Conclusie
Nr. C 98/203 HR Mr. Mok
Zitting 29 oktober 1999 Conclusie inzake
HOSPITAAL TELEVISIE SERVICE (HTS) B.V
tegen
DIENST OMROEPBIJDRAGEN
Edelhoogachtbaar college,
1Feiten
1.1. Eiseres van cassatie (HTS) verhuurt televisietoestellen aan in ziekenhuizen opgenomen patiënten, op basis van eerder door HTS met de betrokken ziekenhuizen gesloten overeenkomsten. De ziekenhuizen stellen HTS een opslagruimte ter beschikking en bieden HTS de gelegenheid een televisietoestel bij het bed van de patiënt (die daartoe een overeenkomst met HTS heeft gesloten) te installeren, een en ander onder de voorwaarden die tussen het betrokken ziekenhuis en HTS zijn overeengekomen.
1.2. Inzet van deze procedure is of HTS omroepbijdragen is verschuldigd voor de door haar op deze wijze geëxploiteerde televisietoestellen, tijdens de perioden waarin deze televisietoestellen verhuurd zijn. De perioden waarin de televisietoestellen niet verhuurd zijn, staan in deze procedure niet ter discussie. Partijen zijn het erover eens dat voor televisietoestellen die niet zijn verhuurd, doch die zijn opgeslagen in een daartoe door het ziekenhuis aan HTS ter beschikking gestelde ruimte, op grond van art. 115, lid 2, sub a, van de Mediawetgeen omroepbijdrage verschuldigd is.
1.3. Voorafgaand aan deze procedure is een proefprocedure gevoerd tussen een van de ziekenhuizen met wie HTS een overeenkomst had gesloten (de Stichting Ziekenhuis St. Antoniushove) en de rechtsvoorganger1 van verweerder in cassatie (de inmiddels geheel verzelfstandigde DOB). Deze procedure mondde uit in een arrest van het hof in Leeuwarden2, waarin het hof een beslissing heeft gegeven voor de situatie waarin een in het ziekenhuis verblijvende patiënt het feitelijk genot van een televisietoestel wordt verschaft ingevolge een huurovereenkomst tussen het ziekenhuis en HTS. Het heeft uitgemaakt dat het ziekenhuis dan het televisietoestel niet aanwezig heeft in de zin van de artt. 110 e.v. van de Mediawet. Tegen dat arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
1.4. Uit laatstgenoemd arrest heeft de DOB de conclusie getrokken dat men HTS als (mede)houdster in de zin van de artt. 110 e.v. van de Mediawet kan beschouwen. Bij brief van 19 maart 19963 heeft de DOB dit aan HTS medegedeeld en tevens verzocht om de omroepbijdragen over de periode januari 1991 tot en met juni 1996, voor de door HTS, onder protest, aangegeven televisietoestellen, te voldoen.
1.5. In een eerder stadium heeft HTS ermee ingestemd de door haar bij 14 ziekenhuizen geëxploiteerde televisietoestellen voorlopig te doen registreren. Deze registratie vond plaats onder protest wat betreft de gehoudenheid en onder het voorbehoud om na ingewonnen juridisch advies de omroepbijdrage niet te betalen. Het juridisch advies heeft geleid tot betwisting van de gehoudenheid tot registratie en van de verschuldigdheid van omroepbijdrage4. De DOB heeft, wegens verjaring, geen aanspraak gemaakt op betaling van de omroepbijdrage over de periode van januari 1989 tot en met december 1990.
2. Verloop procedure
2.1. HTS heeft, naar aanleiding van de aanspraken van de DOB (de rechtsvoorganger van) de DOB bij wege van prorogatie gedagvaard voor het gerechtshof in Leeuwarden5 en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat, wanneer eiseres, die niet optreedt voor of namens het ziekenhuis, aan een in het ziekenhuis verblijvende patiënt, ingevolge een door de patiënt met eiseres gesloten overeenkomst van huur en verhuur, in dat ziekenhuis het feitelijk genot van een televisietoestel verschaft, het niet (de directie van) eiseres is die het televisietoestel aanwezig heeft in de zin van artikelen 110 en volgende van de Mediawet
2.2. Bij arrest van 18 maart 19986 heeft het hof de vordering van HTS afgewezen
2.3. HTS heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit n klacht, uitgewerkt en toegelicht in zes onderdelen (a-f).
Preliminaire opmerkingen
3.1. Bestuursrechter of burgerlijke rechter
3.1.1. In de in § 1.4. genoemde brief, getekend door de waarnemend directeur van de DOB, heeft deze dienst HTS laten weten"Deze uitspraak7 betekent dat Sint Antoniushove en andere ziekenhuizen, waar u krachtens vergelijkbare overeenkomsten televisietoestellen verhuurt aan patiënten, niet als bijdrageplichtige houder van die televisietoestellen kunnen worden aangemerkt en dat van deze ziekenhuizen geen omroepbijdrage kan worden geheven. Het Gerechtshof te Leeuwarden overweegt dat u het aan een in het ziekenhuis verblijvende patiënt verhuurde televisietoestel zelfstandig beheert en exploiteert. De Dienst8 trekt hieruit de conclusie dat u ook in de visie van het Hof het televisietoestel als verhuurder aanwezig hebt en derhalve als bijdrageplichtige houder kunt worden aangemerkt. Gelet op het feit dat u aangifte hebt gedaan van het aanwezig hebben van televisietoestellen sinds december 19889en ook overigens vaststaat dat u de in de ziekenhuizen geplaatste en verhuurde televisietoestellen vanaf die datum aanwezig hebt, bent u voor het aanwezig hebben van deze televisietoestellen omroepbijdrage verschuldigd. De vordering aan omroepbijdrage voor de in de navolgende ziekenhuizen geplaatste toestellen bedraagt thans f 88.740,- voor de periode januari 1991 tot en met juni 1996 (zie specificatie). Door de verjaring is de periode januari 1989 tot en met december 1990 niet doorberekend Ik verzoek u dan ook de verschuldigde omroepbijdragen binnen 30 dagen te voldoen "
3.1.2. Toen HTS deze procedure begon10, was de DOB een zelfstandig bestuursorgaan dat als dienst ressorteerde onder de Koninklijke PTT Nederland N.V., sinds 1989 een privaatrechtelijke rechtspersoon. De directeur van de DOB werd beschouwd als bestuursorgaan in de zin van de Awb. In 199711is de Mediawet op een aantal punten gewijzigd en is de DOB hervormd tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan12.
3.1.3. De in § 3.1.1. genoemde brief bevat twee beslissingen. De eerste is de beslissing om HTS (in het algemeen) aan te merken als bijdrageplichtige in de zin van de Mediawet. De tweede is de beslissing om aanspraak te maken op omroepbijdrage voor de reeds door HTS, onder protest, aangegeven televisietoestellen.
3.1.4. Ook een als definitief bedoelde interpretatie van een wettelijk voorschrift voor een concreet geval is veelal een besluit gericht op rechtsgevolg13. De conclusie die de DOB uit het arrest van het hof van 11 oktober 1995 trekt en in zijn brief weergeeft, inhoudende dat HTS het in de brief bedoelde televisietoestel aanwezig heeft in de zin van de Mediawet en dus bijdrageplichtig is in de zin van die wet, bedoelt een beslissing te geven over een wettelijke bepaling waarover discussie bestaat. De beslissing van de DOB bevat daarom constitutieve elementen en is meer dan een puur declaratoire beslissing, zodat sprake is van een rechtshandeling14.
3.1.5. Die rechtshandeling is publiekrechtelijk van aard. De inning van de omroepbijdrage is een overheidstaak.15 De eerste in § 3.1.3. genoemde beslissing is daarom m.i. aan te merken als een besluit in de zin van art. 1:3, lid 1, Awb (een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling).
3.1.5.1. Op grond van art. 7:1 e.v. Awb had HTS tegen het besluit van de DOB een bezwaarschrift kunnen indienen. Bij een haar niet bevredigende reactie daarop had zij vervolgens op grond van art. 8:1 Awb Pro in beroep kunnen gaan bij de bestuursrechter.
3.1.5.2. Nu deze mogelijkheden onbenut zijn gebleven, moet men in de civiele procedure in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van de niet aangevochten beslissing, omdat deze formele rechtskracht heeft gekregen16. Indien het besluit om HTS als bijdrageplichtige aan te merken voor rechtmatig moet worden gehouden, zou de in deze procedure gevorderde verklaring voor recht uiteraard moeten worden afgewezen, zodat HTS geen belang meer zou hebben bij cassatie.
3.1.5.3. Evenwel moet men in deze zaak rekening houden met de volgende omstandigheden. Toen de DOB zich nog op het standpunt stelde dat de ziekenhuizen bijdrageplichtig waren, was hij het die verlangde dat de kwestie aan de burgerlijke rechter werd voorgelegd, in een door HTS op naam van een van de ziekenhuizen aan te spannen procedure waarin een verklaring voor recht werd gevorderd17. Toen, na het arrest van 11 oktober 1995 en de brief van de DOB van 19 maart 1996, bleek dat nog steeds verschil van mening tussen partijen bestond, kwamen zij beslechting van het geschil door de burgerlijke rechter bij prorogatie overeenKennelijk beschouwde de DOB zelf zijn besluiten, als weergegeven in zijn brief van 19 maart 1996, niet als besluiten in de zin van de Awb. Hij heeft, voor zover uit de stukken blijkt, niet voldaan aan zijn verplichtingen o.g.v. art. 3:45 Awb Pro om tegen besluiten openstaande rechtsmiddelen te vermelden.
3.1.5.4. Het voorgaande wekt de indruk dat het noch bij HTS noch bij de DOB is opgekomen hun principiële geschil, met name in de vorm van een vordering van HTS tot vernietiging van het besluit van de DOB, aan de bestuursrechter voor te leggen. Ik meen daarom dat zich hier de door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering18 op het beginsel van de formele rechtskracht voordoet, inhoudend dat van HTS niet kon worden gevergd dat zij de bestuursrechtelijke weg volgde, omdat zij niet wist en ook niet behoefde te weten, dat zij dit kon. Zij is hieromtrent door de DOB op een dwaalspoor gebracht.
3.1.5.5. Onder die omstandigheden leverde de leer van de formele rechtskracht geen beletsel voor de burgerlijke rechter op om de vordering tot afgifte van een verklaring voor recht te behandelen
3.2. Prorogatie
3.2.1. Partijen hebben eenparig verklaard dat zij prorogatie zijn overeengekomen19. Dat is voldoende.
3.2.2. Art. 110, lid 1, van de Mediawet bepaalt dat onder de naam omroepbijdrage een heffing wordt geheven ter zake van het aanwezig hebben van ontvanginrichtingenArt. 112, lid 1, voegt hieraan toe dat een ieder die een ontvanginrichting aanwezig heeft, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, verplicht is hiervan aangifte te doen.
3.2.3. In het onderhavige geding gaat het om de uitleg van "aanwezig hebben". Dat degene die een televisietoestel aanwezig heeft verplicht is daarvan aangifte te doen en de omroepbijdrage te betalen, is niet omstreden. Het staat de DOB niet vrij met degene die een televisietoestel aanwezig heeft in de zin van art.110, lid 1, van de Mediawet af te spreken dat hij de bijdrage niet van deze betrokkene, maar van een ander (geen medehouder) zal heffen
3.2.4. Ik betwijfel derhalve of het hier om een recht gaat dat ter vrije bepaling van partijen staat, zoals art. 329 Rv Pro verlangt20. Aangezien hiervan noch in feitelijke instantie, noch in cassatie een punt gemaakt is, zal ik aan deze voorwaarde voor prorogatie verder voorbijgaan
3.3 Inzet procedure; consequenties
3.3.1. Beslissend is, zoals bleek, wie een toestel "aanwezig heeft". Er zijn, in de gegeven constellatie, drie mogelijkheden a. het ziekenhuis (de mogelijkheid die het hof in zijn eerdere arrest in beginsel geëlimineerd heeft); b. de verhuurder (de mogelijkheid die het hof in zijn thans bestreden arrest aangenomen heeft) c. de patiënt. Het is niet per se of/of: ook combinaties zijn denkbaar, mede doordat meervoudig houderschap mogelijk is. In de onderhavige zaak is dat echter niet wezenlijk aan de orde
3.3.2. Men mag aannemen dat bij keuze van mogelijkheid a of b het ziekenhuis of de verhuurder de kosten van de omroepbijdrage aan de patiënt zal doorberekenen. Waarschijnlijk is dit voor de verhuurder het gemakkelijkst. Hij moet de patiënt toch een rekening zenden voor de huur van het toestel. Het zal, naar men mag aannemen, niet moeilijk zijn daarop ook te kosten van de omroepbijdrage te factureren. Voor het ziekenhuis zal het iets lastiger zijn, omdat het de kosten van zorgverlening dikwijls rechtstreeks aan de desbetreffende verzekeraar in rekening brengt en patiënt de onderhavige kosten uiteraard zelf zal moeten voldoen. Dit geldt echter voor meer kostenposten21.
3.3.3. Bij keuze van mogelijkheid c betaalt de patiënt rechtstreeks. Voor de DOB is dat niet aantrekkelijk:"(...) van belang is dat het essentiële element van bestendigheid in de relatie tot het televisietoestel bij de patiënt afwezig is. Veelal is sprake van een kortstondige relatie als gevolg waarvan de patiënt, voor zover deze in verband met zijn of haar gezondheidstoestand daar al toe in staat zou zijn, op grond van de wet (nog) niet verplicht is van dat houderschap aangifte te doen dan wel de verschuldigdheid van de omroepbijdrage nog niet is ingegaan. Wanneer sprake zou zijn van een aaneenschakeling van dergelijke korte huurperioden zou dit betekenen dat, in geval (uitsluitend) de patiënt als houder kan worden aangemerkt, voor de permanent (maar aan verschillende patiënten) verhuurde televisietoestellen, waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat daarvoor in beginsel wl omroepbijdrage is verschuldigd, zelden of nooit de verschuldigde omroepbijdragen kunnen worden geïnd."22 Hierbij teken ik nog aan dat blijkens gegevens van het CBS de gemiddelde duur van een ziekenhuisopname (gebaseerd op gegevens over 1997) 9,6 dagen bedraagt23.
3.4. Eerdere arrest hof
3.4.1. Het ligt voor de hand dat het hof de in zijn eerdere arrest, dat kracht van gewijsde heeft, genomen beslissing als gegeven heeft beschouwd. Gezag van gewijsde heeft dat arrest echter slechts tussen de partijen in die zaak, de DOB en het Ziekenhuis Sint Antoniushove.
3.4.2. De Hoge Raad zou in de onderhavige procedure, indien hij dat juist zou achten, zonder meer kunnen beslissen dat het niet HTS, maar het ziekenhuis is dat de toestellen aanwezig heeft, zodat de door HTS gevorderde verklaring voor recht gegeven zou kunnen worden. Op zulk een beslissing zou de DOB zich alleen tegen St. Antoniushove niet kunnen beroepen. Strikt genomen gold voor het hof hetzelfde, maar het is begrijpelijk dat dit zich niet van ongeveer 2½ jaar eerder gewezen arrest in de andere procedure heeft willen distantiëren.
4. Wettelijke bepalingen
4.1. Geldende en daaraan voorafgegane regels
4.1.1. De (huidige) Mediawet bevat de volgende, voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevante, bepalingen: Art. 110 1. Ter bestrijding van de kosten (…) wordt, onder de naam omroepbijdrage, een heffing geheven ter zake van het aanwezig hebben van ontvanginrichtingen (…)Art.112 1. Een ieder die een ontvanginrichting aanwezig heeft, is verplicht binnen acht dagen na de aanvang van zijn houderschap daarvan terzake aangifte te doen, tenzij (…)
Art. 114
1. Voor het aanwezig hebben van een of meer ontvanginrichtingen in de ruimten welke de houder of het gezin waarvan hij deel uitmaakt tot woning dienen, nevenwoningen daaronder begrepen, is éénmaal de omroepbijdrage A verschuldigd. 2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid is éénmaal de omroepbijdrage B verschuldigd indien in de daar bedoelde ruimten uitsluitend radiotoestellen aanwezig zijn. 3. Indien een ontvanginrichting zich tijdelijk buiten een in dit artikel bedoelde ruimte bevindt, blijft deze ontvanginrichting onder de in dit artikel omschreven regeling begrepen. (…)
Art. 115
1. Voor ontvanginrichtingen waarop het bepaalde in artikel 114 niet Pro van toepassing is, is voor elk televisietoestel de omroepbijdrage A en voor elk radiotoestel de omroepbijdrage B verschuldigd met uitzondering van die radiotoestellen, welke tezamen met een televisietoestel in één vertrek of een daarmee vergelijkbare ruimte aanwezig zijn 2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid is geen omroepbijdrage verschuldigd voor ontvanginrichtingen: a. die aanwezig zijn met het oog op de verkoop, verhuur, herstel, vervoer of opslag daarvan, indien de houder geheel of gedeeltelijk zijn beroep of bedrijf maakt van het vervaardigen, verkopen, verhuren of herstellen van ontvanginrichtingen dan wel het vervoeren of opslaan van goederen; b. die aanwezig zijn in voer- of vaartuigen. Art. 118 1. De verschuldigdheid van de omroepbijdrage gaat in op de eerste dag van de maand volgende op die waarin de betrokkene houder is geworden..(...)
4.1.2. De m.v.t. bij het voorstel-Mediawet bevatte ten aanzien van de omroepbijdrage het volgende:
"De grondslag van de heffing is het aanwezig hebben van een radio- of televisietoestel."24 "Voor de beoordeling of iemand een radio- of televisietoestel "aanwezig heeft" is de juridische relatie (eigendom bij voorbeeld) niet van belang. Het gaat daarbij om een beoordeling van de feitelijke situatie. Daarom ook wordt uitgegaan van een meervoudig houderschap van de bewoners van één woning."25
"Degene die een ontvanginrichting aanwezig heeft is de omroepbijdrage verschuldigd. Zoals reeds uiteengezet gaat het daarbij om het constateren van een feitelijke situatie: de juridische verhouding tot de ontvanginrichting is niet van belang. Dat heeft tot gevolg dat er sprake kan zijn van meer personen die ten aanzien van eenzelfde ontvanginrichting als houder zijn aan te merken."26
"De belangrijkste wijziging die in de regeling van de omroepbijdragen wordt aangebracht is de introductie van een provinciale opslag in verband met de financiering van een provinciale omroepinstelling."27
4.1.3. Aangezien het bij de totstandkoming van de Mediawet, getuige het laatste citaat in de vorige paragraaf, kennelijk niet de bedoeling was principiële wijzigingen aan te brengen, zijn ook de voorafgaande regelingen van belang. Dat waren - terugtellend - de Wet op de omroepbijdragen28 en de Wet op het kijkgeld29.
4.1.4. Uit de Wet op de omroepbijdragen:
Art. 1 Voor Pro het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt verstaan onder:(…) h. de houder: hij, die een ontvanginrichting aanwezig heeft
Art. 2 Voor Pro ontvanginrichtingen, die aanwezig zijn in de ruimte, welke de houder of de leden van het gezin, waarvan hij deel uitmaakt, tot woning dient is de houder omroepbijdrage verschuldigd als in de volgende leden bepaald (...)
Art. 3
1.Voor ontvanginrichtingen, waarop het bepaalde in artikel 2 niet Pro van toepassing is, is de houder omroepbijdrage verschuldigd als in de volgende leden bepaald. 2. Voor de aanwezigheid van elk televisietoestel is jaarlijks de omroepbijdrage A verschuldigd (...)
Art. 18
1. De artikelen 2, 3, (...) zijn niet van toepassing op degenen, die geheel of gedeeltelijk hun beroep of bedrijf maken van het vervaardigen, verkopen, verhuren of herstellen van ontvanginrichtingen dan wel het vervoeren of opslaan van goederen, een en ander voor zover het ontvanginrichtingen betreft, aanwezig voor verkoop, verhuur, herstel, vervoer of opslag. 2. Voor zover niet het tegendeel blijkt, wordt de aanwezigheid voor verkoop, verhuur, herstel, vervoer of opslag verondersteld, indien de ontvanginrichting zich bevindt in de bedrijfsruimte van de in het vorige lid bedoelde personen.
Art. 19
Degenen, die van het verkopen of verhuren van ontvanginrichtingen geheel of gedeeltelijk hun beroep of bedrijf maken, zijn verplicht: a. met betrekking tot de door hen ontvangen, in hun bedrijf aanwezige en door hen geleverde ontvanginrichtingen een administratie bij te houden, (…).
4.1.5. Uit de Wet op het kijkgeld:
"Art. 2 1. Het is verboden een televisie-ontvanginrichting aanwezig te hebben, zonder in het bezit te zijn van (…)
Art. 3 De Pro houder van een televisie-ontvanginrichting is, te rekenen van de eerste van de maand, volgende op die waarin hij houder daarvan is geworden (...), voor elke ontvanginrichting aan het Rijk een periodieke vergoeding verschuldigd.
Art. 4
1. De artikelen 2 en 3 zijn niet van toepassing op degenen, die geheel of gedeeltelijk hun beroep maken van het vervaardigen, verkopen, verhuren of herstellen van televisie-ontvanginrichtingen dan wel van het vervoeren of opslaan van goederen, een en ander voor zover het televisie-ontvanginrichtingen betreft, aanwezig voor verkoop, verhuur, herstel, vervoer of opslag. 2. Voorzover niet het tegendeel blijkt, wordt de aanwezigheid voor verkoop, verhuur, herstel, vervoer en opslag verondersteld, indien de televisie-ontvanginrichting zich bevindt in de bedrijfsruimte van de in het vorige lid bedoelde personen."
4.1.6. Uit de achtereenvolgende wetten is op te maken dat de wetgever met het criterium "aanwezig (hebben)" niet meer of minder heeft bedoeld dan het feitelijk aanwezig zijn, het zich bevinden, van ontvanginrichtingen in een bepaalde ruimte, welke men bewoont of als bedrijfsruimte gebruikt en beheert.
Op verschillende plaatsen wordt immers, in de Mediawet en de voorafgaande wetten in dit verband gesproken van het aanwezig zijn of het zich bevinden in een bepaalde ruimte, op een bepaalde plek of buiten een bepaalde ruimte. Voorts worden op verschillende plaatsen de termen "aanwezigheid" en "zich bevinden" gebruikt. De heffing richt zich op "een objectief gegeven, nl. de aanwezigheid van tenminste een televisietoestel"30
4.2. Toekomstige wetgeving
4.2.1. Kort geleden is, onder verantwoordelijkheid van staatssecretaris Van der Ploeg van OCW en minister Zalm van Financiën een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend tot afschaffing van de omroepbijdrage31.
4.2.2. Bij aanvaarding van dit voorstel zal art. 110 van Pro de Mediawet (samengevat) gaan behelzen dat instellingen die "publieke omroep" verzorgen aanspraak hebben uit bekostiging uit 's Rijks kas.
Art. 111 van Pro de Mediawet moet, voor zover hier van belang, gaan luiden: "1. Ter uitvoering van artikel 110 en Pro ter bestrijding van de overige kosten (...) wordt onder de naam rijksomroepbijdrage jaarlijks door Onze Minister32 een bedrag beschikbaar gesteld. 2. De in het eerste lid bedoelde rijksomroepbijdrage bestaat ten minste uit het bedrag van de in het jaar 1998 door de Dienst omroepbijdragen op grond van de toen geldende bepalingen van deze wet aan Onze Minister afgedragen inkomsten."
4.2.3. In verband met het voorgaande zal de Dienst omroepbijdragen worden opgeheven33
4.2.4. Ook al komt de voorgestelde wet tot stand, dan doet dit niet af aan het procesbelang van partijen, nl. gedurende de daaraan voorafgaande periode.
Voor de periode na de wetswijziging heeft HTS uiteraard geen belang meer bij de uitkomst, aangezien dan geen omroepbijdrage meer geheven wordt. De publieke omroep (niet betrokken bij de onderhavige procedure) en de Staat (indirect betrokken bij de procedure, aangezien de DOB een - zelfstandig - staatsorgaan is) behouden een zeker belang. Indien het resultaat van het geding zou zijn dat (over het jaar 1998) in feite weinig of geen omroepbijdrage voor de ziekenhuis-t.v.-toestellen behoeft te worden betaald, wordt de bijdrage van de Staat aan de publieke omroep (iets) lager.
5. Bespreking van het middel
5.1.1. Verwijzend naar zijn arrest uit 1995 (zie hiervóór, noot 2) heeft het hof (ro. 9) het oordeel uitgesproken " dat van (mede)houderschap van HTS in bedoelde situatie sprake is, indien HTS zeggenschap over, dan wel profijt heeft van de aan de patiënt ter beschikking gestelde televisietoestellen."
5.1.2. Vervolgens heeft het overwogen (ro. 10) "dat het alleen de patiënt is die beslist over het gebruik van het toestel en aan wie aldus het kijkgenot toekomt."
Evenwel trekt HTS volgens het hof (ro. 11) onmiskenbaar economisch profijt van het er beschikking stellen van de toestellen doordat zij het recht op huurpenningen heeft Het vervolgt dan, en dat is m.i. de kern van het bestreden arrest "dat niet alleen het feitelijk profiteren van een televisietoestel, maar ook het louter in economische zin profiteren daarvan, meebrengt dat sprake is van het (mede) aanwezig hebben van dat toestel in de zin van de Mediawet."
5.2. Onderdeel b van het middel (sub "Aanvulling en toelichting") keert zich tegen het oordeel van het hof dat het louter in economische zin profiteren van een televisietoestel, via het recht op huurpenningen, zonder zeggenschap te hebben over de ruimte waarin het televisietoestel zich tijdens de huurperiode bevindt of over het gebruik dat van het televisietoestel wordt gemaakt, meebrengt dat sprake is van het (mede) aanwezig hebben van dat toestel in de zin van de Mediawet.
5.3.1 Het hof is (ro. 13) van oordeel dat zijn oordeel dat economisch profijt van de verhuur van tv-toestellen voldoende is voor het aanwezig hebben daarvan in de zin van de wet spoort met de vrijstellingen van art. 115, lid 2, aanhef en onder a, van de Mediawet en met art. 43 van Pro het Mediabesluit34 De eerstgenoemde vrijstelling geldt voor toestellen die aanwezig zijn met het oog op de vervaardiging, verkoop, verhuur, herstel, vervoer of opslag daarvan bij degenen die van zodanige activiteiten hun beroep of bedrijf maken. De tweede genoemde vrijstelling betreft toeristische dienstverlening
5.3.2. Uit het bestaan van de eerste vrijstelling trekt het hof a contrario de conclusie dat verhuurders door hen verhuurde toestellen dus aanwezig hebben. Anders zouden zij immers geen vrijstelling nodig hebben.Uit de tweede genoemde vrijstellingsbepaling maakt het hof op dat exploitanten van instellingen van toeristische dienstverlening als medehouders in de zin van de Mediawet worden aangemerkt
5.3.3. Het hof heeft zich mede gebaseerd op een passage in de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Franx bij het arrest Nefkens/Staat35, in welke zaak het ging om de vraag wie gehouden is de omroepbijdrage te voldoen wegens in verhuurde vakantiebungalows aanwezige tv-toestellen. In die conclusie36 is te lezen: De wetgever heeft uitsluitend die bedrijf uitoefenende houders willen vrijstellen, die niet economische profijt trekken van het feitelijk gebruik (kijkgenot) dat van de TV-toestellen wordt gemaakt of kan worden gemaakt door consumenten of potentiële consumenten."
5.4.1. Wat het beroep op art. 115, lid 2, Mediawet betreft: a contrario-redeneringen zijn zelden overtuigend en deze zeker niet. Uit de bepaling dat professionele verhuurders, wanneer zij een t.v.-toestel met het oog op de verhuur daarvan, aanwezig hebben onder een vrijstelling van de verschuldigdheid van omroepbijdrage vallen, kan men niet de gevolgtrekking maken dat zulke verhuurders alle toestellen die hun eigendom zijn, ook als zij deze verhuurd hebben, aanwezig hebben.
5.4.2. Art. 43 van Pro het Mediabesluit heeft betrekking op de horecasector. Ik zie geen gelijkenis tussen de exploitatie van de in het bedoelde artikel genoemde hotels, toeristenpensions en bungalows enerzijds en een verhuurder als HTS anderzijds.
Wil men een vergelijking trekken dan is het eerder met een ziekenhuis, waarvan men immers aanneemt dat het, naast zijn zorgfunctie, ook een hotelfunctie heeft37.
5.4.3. De bedoelde passage in de conclusie van mr. Franx had betrekking op de vrijstelling, opgenomen in art. 18, lid 1, van de Wet op de omroepbijdragen (thans - in iets andere formulering - art. 115, lid 2, aanhef en onder a, van de Mediawet).
Het komt mij voor dat het hof zich ten onrechte op die passage heeft beroepen. De toepasselijkheid van de vrijstelling komt eerst aan de orde als vaststaat dat degene die zich op de vrijstelling beroept de toestellen aanwezig heeft. In de onderhavige zaak gaat het echter om de daaraan voorafgaande vraag van het aanwezig hebben.
5.5.1. Voor de vraag of men een televisietoestel aanwezig heeft in de zin van art. 110 e.v. van de Mediawet is enkel beslissend of dat toestel zich bevindt in de ruimte die men bewoont of als bedrijfsruimte gebruikt dan wel beheert (zie hiervóór, § 4.1.6.). Aanknopingspunten voor het door het hof aangelegde economisch profijtcriterium heb ik niet kunnen vinden in de Mediawet of in een van de voorafgaande wetten, noch in de parlementaire geschiedenis van deze wetten.
5.5.2. HTS is als verhuurder niet meer dan de leverancier van de toestellen. Natuurlijk trekt zij profijt van die verhuur; dat is nu juist haar bedrijf.
Voor levering in andere rechtsvormen, waarbij de leverancier profijt tekt van de levering, zou dan hetzelfde gelden als volgens het hof het geval is voor verhuur, k bij verkoop. Weliswaar draagt de verkoper (in beginsel) de eigendom over, maar de juridische verhouding (en met name de eigendomsverhouding) tot het toestel is volgens de wetgever niet relevant38. Daar komt bij dat in bepaalde gevallen (verkoop met eigendomsvoorbehoud, huurkoop) de eigendom niet overgaat.
5.5.3. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot afschaffing van de omroepbijdrage voert de regering de heffing van omroepbijdrage bij bewoners van, o.a., ziekenhuizen als bestaand probleem aan39.
Kennelijk is, in haar ogen, het enkel hebben van economisch profijt van een televisietoestel geen grond voor het aanwezig hebben in de zin van de Mediawet40. Anders zou het probleem er immers niet zijn
5.5.4. Anders dan de DOB in cassatie heeft doen betogen41 heeft het hebben van economisch profijt geen rol gespeeld bij het verschil in behandeling dat de wet maakt tussen ontvanginrichtingen in de privésfeer en in de niet-privésfeer.
Uit de m.v.t. bij het ontwerp van de Wet op de omroepbijdragen blijkt dat dit verschil in behandeling is ingegeven door "de overweging, dat met deze toestellen ook andere kringen van luisteraars en kijkers bereikt worden dan die in het gezin."42
5.6.1. Van de in § 3.3.1. genoemde drie mogelijkheden had het hof er in zijn eerdere arresten (het ziekenhuis heeft aanwezig) geëlimineerd. De tweede mogelijkheid (de patiënt heeft aanwezig) waarvan op zichzelf tussen partijen niet omstreden is dat toepassing daarvan op zichzelf juist zou zijn, heeft geen reële betekenis. De verschuldigdheid zou in veel gevallen reeds afstuiten op art. 118, lid 1, van de Mediawet (zie § 4.1.1.) en in de overige gevallen tot grote incassoproblemen leiden43.
5.6.2. Met kan verdedigen dat het ziekenhuis de toestellen niet aanwezig heeft op de door het hof in zijn eerdere arrest genoemde gronden en dat de verhuurder ze evenmin aanwezig heeft op de door het middel aangevoerde gronden. De patiënt heeft het te zijnen nutte geplaatste toestel wl aanwezig, maar dat zal de facto niet tot heffing leiden. Dat dit een per se verwerpelijk resultaat zou zijn betwijfel ik. Wanneer een patiënt een draagbaar t.v.-toestel van huis meebrengt, bestaat precies dezelfde situatie. Hij behoeft daarover immers geen bijdrage te voldoen, aangenomen dat hij in zijn woning een ander toestel heeft, waarvoor hij reeds een omroepbijdrage heeft voldaan
5.6.3. De vraag of de eerdere beslissing van het hof juist was. staat in deze zaak niet ter discussie. Zij is, zoals ik in de vorige paragraaf heb aangegeven, ook niet bepalend voor de uitkomst
5.7. Uit het voorafgaande blijkt dat naar mijn mening het in § 5.2. genoemde onderdeel b van het middel gegrond is. Voor het overige behoeft het middel daarom geen bespreking. Omdat het om de beantwoording van een zuivere rechtsvraag gaat, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, en wel door toewijzing van het petitum.
6 Conclusie
Raad het bestreden arrest zal vernietigen, voor recht zal verklaren zoals eiseres heeft gevorderd en verweerder in de kosten van beide instanties zal veroordelen.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. . Koninklijke PTT Nederland N.V.
2. . 11 oktober 1995, NJ 1996, 624; prod. 8 bij c.v.e., akte overlegging prod.
3. . Prod. 7 bij c.v.a.
4. . Zie c.v.a., nr. 4 in de andere procedure (prod. 2 bij c.v.a. in de onderhavige procedure).
5. . In feite is ook de eerdere procedure door HTS gevoerd. Vgl c.v.r., nr. 7.
6. . NJ 1998, 803.
7. . Het in § 1.3. en noot 2 genoemde arrest van het hof van 11 oktober 1995 in de andere procedure.
8. . De DOB.
9. . De aangifte die onder protest was gedaan, c.v.a., nr. 4 in de andere procedure.
10. . De inleidende dagvaarding is van 11 december 1996.
11. . Wet van 19 december 1996 tot wijziging van bepalingen van de Mediawet in verband met het omvormen van de met de inning van de omroepbijdragen belaste dienst van Koninklijke PTT Nederland N.V. tot een publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan, Stb. 648, in werking getreden op 1 juli 1997.
12. . Vgl. m.v.t. bij het voorstel tot de in noot 11 genoemde wet van 19 december 1996 kamerst. [II 1995-1996] 24 648, nr. 3, p.1-3 en nota naar aanleiding van het verslag II bij dit wetsvoorstel, nr. 6, p.3.
13. . P.J.J. van Buuren in: Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, 1997, p. 12 en 13. Vgl ARRS 5 september 1990, AB 1991, 360, m.nt. B.P. Vermeulen, m.b.t. de uitleg door het Commissariaat voor de Media van art. 66, lid 1, Mediawet.
14. . Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, 1995, p.178 en p.223 en de aldaar aangehaalde voorbeelden, o.m. van een aanslag in de inkomstenbelasting. Op p.182-183 vindt men voorbeelden van beslissingen die in de rechtspraak niet werden aangemerkt als rechtshandelingen omdat ze slechts refereerden aan bestaande rechten en plichten. Een van deze uitspraken betreft navordering omroepbijdrage (Vz. ARRS 25 juli 1977, Ten Berge/Stroink V 98). Bij de beslissing die in deze uitspraak, die door Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male overigens onbevredigend wordt geacht, aan de orde was, was geen sprake van een interpretatie door de DOB van een wettelijk voorschrift.
15. . M.v.t. bij het in noot 12 genoemde wetsvoorstel, nr. 3, p.1-3 en nota n.a.v. het verslag II, nr. 6, p.3.
16. . Vgl. M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis, 1995, p. 384; M. Schreuder-Vlasblom, De Awb; het bestuursprocesrecht, 1999, p. 95-96; Van Wijk/Konijnenbelt/van Male, a.w., p. 607-608.
17. . Inleidende dagvaarding, nr. 8, p. 3 en pleitnota raadsman HTS d.d. 25 juni 1993 in de andere procedure, nr. 2, p.3. (prod. 4 c.v.e.)
18. . HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker) m.nt. M. Scheltema en HR 11 november 1988, NJ 1990, 563 (Ekro/Staat).
19. . Inleidende dagvaarding nr. 16, p. 6, c.v.a. nr. 3, p. 3.
20. . Vgl. H.L. Wedeven, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aant. 1 bij art. 329.
21. . Zie § 4.1.1. en § 4.1.2. van mijn conclusie van 10 september 1999 in de zaak onder rolnummer C 98/147 HR.
22. . C.v.a. (voor het hof) nr. 14, p. 8 (met verbetering van enkele kennelijke verschrijvingen).
23. . Zie de hiervóór, in noot 21, genoemde conclusie, noot 9.
24. . Kamerst [II 1984-1985] 19 136, nr. 3, p.123 (bij art. 110 Mediawet Pro).
25. . M.v.t., p.82 (algemeen).
26. . M.v.t., p.124 (bij art. 117).
27. . M.v.t., p. 82.
28. , Wet van 20 december 1968, Stb., 687.
29. . Wet van 6 oktober 1955, Stb. 489.
30. . M.v.a. II wetsontwerp omroepbijdragen, kamerst. [II 1968-1969] 9627 nr. 8, p.3 (zie ook p. 2).
31. . 27 augustus 1999, kamerst. [II 1998-1999], 26 707 ("Wijziging van de Mediawet in verband met nieuwe regels omtrent de financiering van de publieke omroep [afschaffing omroepbijdragen]").
32. . D.i. van OCW (art. 1, onder a, van de Mediawet).
33. . (Onder meer) de artt. 122 t/m 122n van de Mediawet zullen vervallen.
34. . KB van 19 november 1987, Stb. 573.
35. . HR 21 januari 1977, NJ 1977, 300.
36. . NJ, p. 1042, lk. bovenaan.
37. . Anders, m.i. ten onrechte, de schriftelijke toelichting van de raadsman van de DOB, nrs. 2.6-2.7., p. 6-7.
38. . M.v.t. bij het voorstel-Mediawet, zie hiervóór, § 4.1.2., 2e alinea van het citaat.
39. . Zie hiervóór. noot 31, p. 2 van de m.v.t.
40. . Privtoestellen van patiënten vallen onder de vrijstelling van art. 114, lid 3 Mediawet. De toestellen waar de m.v.t. op doelt, terzake waarvan zich heffings- en inningsproblemen voordoen, zijn dus kennelijk toestellen die door anderen worden geëxploiteerd.
41. . Schrift. toel. van zijn raadsman, nr. 2.2, p.3-4.
42. Kamerst. (zie hiervóór, noot 30), nr. 3, p. 12.
43. . Zie § 5.5.3., met noot 39.