Conclusie
Rolnr. C98/161HR Mr Strikwerda
Zt. 8 okt. 1999 conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in dit geding zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun op 11 december 1969 gesloten huwelijk is op 11 maart 1986 ontbonden door inschrijving van een echtscheidingsvonnis van 29 oktober 1985 in de registers van de burgerlijke stand. Zij waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Tot deze gemeenschap, die onverdeeld is gebleven, behoren onder meer een tweetal percelen grond met bebouwing in de Algarve, Portu-gal, aangeduid met "Vales" en "Ilha de Madeira", en een pand aan de [adres] te [woonplaats].
2. Op 5 augustus 1993 heeft de man, thans verweerder in cassa-tie, de vrouw, thans eiseres tot cassatie, gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en, na eiswijziging, gevorderd - kort gezegd - verdeling van de gemeenschap op een door de Rechtbank vast te stellen door de man aangegeven wijze, althans veroor-deling van de vrouw tot nakoming van de afspraken welke par-tijen omtrent de verdeling van de gemeenschap hebben gemaakt.
3. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij betwistte de stelling van de man dat partijen in het verleden tot overeenstemming zijn gekomen over de wijze van verdeling, bestreed de taxaties van de onroerende zaken waar de man vanuit ging, en gaf aan welke wijze van verdeling haar voorkeur had.
4. Blijkens het audiëntieblad van de terechtzitting van de Rechtbank van 13 november 1995, waarbij aanwezig waren de man en zijn procureur en de procureur van de vrouw, is het volgen-de verklaard:
"Partijen zijn het erover eens dat de activa in de boe-del, conform de getaxeerde vrije verkoopwaardes van het onroerend goed, tezamen f 96.300, - bedragen en de passi-va f 33.438,-. De raadslieden van partijen hebben bere-kend dat bij toedeling aan [..] (de man, LS) van het perceel "Ilha de Madeira" te Portugal, tegen een waarde van f 15.300,-, het pand [adres] 38 te [woonplaats], tegen een waarde van f 55.000,- alsmede voormelde passi-va, en toedeling aan de vrouw van het perceel "Vales" te Portugal, tegen een waarde van f 26.000,-, [de man] voor een bedrag van f 5.431,- is overbedeeld."
5. Bij (eind-)vonnis van 22 november 1995 heeft de Rechtbank de verdeling vastgesteld in overeenstemming met wat partijen ter terechtzitting van 13 november 1995 hadden afgesproken omtrent de waarde van de verschillende bestanddelen van de gemeenschap. Daarbij besliste de Rechtbank dat aan de man worden toebedeeld het perceel "Ilha de Madeira", het pand te Amsterdam, de hypothecaire lening, de belastingschulden en de taxatiekosten, en dat aan de vrouw wordt toebedeeld het per-ceel "Vales". Overeenkomstig de berekening van partijen stelde de Rechtbank vast dat de vordering van de vrouw op de man wegens overbedeling f 5.431,- bedroeg. Voorts overwoog de Rechtbank nog (r.o. 6):
"Naar [de man] ter terechtzitting verder niet weersproken heeft gesteld, heeft de verdeling van de inboedelgoederen en de auto's reeds (in natura) plaatsgevonden, zodat een beslissing daaromtrent achterwege kan blijven."
6. De vrouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven voerde zij twee grieven aan. Grief 1 keerde zich tegen de door de Recht-bank vastgestelde verdeling van de gemeenschap. Grief 2 hield in dat de beslissing waarvan beroep ten onrechte geen rekening houdt met dwaling van de vrouw, met het ontbreken van haar wil bij de totstandkoming van de boedelscheidingsovereenkomst, en met dwang, bedrog en misbruik van omstandigheden aan de zijde van de man, al hetwelk ertoe moet leiden, dat de boedelschei-dingsovereenkomst ongedaan gemaakt wordt.
7. De man heeft bij memorie van antwoord de door de vrouw aangevoerde grieven bestreden en - naar het Hof heeft begrepen - incidenteel appel ingesteld, met conclusie dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met aanvulling van een de volledige omschrijving en de kadastrale aanduiding van het perceel te Portugal, genaamd "Ilha de Madeira", en zal bepalen dat, op de voet van art. 3:300 BW Pro, het arrest van het Hof dezelfde kracht zal hebben als een in wettelijke vorm opge-maakte notariële akte tot overdracht van de aan de man toege-scheiden registergoederen.
8. Bij arrest van 15 januari 1998 heeft het Hof de grieven in het principaal hoger beroep verworpen en met betrekking tot het incidenteel hoger beroep onder meer overwogen (r.o. 4.11):
"Het hof vindt aanleiding om ook de vordering van de man die betrekking heeft op reëele executie conform art. 3:300 BW Pro - naar het hof begrijpt: tweede lid - toe te wijzen, en wel in die zin, dat dit arrest, voor zoveel nodig, voor de onroerende goederen in de plaats zal tre-den van de notariële akte van toedeling en levering. Voorts zal het perceel "Ilha de Madeira" nader worden aangeduid als verzocht. Dit zal, ter vermijding van exe-cutieproblemen ook gebeuren met de andere percelen."
Het Hof kwam tot de volgende slotsom (r.o. 5.1):
"Het vorenstaande brengt mee, dat het vonnis waarvan beroep met enige toevoegingen zou kunnen worden bekrach-tigd. In verband met de toepassing van art. 3:300 tweede Pro lid B.W. zal het hof echter het dictum opnieuw formule-ren."
In het dictum werd - kort gezegd - bepaald dat aan de vrouw wordt toegedeeld het perceel "Vales", dat aan de man wordt toegedeeld het perceel "Ilha de Madeira", het pand te Amster-dam, de hypothecaire schuld, de belastingschuld en de taxatie-kosten, en dat de man wegens overbedeling aan de vrouw moet betalen f 5.431,-. Het dictum vervolgt:
"bepaalt dat dit arrest ten aanzien van het hiervoor vermelde in de plaats treedt van een tussen partijen op te maken notariële akte van toedeling en levering".
Ten slotte verklaarde het Hof zijn arrest tot zover uitvoer-baar bij voorraad en wees het meer of anders gevorderde af.
9. De vrouw is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassa-tie gekomen met drie, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen. De man is in cassatie niet verschenen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
10. Het tweede lid van art. 3:301 BW Pro, dat betrekking heeft op uitspraken waarvan de rechter ingevolge art. 3:300 lid 2 BW Pro heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte, schrijft voor dat verzet, hoger beroep en cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moeten worden ingeschreven in de registers, bedoeld in de artt. 85 en 433 Rv. Uit de namens de vrouw gegeven schriftelijke toelich-ting moet worden opgemaakt dat deze inschrijving niet heeft plaatsgevonden (zie blz. 2, onder 2.1). Ambtshalve navraag bij de griffie van het Hof heeft niet geleid tot een andersluiden-de vaststelling.
11. Het lijdt geen twijfel dat het arrest van het Hof een uitspraak inhoudt als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW Pro. Uit-gangspunt moet derhalve zijn dat het cassatieberoep tegen deze uitspraak niet ontvankelijk is op grond van het tweede lid van dit artikel, nu de in dat lid voorgeschreven inschrijving niet heeft plaatsgevonden.
12. De vraag rijst of deze niet-ontvankelijkheid het gehele cassatieberoep treft, dan wel slechts die cassatieklachten die zich richten tegen dat gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering van de registergoederen bestemde akte en de gronden waarop dat ge-deelte van de uitspraak berust.
13. Uit de wetsgeschiedenis van de art. 3:301 BW Pro blijkt dat dit artikel is ingevoerd met het oog op moeilijkheden die kunnen rijzen bij de vaststelling of een bepaalde uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Vgl. de MvT, Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Boek 3, blz. 1401, waarin verwezen wordt naar de MvT bij de regeling van art. 3:27 lid 2 BW Pro, idem blz. 1108. Door de regeling van art. 3:301 BW Pro wordt vermeden dat de griffier een verklaring afgeeft waarmee de uitspraak kracht van gewijsde krijgt, zonder dat hem bekend is dat tegen deze uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. In een zodanig geval dreigt het gevaar dat de uitspraak die in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte in de registers wordt ingeschreven, terwijl die uitspraak nadien in verzet, hoger beroep of cassatie alsnog wordt vernietigd. Het doel van de bepaling is derhalve gericht op het waarborgen van de betrouw-baarheid van de openbare registers. Zie nader over de regeling A.W. Jongbloed, Reële executie in het privaatrecht, 1987, blz. 312 e.v., en H. Stein, Reële executie, Mon. NBW A-13, 1990, blz. 61.
14. Gelet op het doel van de regeling van art. 3:301 BW Pro laat zich de opvatting verdedigen dat bij gebreke van een door het tweede lid voorgeschreven inschrijving de niet-ontvankelijk-heid niet het gehele rechtsmiddel treft, doch slechts de gronden van het rechtsmiddel die betrekking hebben op dat gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en de gronden waarop dat gedeelte van de uitspraak berust. De betrouwbaarheid van de openbare registers is immers niet in het geding, indien het rechtsmiddel wordt toegelaten tegen dat gedeelte van de uit-spraak dat blijkens het dictum daarvan niet in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte.
15. Bezwaarlijk aan deze opvatting is echter dat zij rechtson-zekerheid in de hand werkt. Niet steeds zal immers aanstonds duidelijk zijn welke onderdelen van de uitspraak in het ing-estelde verzet, hoger beroep of cassatieberoep nog aan de orde kunnen komen en welke niet. In het onderhavige geval bijvoor-beeld, hangt de beslissing van het Hof inzake het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw moet betalen recht-streeks samen met de beslissing inzake de toedeling van de registergoederen. Aan de andere kant is evenzeer waar dat de uitspraak van het Hof inzake het wegens overbedeling verschul-digde bedrag niet kan worden aangemerkt als een uitspraak die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Moet dat leiden tot de gevolgtrekking dat het cassatieberoep niet wordt getroffen door niet-ontvankelijkheid voor zover het zich richt tegen de beslissing inzake het wegens overbedeling verschuldigde bedrag? Men kan aarzelen. Het belang van de wederpartij vergt dat omtrent het tijdstip waarop de uitspraak in de openbare registers ingeschreven kan worden duidelijkheid bestaat. Die duidelijkheid ontbreekt, indien na het verstrijken van de in art. 3:301 lid 2 BW Pro be-doelde termijn onzekerheid bestaat over de vraag welke onderd-elen van de uitspraak in het ingestelde verzet, hoger beroep of cassatieberoep nog aan vernietiging kunnen blootstaan.
16. Terwille van de rechtszekerheid en in aanmerking genomen dat de tekst van art. 3:301 lid 2 BW Pro geen aanwijzing biedt dat de daar bedoelde sanctie slechts partieel werkt, neig ik tot de laatstbedoelde opvatting. In deze opvatting treft de sanc-tie van art. 3:301 lid 2 BW Pro het gehele cassatieberoep en dient de vrouw dus niet-ontvankelijk verklaard te worden in haar beroep.
17. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen, dat de niet-ont-vankelijkheid alleen de cassatieklachten treft die zich rich-ten tegen het gedeelte van de uitspraak van het Hof dat blij-kens het dictum van het bestreden arrest in de plaats treedt van een tussen partijen op te maken notariële akte van leve-ring en de gronden waarop dat gedeelte van de uitspraak be-rust, doch niet de klachten die zich richten tegen andere onderdelen van de uitspraak, bespreek ik middel I. De middelen II en III, die zich rechtstreeks richten tegen het gedeelte van de uitspraak van het Hof dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en de gronden waarop dat gedeelte van de uitspraak berust, moeten, ook in de meer beperkte uitleg van de sanctie van art. 3:301 lid 2 BW Pro, in ieder geval afstuiten op niet-ontvankelijkheid.
Bespreking van middel I
18. Middel I valt uiteen in zeven onderdelen. De onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klacht.
19. Onderdeel 1.3 acht onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat tussen partijen vaststaat dat de vrouw huurinkomsten geniet door de verhuur van de schuur/loods (op het perceel "Vales") aan rondtrekkende reizigers (r.o. 3, slot).
20. De klacht faalt. Al aangenomen dat de vrouw, niettegen-staande hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 4.7, belang heeft bij de klacht, is het oordeel van het Hof niet onbegrij-pelijk. De man heeft uitdrukkelijk gesteld dat de vrouw de loods verhuurde en daarmee huurinkomsten verwierf (mem. van antwoord, onder 4). Uit de gedingstukken blijkt niet dat de vrouw deze stelling heeft weersproken. De in algemene bewoor-dingen geformuleerde betwistingen door de vrouw van alles wat de man heeft gesteld (incidenteel antwoord, onder 1; antwoord akte d.d. 27 augustus 1997, onder 1), behoefden het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden.
21. