat U voor een bedrag van f 24.954,18 aan hoofdsom goederen van hem heeft gekocht en geleverd hebt gekregen.
Van de facturen gelieve U bijgaand kopieën aan te treffen.
Bij deze verzoek ik U en voorzover nodig sommeer ik U uiterlijk 14 januari a.s. f. 35.857,00 (inclusief rente en kosten) op een der bovenstaande rekeningnummers te storten bij gebreke waarvan ik mij vrij acht."
De tweede brief luidt - voorzover van belang - als volgt:
"Inzake: [het eenmansbedrijf] te [vestigingsplaats]
[...]
Alhoewel ik op 30 december 1992 al heb geschreven dat cliënt nakoming wenst van de openstaande facturen, doe ik u thans andermaal kopieën van de onderhavige facturen toekomen."
V.w.b. de facturen 757 en 763 loopt thans een Kantongerechtsprocedure. Het onderhavige schrijven zal u ook per aangetekende post worden aangeboden."
2. [Eiseres] heeft in dit geding betaling gevorderd van bedoelde facturen vermeerderd met de inmiddels vervallen wettelijke rente en met de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de Smecoma-voorwaarden; zij kwam daarbij tot een totaal bedrag van f 50.298,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft primair betoogd dat [eiseres] niet in haar vordering kan worden ontvangen aangezien niet zij doch [het eenmansbedrijf] als rechthebbende van de vorderingen op hem moet worden aangemerkt. Hij heeft subsidiair betoogd dat de vorderingen op hem inmiddels zijn verjaard. In dat verband heeft [verweerder] gesteld dat de door middel van het incassobureau aan hem geadresseerde brieven niet als een ondubbelzinnige stuiting van de verjaring kunnen worden opgevat en dat hij overigens de brief van 30 december 1992 niet heeft ontvangen. [Verweerder] heeft bovendien bestreden dat de Smecoma-voorwaarden van toepassing zijn en betoogd dat de wettelijke rente niet is verschuldigd omdat deze nimmer is aangezegd.
[Eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat alle aktiva van de onderneming [het eenmansbedrijf], waaronder de onderhavige vorderingen op [verweerder], aan haar zijn overgedragen. Voorts heeft zij betoogd dat de litigieuze brieven wel degelijk kunnen gelden als de verjaring stuitende mededelingen in de zin der wet. In haar conclusie van repliek heeft zij voorts gesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] ook de eerste brief van 30 december 1992 heeft ontvangen nu [verweerder] de ontvangst van deze brief heeft erkend in een andere, voor de kantonrechter gevoerde, procedure ter zake van nog twee onbetaald gebleven facturen. Daarbij verwees zij - onder overlegging van de gedingstukken uit bedoelde procedure die nog door [de eigenaar] is gevoerd - naar de volgende passage in de van 1 december 1993 daterende conclusie van dupliek van [verweerder]: "pas eind 1992 komt eiser met een brief waarin hij aangeeft de zaak te willen activeren".
[Verweerder] heeft daartegen ingebracht dat van een erkenning geen sprake is. Hij heeft betoogd dat hij met zijn gewraakte uitlating alleen te kennen heeft gegeven dat [het eenmansbedrijf], gelet op de datering van de brief die aan hem ([verweerder]) desgevraagd naar aanleiding van de brief van 16 juli 1993 in kopie is toegezonden, eind 1992 een brief heeft verzonden.
4. De Rechtbank heeft [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Zij overwoog daartoe dat de door [eiseres] gepretendeerde rechtsopvolging als een rechtsopvolging onder bijzondere titel moet worden aangemerkt en dat, wil er sprake zijn van een rechtsgeldige overdracht ten opzichte van [verweerder], een akte van cessie is vereist en mededeling daarvan aan de debiteur, in casu [verweerder]. Zij concludeerde dat het ervoor moet worden gehouden dat een levering van de vorderingen niet heeft plaatsgehad nu uit de stellingen van partijen niet blijkt dat een akte van cessie is opgemaakt, terwijl evenmin op andere wijze van een cessie is gebleken (zoals gezegd waren de hiervoor genoemde akte van oprichting en akte van inbreng in eerste aanleg nog niet overgelegd). De Rechtbank constateerde dat de overige weren van [verweerder] geen behandeling meer behoefden en verklaarde [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering.
5. [Eiseres] heeft onder aanvoering van drie grieven hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat de vorderingen op [verweerder] niet aan [eiseres] zijn geleverd. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Het debat van partijen was in appèl geheel geconcentreerd op de vraag of al dan niet sprake is geweest van een geldige cessie.
Het Hof wees de door [eiseres] ingestelde vordering af en bekrachtigde het vonnis van de Rechtbank, zij het met aanvulling van gronden. Het Hof overwoog daartoe het volgende:
De grieven 1 en 3 alsmede een deel van grief 2 keren zich - aldus het Hof in rechtsoverweging 5.2 - tegen de overweging van de Rechtbank dat geen akte van cessie is opgemaakt; in de toelichting op deze grieven wordt betoogd - zo vervolgde het Hof - dat de vorderingen op [verweerder] zijn gecedeerd door de overname van de rechten en verplichtingen van de onderneming en dat mededeling van de cessie heeft plaatsgevonden doordat door [eiseres] ter verzekering van de onderhavige vorderingen conservatoir beslag ten laste van [verweerder] is gelegd. Het Hof verwierp deze grieven - in rechtsoverweging 5.3 - met de overweging dat voor de overdracht van de onderhavige vorderingen naar het hier toepasselijke art. 3:94 BW Pro (de inbreng heeft ná 1 januari 1992 plaatsgevonden) is vereist niet alleen een akte van cessie maar tevens een mededeling daarvan aan de debiteur, in casu [verweerder]. De akte van oprichting en de akte van inbreng met zijn vermelding in algemene bewoordingen bij de slotbepaling onder art. 4 sub Pro 1 dat de inbreng omvat "alle activa van gemelde onderneming", zijn niet toereikend om aan alle in art. 3:94 BW Pro gestelde vereisten te voldoen, aldus het Hof dat dit oordeel als volgt motiveerde:
"Voorzover partijen met 'activa' al bedoeld hebben alle vermogensbestanddelen, waaronder mede begrepen de vorderingen op naam, met inbegrip van de - mogelijk oninbare - vorderingen terzake van in 1988 verrichte leveranties, laat dat onverlet dat aan de debiteur van de over te dragen vordering mededeling moet plaatsvinden; een vereiste dat juist in het onderhavige geval, waarbij voor de debiteur de omvang van de bedrijfsovername niet op voorhand duidelijk was, zich doet gelden. In dit verband heeft [eiseres] gewezen op het feit van de conservatoire beslaglegging. Het Hof is echter van oordeel dat het enkele feit dat [eiseres] met verwijzing naar de door [het eenmansbedrijf] verrichte leveranties, waarvan de facturen nadien onbetaald zijn gebleven, beslag heeft gelegd, niet kan worden aangemerkt als een ondubbelzinnige mededeling in de zin van art. 3:94 BW Pro van het burgerlijk wetboek. (...) Daarmee zijn de grieven 1, 3 en - in zoverre - grief 2 ongegrond."
Vervolgens kwam het Hof evenwel - in rechtsoverweging 5.4 - tot de slotsom dat grief 2 "in zoverre" gegrond is dat juist is het standpunt van [eiseres] dat
"aan het (...) vereiste van mededeling van de cessie in ieder geval is voldaan doordat de akte van oprichting en de akte van inbreng bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht". Het Hof tekende daarbij aan dat de mededeling ter zake van de overdracht niet als tardief moet worden gekwalificeerd.
Daarop ging het Hof over tot de behandeling van het verweer van [verweerder] dat de verjaringstermijn van vijf jaar voor de litigieuze vorderingen is verstreken. Op grond van de volgende overwegingen kwam het Hof tot de slotsom dat dit verweer moet worden gehonoreerd en dat de overige verweren van [verweerder] geen bespreking meer behoefden: [eiseres] heeft aangevoerd dat de verjaring is gestuit door de brieven van 30 december 1992 en van 16 juli 1993 en dat ook de brief van 30 december 1992 - anders dan [verweerder] beweert - door [verweerder] is ontvangen. Anders dan [eiseres] stelt, blijkt uit de door haar overgelegde gedingstukken uit meergenoemde kantongerechtsprocedure niet dat de brief van 30 december 1992 [verweerder] op de gebruikelijke wijze heeft bereikt; de door [eiseres] op dat punt gegeven argumentatie wettigt niet de conclusie dat deze brief door [verweerder] is ontvangen. De vraag of de verjaring is gestuit moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van de brief van 16 juli 1993. Bij deze beoordeling staat centraal de vraag of de brief in de zin van art. 3:317 BW Pro kan worden opgevat als een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dat is niet het geval. Immers:
"De inhoud van genoemde brief bevat - weliswaar met verwijzing naar de brief van 30 december 1992 - nauwelijks meer dan het 'andermaal' aanbieden van de onbetaald gebleven facturen. Daarmee wordt niet ondubbelzinnig aan de debiteur kenbaar gemaakt, dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn er rekening mee moet houden dat de schuldeiser tot inning zal overgaan. Ook de verwijzing naar de brief van 30 december 1992 kan niet als een ondubbelzinnige stuitingshandeling van de verjaringstermijn worden opgevat, zodanig dat de debiteur er rekening mee moet houden dat ook ná het eindigen van die termijn de crediteur alsnog nakoming vordert."
6. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend, waarop [eiseres] tot verwerping van dat beroep concludeerde. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk toegelicht.
Het principale en het incidentele middel
7. Het incidentele middel is voorgesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Ik behandel dan ook eerst het principale middel, zij het dat reeds aanstonds aandacht moet worden besteed aan onderdeel 1 van het incidentele middel dat ervan uitgaat dat in 's Hofs arrest ligt besloten dat het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschrijft dat de vorderingen op [verweerder] niet rechtsgeldig aan [eiseres] zijn overgedragen omdat een cessie-akte ontbreekt. Zou deze veronderstelling juist zijn, dan zou immers het principale middel reeds falen wegens gebrek aan belang aangezien 's Hofs oordeel dat de door [eiseres] ingestelde vordering moet worden afgewezen dan zou steunen op twee zelfstandige gronden (de vorderingen op [verweerder] zijn niet rechtsgeldig aan [eiseres] overgedragen en de vorderingen zijn bovendien verjaard) en het principale middel slechts de tweede grond aanvalt.
Mijns inziens ligt in 's Hofs arrest niet het oordeel besloten dat een akte van cessie ontbreekt. In rechtsoverweging 5.3 heeft het Hof uitdrukkelijk in het midden gelaten of de akte van inbreng - waarin [de eigenaar] verklaart alle onder de inbreng begrepen aktiva aan de vennootschap te leveren en waarin namens de vennootschap alle ten titel van inbreng aan de vennootschap geleverde aktiva worden aanvaard - kan gelden als akte van cessie van de onderhavige vorderingen op [verweerder]; dat blijkt uit 's Hofs zinswending "voorzover partijen met 'activa' al bedoeld hebben alle vermogensbestanddelen, waaronder mede begrepen de vorderingen op naam, met inbegrip van de - mogelijk oninbare - vorderingen terzake van in 1988 verrichte leveranties (...)". Naar mijn oordeel kan niet worden aangenomen dat het Hof de vraag of de akte van inbreng kan gelden als cessie-akte in rechtsoverweging 5.4 vervolgens impliciet ontkennend heeft willen beantwoorden, terwijl overigens evenmin kan worden aangenomen dat het Hof deze vraag impliciet bevestigend heeft willen beantwoorden. Het Hof heeft in deze rechtsoverweging 5.4 immers uitsluitend het oog op het vereiste van "mededeling" getuige 's Hofs overweging dat "in ieder geval" aan het vereiste van mededeling is voldaan en dat de tweede grief "in zoverre" slaagt. De omstandigheid dat het Hof is overgegaan tot de behandeling van het door [verweerder] gedane beroep op verjaring pleit eveneens tegen de visie dat het Hof het oordeel van de Rechtbank heeft onderschreven dat van een geldige cessie-akte geen sprake was; behandeling van dat beroep zou dan immers geheel overbodig zijn, een conclusie die de Rechtbank ook heeft getrokken.
