Conclusie
Nr. 00208/00
Mr Wortel
Zitting: 12 september 2000
Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heef [verdachte], hierna te noemen: verzoeker, wegens;
feit 1
medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen dat feit mede te plegen, meermalen gepleegd.
feit 2, 3 en 4 telkens primair
medeplegen van:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
feit 5
deelneming aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaren.
2.1. In deze zaak is zowel door verzoeker als door de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. Blijkens de door de procureur-generaal ingediende cassatieschriftuur dient het door haar ingediende cassatieberoep te worden beschouwd als
voorwaardelijk te zijn ingesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op het door de verdachte ingestelde beroep. Deze zaak hangt overigens samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 00209/00 en 00210/00, waarin
eveneens heden wordt geconcludeerd.
2.2. Gezien het voorwaardelijke karakter van het door de procureur-generaal ingestelde cassatieberoep zullen hierna eerst de namens de verdachte door mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, voorgestelde twee middelen van cassatie worden besproken.
3. In het eerste middel wordt gesteld dat sprake is van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase, doordat tussen het instellen van het cassatieberoep op 8 maart 1999 en de betekening van de aanzegging bedoeld in art. 435 lid 1 Sv Pro op 8 maart 2000 één jaar is verstreken. Dit zou moeten voeren tot strafvermindering.
4. Reeds meermalen heeft de Hoge Raad bepaald dat uitgangspunt moet zijn dat tussen het instellen van cassatieberoep en de aankomst van de stukken bij de Hoge Raad niet meer dan acht maanden mogen verstrijken, terwijl overschrijding van deze termijn, indien daarover in cassatie wordt geklaagd, behoudens bijzondere omstandigheden die een langer tijdsverloop kunnen rechtvaardigen, tot het oordeel moet leiden dat ook de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM Pro en 14 IVBPR is overschreden, vgl. HR NJ 1999, 326.
5. Ook in de wettelijke regeling van de cassatieprocedure zoals die met ingang van 1 juni 1999 geldt blijft het moment waarop de stukken bij de Hoge Raad worden ontvangen een aangewezen ijkpunt voor beoordeling van de redelijke vervolgingsduur, omdat tot aan dat moment de regie bij de feitenrechter, wellicht in een enkel geval (indien de in art. 433 Sv Pro bedoelde aanzegging moet worden
betekend) mede bij het openbaar ministerie ligt. De tijd die verstrijkt tussen het instellen van cassatie en de ontvangst van de stukken bij de Hoge Raad is daarom indicatief voor de voortvarendheid waarmee in feitelijke instantie is gewerkt. Het niet in acht nemen van de door de Hoge Raad gestelde termijn van ten hoogste acht maanden tussen deze momenten kan, behoudens bijzondere omstandigheden, beschouwd worden als te lang durende 'judicial inactivity' of als een 'period of inertia' (vgl. EHRM, NJ 1998, 809).
6. Waarom naast, of in plaats van, de dag van ontvangst van een dossier ter griffie van de Hoge Raad, de dag van betekening van de in art. 435 Sv Pro bedoelde aanzegging bepalend zou moeten zijn voor beantwoording van de vraag of een strafvervolging in de cassatiefase een overschrijding van de in art. 6 EVRM Pro bedoelde redelijke termijn te zien geeft wordt door de steller van het middel niet toegelicht. Het belang van die dag van betekening is in dit verband ook niet
aanstonds duidelijk. Opmerking verdient dat de tijd die verstrijkt alvorens de aanzegging kan worden betekend mede afhankelijk kan zijn van de nauwgezetheid waarmee een verzoeker tot cassatie opgave van - achtereenvolgende - wijzigingen in zijn (post)adres aan gemeentelijke
basisadministraties doet. Voorts kunnen zich ook na de dag van betekening van de in art. 435 Sv Pro bedoelde aanzegging nog omstandigheden voordoen die enige invloed kunnen hebben op het oordeel of, bezien over de periode die verstrijkt tussen het instellen van cassatie tot aan de dag waarop de Hoge Raad een uitspraak doet, de in art. 6 EVRM Pro bedoelde redelijke berechtingsduur is overschreden.
7. Naar mijn inzicht is het middel derhalve onjuist geformuleerd. Er wordt niet over geklaagd dat tussen het instellen van cassatie op 8 maart 1999 en de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad op 27 januari 2000 bijna tweeëneenhalve maand méér is verstreken dan de termijn die de Hoge Raad, behoudens bijzondere omstandigheden, aanvaardbaar acht.
Bij een welwillende lezing zal die klacht evenwel in het middel besloten geacht kunnen worden.
8. Van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in onder andere HR NJ 1999, 326, die het opgetreden tijdsverloop kunnen rechtvaardigen blijkt naar mijn inzicht niet. Ik geef mij er rekenschap van dat de onderhavige zaak ingewikkeld te noemen is, hetgeen mede bepalend geweest moet zijn voor de tijd die het Hof nodig heeft gehad om de stukken voor verzending naar de Hoge Raad gereed te maken. Dat betreft uiteraard niet de beoordeling van gevoerde verweren waaromtrent het Hof zich reeds op de dag van de uitspraak diende uit te laten. Weliswaar zal ook die het Hof de nodige tijd hebben gekost - het onderhavige verkorte arrest telt, afgezien van de ingevoegde tenlastelegging, ruim 25 bladzijden - maar de formulering waarmee die verweren zijn verworpen moet reeds bij de uitspraak hebben vastgestaan. Wèl zal in aanmerking genomen kunnen worden dat ook met het aanvullen van de uitspraak met de bewijsmiddelen de nodige tijd gemoeid moet zijn geweest. De aanvulling op het arrest, houdende de bewijsmiddelen, omvat 58 bladzijden. Kennisneming daarvan laat er geen twijfel over bestaan dat de bewijsconstructie zo uitgebreid moest zijn door de ingewikkeldheid van bewijskwesties.
9. De aanvulling op het verkort arrest is evenwel eerst ondertekend op 21 januari 2000, derhalve een week voordat het dossier bij de Hoge Raad werd ontvangen.
Dit tijdsverloop is te groot, ook in een complexe zaak als deze. Zonder twijfel zal de opgetreden vertraging haar oorzaak hebben gevonden in de werkdruk die de nimmer aflatende stroom van, doorgaans snel weer door te sturen, voor komende zittingen te bestuderen dossiers en van concept-uitspraken die nog weer sneller moeten worden bezien en doorgezonden op rechters legt. Die werkdruk kan het tijdig uitwerken van (bewerkelijke) bewijsconstructies in zaken waarin een rechtsmiddel is aangewend in gevaar brengen. Dat is een punt van zorg, maar onvoldoende rechtvaardiging voor een vertraging als in dit geval is opgetreden, gelet op het grote belang dat een veroordeelde erbij heeft dat zo snel mogelijk op
zijn cassatieberoep zal zijn beslist.
Die rechtvaardiging kan evenmin gevonden worden in de omstandigheid dat de zaak tegen verzoeker samenhangt met de twee andere, hiervoor genoemde, zaken. In de drie zaken is namelijk op dezelfde dag arrest gewezen, zodat - anders dan in HR NJ 1998, 810 en HR NJ 2000, 104 - niet gezegd kan worden dat een doelmatige afhandeling ermee gediend kon zijn het voor verzending gereed maken van de stukken uit te stellen totdat ook in de andere zaken uitspraak zou zijn gedaan.
10. Bij een welwillende uitleg blijkt het middel derhalve terecht te zijn voorgesteld.
Weliswaar is het dossier, nadat de aanvulling op het arrest is vastgesteld, zeer snel naar de Hoge Raad gestuurd, hetgeen ertoe heeft bijgedragen dat de behandeling in cassatie niet buitensporig veel tijd zal behoeven te nemen (vgl. HR 14 december 1999, griffienr 110.713), maar dat zal er, naar ik aanneem, niet aan af kunnen doen dat de Hoge Raad ook in dit geval de in onder andere NJ 1999, 326 uitgezette lijn zal willen volgen, en strafvermindering aangewezen zal achten.
11. Het tweede middel klaagt over ’s Hofs oordeel dat art. 2 Politiewet Pro een wettelijke basis biedt voor het opnemen en (gelijktijdig) door opsporingsambtenaren bekijken en beluisteren van video- en audio-opnamen van een ontmoeting tussen infiltranten en verdachten, voor zover dat geschiedde ter bescherming van die infiltranten.
12. Het Hof heeft vooropgesteld dat dit vervaardigen (zonder dat de verdachten ervan op de hoogte waren) van opnamen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleverde. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het maken van die inbreuk jegens verzoeker niet onrechtmatig was voor zover het opnemen en simultaan bekijken en beluisteren van een ontmoeting ten doel had de veiligheid van de infiltranten te garanderen,
maar dat het opnemen van die gesprekken ten dienste van de bewijsvoering, bij gebreke aan een toereikende wettelijke grondslag, niet toelaatbaar was.
13. Tegen deze beslissingen keert zich niet alleen dit, namens verzoeker voorgestelde, middel, maar ook één van de door de procureur-generaal opgeworpen klachten.
Ik geef de bestreden overwegingen in hun geheel weer:
“5.3.5. Naar het oordeel van het hof vormt het opnemen van de bewuste gesprekken in de gegeven omstandigheden een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gesprekspartner die van dit opnemen niet op de hoogte is gesteld. Weliswaar kan niet worden gezegd dat ieder
opnemen van een gesprek zonder medeweten van een gesprekspartner als zodanig steeds een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer vormt.
Hier gaat het echter om opnamen die zijn gemaakt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte door personen die handelen in dienst van en/of in opdracht van de overheid en waaraan mede het doel ten grondslag ligt (betrouwbaar) bewijs tegen de gesprekspartner te verzamelen. Het is bovendien niet uitgesloten dat de verdachte, indien
hem om toestemming tot het opnemen van een gesprek was verzocht, deze zou hebben geweigerd. Deze bijkomende omstandigheden geven aan het opnemen het karakter van een inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Dit volgt onder meer uit de beslissing van het
EHRM van 23 november 1993 op de klacht van A. tegen Frankrijk en het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1997, NJ 1997, 500. Weliswaar gaat het in die zaken niet om het rechtstreeks afluisteren van gesprekken door middel van video- of audio-opnamen, maar van over de telefoon gevoerde gesprekken, maar dit verschil acht het hof niet doorslaggevend,
omdat ook in de onderhavige situatie de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen.
5.3.6. Bij de beoordeling van de vraag of door het maken van deze opnamen jegens de verdachte ontoelaatbaar is gehandeld moet onderscheid worden gemaakt naar het doel van deze opnamen.
5.3.7. Ter terechtzitting van het hof hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaard dat het opnemen van de ontmoeting in het Hilton Hotel op 24 januari 1997 er mede toe strekte de veiligheid van de infiltranten te garanderen. Voor zover dit doel ten grondslag heeft gelegen
aan het opnemen en simultaan beluisteren en bekijken van de opnamen is het hof van oordeel dat jegens de verdachte niet onrechtmatig is gehandeld. De bevoegdheid tot het door middel van video- en audio-apparatuur opnemen en op afstand simultaan volgen van gesprekken ten
behoeve van de bescherming van de infiltranten kan worden gestoeld op artikel 2 van Pro de Politiewet. Dit volgen van de gesprekken vormde in de gegeven omstandigheden een geringe en tijdelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en was aldus een redelijk
middel ter verwezenlijking van een volstrekt aanvaardbaar doel.
5.3.8. Anders ligt het met het vastleggen van de gevoerde gesprekken ten behoeve van de strafvordering. Artikel 2 van Pro de Politiewet en artikel 141 WvSv Pro kunnen niet als een wettelijke basis worden beschouwd die dit vastleggen voldoende legitimeert. Het vastleggen van de gesprekken ten behoeve van de strafvordering gaat zo wezenlijk verder dan het afluisteren van de gesprekken ter bescherming van de infiltranten, dat dit verder gaande doel meebrengt dat de wet regelen dient te bevatten die deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer tot op zekere hoogte voorzienbaar doen zijn voor degene op wiens persoonlijke levenssfeer inbreuk wordt gemaakt en die hem waarborgen bieden tegen misbruik.
Van zulke regels is in de genoemde wetsartikelen geen sprake.
Aan het voorgaande doet niet af dat het opnemen van de gesprekken er mede toe strekte de zorgvuldigheid in de bewijsvoering te bevorderen.
Het hof onderkent dat met het opnemen van de gesprekken tussen de infiltranten ook een belang van de verdachte gemoeid kan zijn, nu dit hem de mogelijkheid biedt een door de infiltrant gegeven lezing van een gesprek aan de hand van een opname effectief te weerleggen, hetgeen voor het hof mede de aanleiding vormde om niet bij voorbaat, ondanks het bezwaar van de verdediging, de tot het dossier behorende banden niet te bekijken en te beluisteren en om een transcriptie van de opnamen te gelasten. Dat neemt niet weg dat een wezenlijk doel van de opnamen het verzamelen van bewijs tegen de verdachte was.
(…)
5.3.9. Op grond van het vorenstaande dienen de opnamen, de daaruit voortgevloeide eigen waarnemingen en de van de opnamen gemaakte transcriptie(s) te worden uitgesloten van het bewijs van het te dier zake tenlastegelegde. Dat geldt ook voor de opname in Engeland van het gesprek met de verdachte [verdachte]. Ook al zou dit opnemen naar Engels recht rechtmatig
zijn, waar het opnemen van dit gesprek geschiedde op Nederlands verzoek in het kader van een Nederlandse strafzaak, dient deze opname van bewijs te worden uitgesloten.”
14. Namens verzoeker wordt thans betoogd dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van art. 2 Politiewet Pro. Daarin is de politie, aldus de steller van het middel, onder meer opgedragen hulp te verlenen aan hen die dat behoeven, maar uit aard en strekking van dit voorschrift volgt dat die hulpbehoevenden alleen burgers of derden kunnen zijn, en niet de politie zelf.
15. Reeds hierin zal de steller van het middel niet gevolgd kunnen worden.
Ofschoon het niet veelvuldig zal voorkomen, is het zeer wel denkbaar dat politie-ambtenaren zich genoodzaakt zien hulp te verlenen aan (dienstdoende) collega’s.
Bij het verrichten van hun werkzaamheden kunnen ook politiemensen in benarde situaties verzeilen, waarin niet, niet in de eerste plaats of niet alleen de in art. 10 Politiewet Pro voorgeschreven ‘wederkerige hulpverlening’ geboden is, maar die politiemensen (ook) als individu hulp behoeven met het oog op hun eigen gezondheid of veiligheid. Ik zie geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat de wetgever die gevallen niet onder de in art. 2 Politiewet Pro genoemde hulpverlening heeft willen begrijpen, of dat de aard van dit voorschrift zou meebrengen dat het in die gevallen geen basis voor optreden biedt.
16. Daaraan moet evenwel voorafgaan dat de steller van het middel aanleiding heeft gezien slechts terloops te vermelden dat art. 2 Politiewet Pro aan politiefunctionarissen ‘onder meer’ hulpverlening opdraagt, terwijl achter dit ‘onder meer’ schuil gaat dat die functionarissen belast zijn met de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.
17. Indien er rekening mee moet worden gehouden dat een ten dienste van een opsporingsonderzoek ingezette infiltrant in zijn gezondheid, vrijheid of bezitsrechten zal worden aangetast kan het treffen van zodanige maatregelen dat onmiddellijk kan worden ingegrepen bij strafbaar gedrag jegens de infiltrant tot de daadwerkelijk handhaving van de rechtsorde gerekend worden. Daarbij voegt zich dan nog dat niet uit te sluiten is dat die infiltrant als persoon de in art. 2 Politiewet Pro bedoelde hulpverlening behoeft.
Het middel faalt derhalve.
18. Nu naar mijn inzicht het eerste, namens verzoeker voorgestelde, middel doel treft en tot cassatie dient te leiden zie ik mij voor de vraag gesteld of ook de door de procureur-generaal bij het Hof voorgestelde middelen bespreking behoeven. Die zijn, als gezegd, voorgesteld
uitsluitend voor het geval ’s Hofs arrest op het door verdachte ingestelde beroep zal worden vernietigd. Dat zal, indien de Hoge Raad aanleiding vindt de strekking van deze conclusie te volgen, inderdaad geschieden, maar niet anders dan ten aanzien van de bepaling van de aan verzoeker opgelegde straf.
Het komt mij onaannemelijk voor dat de procureur-generaal bij het Gerechtshof voor ogen heeft gehad dat ook bij deze partiële vernietiging, waarbij aan de vaststelling van de straf voorafgegane beslissingen in stand kunnen blijven, die voorafgaande beslissingen op de door haar aangevoerde gronden (alsnog) vernietigd zouden moeten worden.
Voorts zullen de klachten van de procureur-generaal, naar mij voorkomt, reeds omdat zij geen betwisting inhouden van de juistheid van ’s Hofs einduitspraak geen doel kunnen treffen. Desalniettemin zal ik aan deze middelen aandacht wijden.
19. Het eerste door de procureur-generaal voorgestelde middel betreft een tussenbeslissing, waarbij het Hof heeft bevolen aan het dossier toe te voegen - verslaglegging met betrekking tot de instemming van de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie met het inzetten van infiltranten,
en
- stukken ter zake van de door het College van procureurs-generaal gegeven toestemming met die inzet.
20. Het middel keert zich mede tegen een nadere verantwoording van die tussenbeslissing in de einduitspraak, in het arrest te vinden onder het kopje “4. Beoordeling van de rechtmatigheid van de infiltratie. Openheid.”
Zij luidt:
“4.2. Voor de beoordeling van de gang van zaken heeft het hof het van belang geoordeeld te beschikken over de stukken betreffende de toestemming van het college van procureurs-generaal, waaronder de aanvrage daartoe en het advies van de CTC, en het desbetreffende
verzoek van de verdediging gehonoreerd. Deze toestemming is van intern-bestuurlijke aard en betreft de in de organisatie van het openbaar ministerie geldende (beleids)regels voor de inzet van infiltratie. Het ontbreken van toestemming brengt dan ook niet zonder meer mee dat de
resultaten van een infiltratie niet voor het bewijs bruikbaar zijn of de strafvervolging van een verdachte verhinderen, zoals ook een verleende toestemming niet betekent dat de infiltratie in het concrete geval reeds deswege rechtmatig is. Niettemin valt niet op voorhand uit te sluiten dat gebreken of verzuimen in die interne besluitvorming een factor kunnen vormen die voor enige door het hof in deze strafzaak te nemen beslissing van belang kan zijn. Aan het eigen beleid mag het openbaar ministerie immers worden gehouden en het is bij uitstek de strafrechter, door wie deze beoordeling van het optreden van het openbaar ministerie moet
worden verricht. Daarom kon niet worden gezegd dat geen noodzaak bestond om het verzoek van de verdediging om deze stukken aan het dossier toe te voegen in te willigen. Met het oog op gerechtvaardigde belangen van (toekomstige) opsporing en van bescherming van
methoden en personen dienden deze stukken zo nodig in geschoonde vorm beschikbaar te worden gesteld.”
21. Breedvoerig betoogt de procureur-generaal dat de stukken waarop het bestreden bevel zag slechts inzicht kunnen geven in besluitvorming binnen het openbaar ministerie, en dat het Hof, door te oordelen dat die stukken aan het dossier dienden te worden toegevoegd, blijk heeft
gegeven van een onjuiste opvatting ten aanzien van hetgeen tot de processtukken diende te gaan behoren.
22. Tot op zekere hoogte kan ik, in algemene zin, de bezwaren van de procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof wel delen.
Ook voor zover in wettelijke bepalingen, of in door het openbaar ministerie bekendgemaakte richtlijnen, besloten ligt dat het toepassen van dwangmiddelen of opsporingsmethoden dient te worden medegedeeld, of ter goedkeuring voorgelegd, aan hoger gezag binnen het openbaar ministerie - of aan de minister van Justitie, sinds 1 februari 2000 met betrekking tot ‘doorlaten’ als bedoeld in art. 126ff Sv voorgeschreven in art. 131 lid 5 Wet Pro RO, vgl het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal, Stcrt 1999, 106 (de meest recente versie die ik kon achterhalen) en de door het College vastgestelde ‘aanwijzing opsporingsbevoegdheden’, Stcrt 2000, 25, par. 1.3.6 - valt niet goed in te zien in welk opzicht voor de rechter, die over de rechtmatigheid van die toepassing moet oordelen, iets anders van belang kan zijn dan de vraag of het aangewezen gezag (tijdig) is geïnformeerd of om toestemming gevraagd. Dat kan immers van belang zijn voor de vraag of de wet is nageleefd (vgl. art. 140a Sv in verband met ‘doorlaten’ in de zin van art. 126ff Sv of met ‘burgerinfiltratie’ als bedoeld in art. 126w en 126x Sv) en mogelijk ook voor de vraag of de toepassing van de opsporingsmethode voldoende zorgvuldig is geweest.
23. In dat opzicht zou de rechter af moeten kunnen gaan op de enkele mededeling, door of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie in het dossier opgenomen of desnoods ter zitting gedaan, dat de vereiste toestemming is verkregen. Een verdergaand onderzoek
betreffende de gegevens die door het hoger gezag binnen het openbaar ministerie in de besluitvorming zijn betrokken lijkt (in beginsel) niet aangewezen. Dan gaat het immers onvermijdelijk om het beoordelen van noodzaak en toelaatbaarheid van het aanwenden van de
opsporingsmethode. Daaromtrent - in verband met infiltratie gaat het met name om de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en het vermijden van ‘uitlokking’ - zal de rechter zich een eigen oordeel moeten vormen, dat hij niet afhankelijk zal mogen maken van de wijze waarop de feiten binnen het openbaar ministerie zijn gewaardeerd.
Anders gezegd: de rechter zal de zorgvuldigheid van de inzet van opsporingsmiddelen zelfstandig moeten beoordelen, en voor zover uit wet of gepubliceerde beleidslijnen voortvloeit dat de officier van justitie niet zonder voorkennis of instemming van zijn superieuren tot die inzet mag besluiten zal in dat rechterlijk oordeel mede betrokken moeten worden of aan dat vereiste is voldaan, maar het is niet aangewezen dat de rechter zó ver gaat dat hij ook de zorgvuldigheid van de besluitvorming binnen het openbaar ministerie onderzoekt ten aanzien van de punten waarover hij zelf moet oordelen, vgl. HR 20 juni 2000, griffienr 00882/99.
24. Scherpe grenzen zijn op dit punt evenwel moeilijk te trekken. Ik wijs er op dat uit ’s Hofs arrest blijkt (rubriek 8) dat het Hof ook heeft moeten beslissen op een verweer dat er op neer kwam dat ‘het openbaar ministerie’ (te verstaan als: de rechtstreeks bij de zaak betrokken
officieren van justitie) de Centrale Toetsings Commissie en/of het College van procureurs-generaal hebben misleid bij het verzoek de inzet van een infiltrant goed te keuren. Bij de beoordeling en verwerping van dat verweer heeft het Hof niet verwezen naar stukken die naar aanleiding van het eerder gegeven bevel in het dossier zijn gevoegd. Dat neemt niet weg dat men hierin wèl geïllustreerd vindt dat er situaties denkbaar zijn waarin de rechter, met inachtneming van de in art. 315 Sv Pro neergelegde maatstaf, kan oordelen dat het van belang is nader te onderzoeken of (door wet en/of beleidslijnen) verlangde kennisgevingen of verzoeken om instemming op regelmatige wijze zijn gedaan.
25. Die op grond van art. 315 Sv Pro bij een beslissing als de hier bestredene aan te leggen maatstaf is of de noodzaak van het overleggen van de bescheiden is gebleken. Het aannemen van die noodzaak berust per definitie op een weging van feitelijke factoren die bij de behandeling ter zitting aan de orde zijn gekomen. Het oordeel dat die noodzaak zich
voordeed zal daarom alleen vatbaar voor cassatie kunnen zijn in het uitzonderlijke geval waarin de stukken van het geding op geen enkele wijze duidelijk maken waarom die noodzaak is aangenomen. Zo een uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Gezien het in hoger beroep
door de verdediging aangevoerde, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van ’s Hofs zittingen en zijn arrest, kan niet worden gezegd dat het hier bestreden bevel tot toevoeging van bescheiden op geen enkele wijze kon bijdragen tot de door het Hof uiteindelijk te nemen beslissingen.
26. Reeds daarom zou de klacht moeten worden verworpen. Overigens merk ik op dat de procureur-generaal ter onderbouwing van zowel dit, als het tweede door haar voorgestelde middel mede verwijst naar hetgeen aan de orde is geweest bij de parlementaire behandeling van de ‘Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden’ (Wet van 27 mei 1999, Stb 245, tevoren wetsvoorstel 25 403). Nog daargelaten evenwel, dat de rechter die op de voet van art. 315 Sv Pro een beslissing moet nemen zich niet zonder meer zal mogen conformeren aan standpunten van de minister aangaande de vertrouwelijkheid van bescheiden of de relevantie daarvan
voor enig aan de rechter voorbehouden oordeel, zal de procureur-generaal in dit opzicht hetzelfde moeten worden tegengeworpen waarop eerder cassatiegrieven van veroordeelden zijn afgestuit: hetgeen met ingang van 1 februari 2000 in de wet is opgenomen met betrekking tot
bijzondere opsporingsbevoegdheden en de daaraan ten grondslag liggende opvattingen van de wetgever kunnen de juistheid niet aantasten van beslissingen betreffende vóór 1 februari 2000 verrichte opsporingshandelingen, vgl HR NJ 1999, 686.
27. Daarenboven moet worden vastgesteld dat, al stelt de procureur-generaal zonder twijfel een punt aan de orde dat in de rechtsontwikkeling aandacht behoeft, hetgeen binnen de taken valt die het openbaar ministerie als onderdeel van de rechterlijke organisatie te vervullen heeft
(vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4de druk, blz. 114) de klacht niet inhoudt dat de in het arrest opgenomen beslissingen niet juist zouden zijn. Het bestreden bevel zou voor het bereiken van die beslissingen slechts in zoverre een rol kunnen hebben gespeeld dat
kennisneming van de op bevel van het Hof aan het dossier toegevoegde stukken mogelijkerwijs ertoe heeft bijgedragen dat gevoerde verweren zijn verworpen. Reeds daarom zou het middel naar mijn inzicht moeten falen.
28. Het laatste geldt ook voor het tweede door de procureur-generaal voorgestelde middel. Dat bevat de klacht dat het Hof op onjuiste, althans ontoereikende, gronden het oordeel heeft bereikt dat het vervaardigen van beeld- en geluidsopnamen van ontmoetingen tussen verzoeker en zijn mededaders met infiltranten een schending van de persoonlijke levenssfeer heeft opgeleverd die jegens verzoeker meebracht dat de opnamen niet tot bewijs kunnen meewerken.
29. De kern van de in dit middel opgenomen klacht is naar ik meen te vinden in de stelling dat “(o)nderscheidend criterium bij de vraag of sprake is van schending van artikel 8 EVRM Pro is of sprake is van schending van bepaalde aspecten van iemands privéleven; van het recht
om onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Daarbij is van belang of door de wijze van opnemen: duur en intensiteit van de opname, plaats waar is opgenomen, eventueel gebruik daarbij van technische hulpmiddelen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven is of kon ontstaan.”
30. Hierbij lijkt de steller van het middel aansluiting gezocht te hebben bij eerdere uitspraken waarbij observatie als opsporingsmiddel de inzet was. Inderdaad is wel bepaald dat het waarnemen en vastleggen door opsporingsambtenaren van hetgeen in het publiek domein geschiedt, voor eenieder waarneembaar, zodat de waargenomene geen verwachting kon hebben dat hij onbespied zou blijven, op zichzelf beschouwd geen schending van de persoonlijke levenssfeer oplevert. Zo ten aanzien van observatie door middel van camera’s, vgl. HR 25 mei 1999, griffienr 109.234. In de zo-even aangehaalde passage bespeur ik dat de steller van het middel zich er voorts rekenschap van heeft gegeven dat de stelselmatigheid waarmee waarnemingen worden gedaan - gericht op het verkrijgen van een min of meer volledig beeld van iemands gedragingen - een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren, die evenwel zo gering geacht kan worden dat de taakomschrijvende artikelen 2 Politiewet en 141 of 142 Sv daarvoor een toereikende basis, als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM Pro,
vormen, vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 en HR 21 maart 2000, griffienr 112.845.
31. De (kennelijke) gerichtheid op het verkrijgen van zo een min of meer volledig beeld van iemands handel en wandel is echter niet de enige factor die van belang is. Ook de voor het waarnemen gebruikte middelen zullen in aanmerking moeten worden genomen bij beantwoording van de vraag of een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is opgetreden, en zo
ja, of die inbreuk van zo beperkte aard is dat de wettelijke taakomschrijving van opsporingsambtenaren daartoe een voldoende wettelijke grondslag biedt.
32. Het vervaardigen van beeld- en/of geluidsopnamen van een ontmoeting, buiten medeweten van alle betrokkenen, valt te bezien als een vorm van observatie. Het wordt gedaan opdat anderen, zonder dat alle deelnemers aan het gesprek zich ervan bewust zijn, die ontmoeting
kunnen volgen. De procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof lijkt de plaats waar de op video en geluidsband vastgelegde ontmoetingen plaatsvonden bepalend te achten. Blijkens de bestreden uitspraak zijn de beeld- en geluidsopnamen bij twee gelegenheden vervaardigd. De eerste keer gebeurde dat bij een ontmoeting in een hotelkamer te Amsterdam.
Die was betrokken (gehuurd) door één der infiltranten. De tweede gelegenheid betrof een ontmoeting in de lounge van een hotel op de luchthaven Heathrow te Londen.
Ik zal de procureur-generaal gaarne toegeven dat men in het algemeen geen enkele verwachting kan koesteren tijdens een ontmoeting in de lounge van een hotel onbespied te blijven. Dat is - om een in dit verband wel gebruikte uitdrukking te bezigen - niet een plaats waar men kan verwachten onbevangen, zonder de aandacht van anderen te trekken,
zichzelf kan zijn. Voorts kan ik het standpunt delen dat ook degene die zich naar een door een ander gehuurde hotelkamer begeeft, ofschoon die niet voor eenieder toegankelijk is, geen reden heeft te verwachten aldaar onbespied en onbevangen zichzelf te kunnen zijn.
33. Het Hof heeft zich geconcentreerd op het andere aspect: de wijze waarop, en het middel waarmee, de ontmoeting werd vastgelegd en voor anderen dan de gespreksdeelnemers waarneembaar gemaakt. Daarbij heeft het Hof aansluiting gezocht bij de uitspraak van het EHRM van 23 november 1993 inzake A. vs Frankrijk, in de ‘Publications of the European Court of Human Rights’ opgenomen als Series A, nr 277-B, en bij HR NJ 1997, 500.
De beide uitspraken betreffen het opnemen, door één der deelnemers aan het gesprek en buiten medeweten van de andere deelnemer, van telefoongesprekken. Als men er, met het Hof, van uit wil gaan dat deze uitspraken ook van toepassing zijn op het opnemen van een gesprek -
terwijl daarvan niet alle deelnemers op de hoogte zijn - met video- en audio-apparatuur, kan er weinig twijfel over bestaan dat zich een vorm van inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de onkundig gehouden gespreksdeelnemers heeft voorgedaan. Niet zonder meer, maar wel
onder bijkomende omstandigheden, kan het met eenzijdige voorkennis opnemen van een telefoongesprek een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij opleveren, zo werd in HR NJ 1997, 500 bepaald, terwijl uit HR NJ 16 november 1999, griffienummer 112.280,
volgt dat het Hof zo een bijkomende omstandigheid zeker mocht zien in de sturende rol die opsporingsambtenaren bij het opnemen vervulden.
34. Mij komt het niet zo voor de hand liggend voor om deze uitspraken van het EHRM en de Hoge Raad ook toepasselijk te achten op andere vormen van opnemen dan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken. De wet kent immers bijzondere bepalingen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van het telefoonverkeer. Dat lijkt ook het EHRM in gedachten gehouden te hebben waar zij in bovengenoemde uitspraak overwoog “In any event the recording represented an interference in respect of which the applicant was entitled to the protection of the French legal system”.
Dat de gelijkstelling van opnemen van telefoongesprekken met het gebruik van video- en audio-apparatuur in dit verband aangewezen is omdat ook in het laatste geval “de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van de justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen” volg ik evenmin. Waar tot dusverre over het algemeen, en ook door het Hof in de onderhavige zaak, wordt aangenomen dat een persoon die met criminele intenties in contact met derden treedt zich bewust moet zijn van het risico dat hij een infiltrant tegen het lijf loopt valt niet licht in te zien waarom die persoon er geen rekening mee zou moeten houden dat zijn ontmoetingen met derden (die infiltranten kunnen zijn) op beeld- of geluidsdragers worden opgenomen
35. Zo beschouwd komt het mij nogal incongruent voor dat de omstandigheid dat een politie-infiltrant contact zoekt met een verdachte geen inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer veroorzaakt, maar het vastleggen van dat contact op beeld- en/of geluiddragers wèl een vorm
van overheidsinmenging met dat recht vormt, van zodanig gewicht dat art. 2 Politiewet Pro en art. 141 Sv Pro geen toereikende wettelijke grondslag kunnen zijn.
Hetgeen de infiltrant (in de regel een - Nederlandse - opsporingsambtenaar) op zijn ambtseed of -belofte omtrent zijn ontmoetingen relateert zal rechtstreeks tot bewijs kunnen bijdragen,
maar de zonder medeweten van de andere bij die ontmoetingen tegenwoordige personen gemaakte opnamen daarvan moeten buiten beschouwing blijven, ofschoon zij slechts door de eigen waarneming van opsporingsambtenaren of de rechter een bewijsmiddel zouden kunnen
vormen, en geen andere betekenis kunnen hebben dan het ondersteunen van de door de infiltrant gedane mededelingen.
Dit resultaat zou ik onbevredigend willen noemen.
36. Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin een burger gesprekken voerde die hij, zonder dat zijn gesprekspartner dat wist, opnam met apparatuur die hem door de politie ter beschikking was gesteld, HR NJ 2000, 422. Die burger nam daartoe het initiatief, en bepaalde zelf wat hij opnam. In feitelijke instantie is het verweer dat dusdoende een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt verworpen omdat onder deze omstandigheden niet gezegd kon worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken zodanig
sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM Pro. Rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel van de feitenrechters troffen geen doel.
Ik moet aannemen, al bevredigt het mij niet in alle opzichten, dat deze uitspraak meebrengt dat ook in de onderhavige zaak niet kan worden gezegd dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, of onbegrijpelijk is, aangezien in het nu te beoordelen
geval de politie het maken van de opnamen geheel in eigen hand heeft gehad.
37. Daarom, maar ook (reeds) omdat de klacht niet inhoudt dat de in ’s Hofs einduitspraak bereikte beslissingen onjuist zijn, kan dit middel evenmin tot cassatie leiden. Waar een bewezenverklaring al is bereikt is er geen belang bij cassatie op de grond dat potentieel bewijsmateriaal ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.
38. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel treft doel, terwijl het tweede faalt en zich leent voor afdoening met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering.
De voorwaarde waaronder de procureur-generaal middelen heeft voorgesteld zal, indien de Hoge Raad aanleiding ziet de strekking van deze conclusie te volgen, ten dele in vervulling gaan. Zij kunnen evenwel niet tot cassatie leiden.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, evenwel alleen met betrekking tot de opgelegde straf, dat de Hoge Raad een zodanig lagere straf zal vaststellen dat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met verwerping van het door verzoeker en het door de procureur-generaal ingestelde beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,