Het principale cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 2a (onderdeel 1 bevat geen klacht) bestrijdt met een motiveringsklacht 's Hofs oordeel dat de door [eiseres] in haar conclusie van repliek gegeven argumentatie niet de conclusie wettigt dat de brief van 30 december 1992 [verweerder] op de gebruikelijke wijze heeft bereikt. Ik roep hierbij in herinnering dat, zoals hiervoor reeds aangegeven, deze "argumentatie" hierop neerkomt dat [verweerder] heeft erkend dat hij bedoelde brief na de verzending van 30 december 1992 op de gebruikelijke wijze (en niet pas na het opvragen van een kopie naar aanleiding van de brief van 16 juli 1993) heeft ontvangen gezien zijn dupliek d.d. 1 december 1993 (genomen in een tegen hem ter zake van een tweetal andere facturen aanhangig gemaakte kantongerechtsprocedure) nu hij in deze dupliek aangaf dat eiser (dat wil zeggen [de eigenaar]) pas eind 1992 komt met een brief waarin hij aangeeft de zaak te willen activeren. Het middel klaagt dat het door [verweerder] bij bedoelde dupliek betoogde dwingend leidt tot de conclusie dat [verweerder] heeft erkend dat hij de bewuste brief van december 1992 op de gebruikelijke wijze heeft ontvangen, althans dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom [verweerders] betoog tot een andere conclusie zou kunnen leiden.
9. Deze klacht moet naar mijn oordeel falen. [Verweerder] heeft - zoals hiervoor onder 3 reeds aangegeven - betoogd dat van een erkenning geen sprake is en dat hij met bedoelde uitlating in zijn dupliek van 1 december 1993 slechts heeft erkend dat [het eenmansbedrijf] eind 1992 een brief aan hem ([verweerder]) moet hebben verzonden. Kennelijk heeft het Hof deze door [verweerder] in zijn dupliek (p. 3 onder 3) aan zijn uitlating gegeven uitleg onderschreven, een uitleg die erop neerkomt dat [verweerder] - die de bewuste brief van 30 december 1992 naderhand onder ogen heeft gekregen doordat deze hem in kopie was toegezonden nadat hij daaromtrent had verzocht naar aanleiding van de brief van 16 juli 1993 waarin aan de hem niet bekende brief werd gerefereerd - slechts heeft erkend dat de brief van 30 december aan hem is verzonden. Op juistheid kan 's Hofs uitleg niet worden getoetst. Ik acht 's Hofs uitleg, hoewel wellicht niet aanstonds voor de hand liggend, niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde 's Hofs uitleg in het licht van de gedingstukken niet. Daarop stuit de motiveringsklacht af.
10. Middelonderdeel 2b is voorgesteld voorzover middelonderdeel 2a faalt en gaat derhalve uit van de veronderstelling dat [verweerder] de brief van 30 december 1992 pas heeft ontvangen nadat hij deze, zoals hij stelt, naar aanleiding van de brief van het incassobureau van 16 juli 1993 (waarin naar eerstbedoelde brief wordt verwezen) bij het incassobureau heeft opgevraagd. Geklaagd wordt dat het Hof niet heeft onderzocht of de brief van 30 december 1992 stuitende werking in de zin van art. 3:317 BW Pro toekomt, hetgeen - aldus het middel - van belang is indien deze brief [verweerder] heeft bereikt op een moment waarop nog geen vijf jaren waren verstreken na verzending van de in het geding zijnde facturen.
11. Dit onderdeel mist belang omdat - zoals hierna zal blijken - de middelonderdelen 3a en 4 met succes opkomen tegen 's Hofs oordeel dat de brief van 16 juli 1993 geen stuitende werking toekomt.
Overigens faalt het middelonderdeel om de volgende reden. Zoals het zelf reeds aangeeft, heeft dit onderdeel slechts belang indien ervan kan worden uitgegaan dat de brief van 30 december 1992 is ontvangen op een tijdstip waarop de verjaring van de vorderingen nog niet was voltooid, daarbij in aanmerking genomen dat de verjaringstermijn van de onderhavige vorderingen op grond van art. 3:307 lid 1 BW Pro juncto art. 73 Overgangswet Pro vijf jaar bedraagt, zoals in dit geding terecht tot uitgangspunt is genomen. Art. 3:37 lid 3 BW Pro bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (in casu de brief van 30 december 1992 inhoudende - aldus [eiseres] - een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW Pro) om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt, tenzij het niet bereiken van de verklaring is gelegen in omstandigheden die - kort gezegd - voor rekening komen van de geadresseerde; dat van dergelijke omstandigheden sprake zou zijn is in dit geding niet betoogd. Deze in art. 3:37 lid 3 neergelegde Pro regel gold ook reeds onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht. Dat de brief op zodanig tijdstip is ontvangen dat de vordering nog niet was verjaard (de oudste factuur dateert van 30 mei 1988, de jongste van 31 oktober 1988) is evenwel in de feitelijke instanties niet door [eiseres] betoogd en is evenmin anderszins komen vast te staan. Voorzover het middel wil betogen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de brief vóór het verstrijken van de verjaringstermijn is ontvangen, mist het dan ook feitelijke grondslag. Nu [eiseres] in feitelijke instanties heeft volstaan met de stelling dat de brief van december 1992 [verweerder] op de gebruikelijke wijze moet hebben bereikt, kon het Hof - gezien [verweerders] ontkenning - volstaan met zijn constatering dat niet kan worden geconcludeerd dat [verweerder] de brief op de gebruikelijke wijze, dat wil zeggen kort na de verzending, heeft ontvangen; terecht heeft het Hof niet (ambtshalve) onderzocht wanneer de brief [verweerder] moet hebben bereikt gegeven [verweerders] erkenning dat hij deze brief wél heeft ontvangen op enig tijdstip na 16 juli 1993. Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad rust immers op degene die zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar tot de geadresseerde gerichte verklaring, de stelplicht en bewijslast dat deze verklaring de geadresseerde ook (tijdig) heeft bereikt. Ik verwijs hier naar Uw arresten van 16 oktober 1998, NJ 1998, 897, van 8 september 1995, NJ 1996, 567, m.nt. HJS alsmede van 10 augustus 1990, NJ 1991, 229, m.nt. PAS.
12. Middelonderdelen 3 en 4 komen op tegen 's Hofs oordeel dat de brief van 16 juli 1993 niet kan worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt nu deze brief nauwelijks meer inhoudt dan het andermaal aanbieden van de onbetaald gebleven facturen zodat niet ondubbelzinnig aan de debiteur kenbaar wordt gemaakt dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat de schuldeiser tot inning zal overgaan. Middelonderdeel 3a klaagt dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat met 's Hofs vaststelling dat de brief nauwelijks meer bevat dan het andermaal aanbieden van facturen geen aandacht is besteed aan het gegeven dat in de brief ook de wens tot nakoming van de facturen met zoveel woorden tot uitdrukking wordt gebracht en dat die wens door het gebruik van het woordje "al" wordt gehandhaafd, althans dat het Hof heeft miskend dat indien in een schriftelijke mededeling namens de schuldeiser tot uitdrukking wordt gebracht dat deze nakoming wenst, daarin een voldoende duidelijke waarschuwing aan de debiteur besloten ligt dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening moet houden met een vordering tot nakoming. Voorts klaagt het middelonderdeel dat het Hof kennelijk niet in aanmerking heeft genomen dat de brief door een incassobureau is verzonden, dat - zo leert de ervaring - alleen wordt ingezet wanneer de schuldeiser tot inning wil overgaan.
Middelonderdeel 3b klaagt dat eveneens onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de verwijzing naar de brief van 30 december 1992 ook niet als een ondubbelzinnige stuitingshandeling kan worden opgevat; in dat verband betoogt het middelonderdeel dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de brief van 16 juli 1993 te bezien in onderling verband en samenhang met de brief van 30 december 1992.
Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof uitsluitend acht heeft geslagen op de tekst van de brief van 16 juli 1993 en aldus heeft miskend dat het bij de vraag of een schuldeiser zich tegenover de schuldenaar voldoende kenbaar het recht tot nakoming heeft voorbehouden niet alleen aankomt op de objectief te bepalen inhoud van die mededeling, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden van het geval aan die mededeling mochten toekennen en op hetgeen partijen in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, in welk verband in casu van belang kan zijn de inhoud van de brief van 30 december 1992 en de identiteit van degene die namens de schuldeiser de mededeling doet.
13. Middelonderdeel 3b faalt reeds omdat het eraan voorbijziet dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verjaring rechtsgeldig is gestuit uitsluitend acht behoefde te slaan op de brief van 16 juli 1993 aangezien in de feitelijke instanties niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat de brief van 30 december [verweerder] tijdig, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de verjaringstermijn van vijf jaar, heeft bereikt. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 11 opmerkte. Middelonderdeel 4 faalt om dezelfde reden voorzover het klaagt dat het Hof acht had moeten slaan op de brief van 30 december 1992.
Naar mijn oordeel slagen evenwel de overige klachten zoals vervat in de middelonderdelen 3a en 4. Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW Pro kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis worden gestuit door een "aanmaning" of "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt". In de brief van 16 juli 1993 is van een aanmaning in de zin van art. 3:317 geen Pro sprake; dat wordt door [eiseres] ook niet betoogd. Uw Raad oordeelde in zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1997, 244 dat de in art. 3:317 gebruikte Pro woorden "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" moeten worden begrepen "in het licht van de strekking van de stuitingshandeling van deze aard welke blijkens Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1408 neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren." Ook bij de uitleg van schriftelijke mededelingen als hier bedoeld zal gelden dat niet alleen de letterlijke tekst doorslaggevend is, doch dat ook acht moet worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de mededeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat in elk geval niet voor misverstand vatbaar mag zijn dat de schuldeiser in zijn schriftelijke mededeling zich het recht op nakoming voorbehoudt. "Het parool is dus" - om met Overeem te spreken - "wacht u voor te diplomatieke formuleringen!" (Overeem, Advocatenblad 1997, p. 931-933. Zie verder over stuiting ook de losbladige uitgave Vermogensrecht, art. 3:317 BW Pro aant. 2.2 (Koopmann), en Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 679 en 680.) Vanzelfsprekend kan niet van de schuldeiser worden verlangd dat hij expliciet aan de verjaringstermijn refereert of dat hij verklaart ook na het verstrijken van de verjaringstermijn nakoming te verlangen. Nog daargelaten dat strikt genomen na het verstrijken van de verjaringstermijn geen nakoming meer kan worden gevorderd, zou het stellen van een dergelijke eis te ver gaan. Het gaat erom of in het licht van de strekking van art. 3:317 lid 1 aan Pro de schuldenaar voldoende duidelijk te kennen is gegeven dat de schuldeiser daadwerkelijk nakoming verlangt zodat de schuldenaar rekening ermee kan houden dat hij, ook na het verstrijken van de reguliere verjaringstermijn, de beschikking moet houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen de vordering van de schuldeiser - zonodig - alsnog naar behoren kan verweren.
In het onderhavige geval gaat het om de vraag of de schuldeiser zich in zijn brief van 16 juli 1993, de brief van 30 december 1992 buiten beschouwing gelaten, ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden zodat met de ontvangst van deze brief een nieuwe verjaringstermijn begon te lopen voorzover de verjaringstermijn nog niet was verstreken. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op grond van de overweging dat de inhoud van de brief - weliswaar met verwijzing naar de brief van 30 december 1992 - nauwelijks meer bevat dan het "andermaal" aanbieden van de onbetaald gebleven facturen, al geschiedde dat aanbieden dan door een incassobureau. Daarmee heeft het Hof eraan voorbijgezien dat in de brief expliciet melding werd gemaakt van de "wens tot nakoming", al geschiedde zulks in het kader van een verwijzing naar een eerdere brief die niet was ontvangen en die derhalve zelve in zoverre rechtsgevolg miste. Daarover klaagt middelonderdeel 3a terecht.
Wellicht heeft het Hof geoordeeld dat de brief van 16 juli 1993 na die van december 1992 niet een nieuwe verjaringstermijn kon doen aanvangen omdat in deze brief slechts eraan werd herinnerd dat reeds bij de niet ontvangen brief van december 1992 het recht op nakoming was voorbehouden. Daarmee heeft het Hof dan miskend dat het in casu de brief van 16 juli 1993, gegeven het feit dat de eerdere brief niet was ontvangen, op zijn eigen merites diende te beoordelen, zodat aan de orde was of de tweede brief op zichzelf genomen, gezien de daarin vervatte expliciete herinnering aan een eerder geuite (doch niet "ontvangen") wens tot nakoming en gezien het feit dat deze brief afkomstig was van een incassobureau dat uitsluitend pleegt te worden ingeschakeld indien men nakoming verlangt, als ondubbelzinnige mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 kon Pro worden beschouwd. In zoverre heeft het Hof dan inderdaad uit het oog verloren, zoals middelonderdeel 4 betoogt, dat de vraag of de mededeling voldoende ondubbelzinnig is mede moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Wellicht heeft het Hof ook gemeend dat in de mededeling zelve op enigerlei wijze aan de wens tot nakoming na het verstrijken van de reguliere verjaringstermijn moet worden gerefereerd; ook in dat opzicht zou het Hof dan van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan.
Hoe dit ook zij, 's Hofs oordeel dat de tweede, van een incassobureau afkomstige, brief waarin expliciet gewag wordt gemaakt van de wens tot nakoming, niet kan worden beschouwd als een voldoende ondubbelzinnige mededeling in de zin van art. 3:317 lid Pro 1, is naar mijn oordeel niet begrijpelijk, terwijl 's Hofs oordeel voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van het begrip "ondubbelzinnige mededeling" als in art. 3:317 lid 1 bedoeld Pro nu in 's Hofs oordeel ligt besloten dat een expliciete vermelding dat nakoming wordt verlangd (gewenst) niet kan worden beschouwd als een zodanige "ondubbelzinnige mededeling".
's Hofs arrest zal niet in stand kunnen blijven; verwijzing zal moeten volgen ter verdere behandeling en beslissing, waarbij met name de overige weren van [verweerder] aan de orde zullen moeten komen.
Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel
14. Nu het principale middel slaagt, behoeft ook het incidentele cassatiemiddel behandeling.
15. Het eerste middelonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag nu het uitgaat van een onjuiste lezing van 's Hofs arrest met zijn veronderstelling dat het Hof heeft onderschreven de conclusie van de Rechtbank dat geen akte van cessie is opgemaakt. Ik moge hier volstaan met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 7 betoogde, te weten dat 's Hofs arrest naar mijn oordeel aldus moet worden verstaan dat het Hof in het midden laat of de in appèl in het geding gebrachte akte van inbreng als akte van cessie kan worden aangemerkt gezien 's Hofs expliciete overweging "voorzover partijen met 'activa' al bedoeld hebben alle vermogensbestanddelen, waaronder mede begrepen de vorderingen op naam, met inbegrip van de - mogelijk oninbare - vorderingen terzake van in 1988 verrichte leveranties".
16. Het tweede subsidiair voorgestelde middelonderdeel klaagt dat het Hof geen rechtens juiste en begrijpelijke beslissing heeft gegeven op de stellingen van [verweerder] dat de door [eiseres] ingeroepen cessie als levering niet geldig is omdat niet is voldaan aan de eis dat de door [eiseres] gepretendeerde vorderingen op [verweerder] in voldoende mate in de akte van cessie zijn bepaald nu beide door het Hof bedoelde akten van oprichting en inbreng niet zodanige gegevens bevatten dat eventueel achteraf aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen van [de eigenaar] het gaat.
17. Dit middelonderdeel slaagt nu het Hof - althans naar mijn oordeel - in het midden heeft gelaten of de akten van oprichting en van inbreng kunnen gelden als cessie-akte. Nu
's Hofs oordeel dat [verweerder] een beroep op verjaring kan doen geen stand houdt, zal alsnog de vraag beantwoord moeten worden of de akte van inbreng ook zag op de vorderingen van [het eenmansbedrijf] op [verweerder] en of die vorderingen ten tijde van de overdracht ook met voldoende bepaaldheid in de akte zijn omschreven. Daarbij zij reeds aanstonds aangetekend dat aan het vereiste van voldoende bepaaldheid geen al te strenge eisen mogen worden gesteld. Ik verwijs hier naar Uw arresten van 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK, van 16 juni 1995, NJ 1996, 508, m.nt. WMK, en voorts naar Uw arresten van 19 september 1997 en van 19 december 1997, NJ 1998, 689 en 690, m.nt. WMK, alsmede naar Uw arrest van 20 juni 1997, NJ 1998, 362, m.nt. WMK. Bij de beantwoording van de vraag welke vorderingen partijen hebben gecedeerd komt het in beginsel aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de akte mochten toekennen en op hetgeen zij over en weer te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De schuldenaar wordt in zoverre tegen onduidelijkheden in de akte beschermd dat hij ingevolge art. 6:37 BW Pro bevoegd is de betaling op te schorten indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. Zie Uw hiervoorgenoemde arrest van 19 september 1997; zie echter ook Uw arrest van 21 april 1995, NJ 1996, 652, m.nt. WMK.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden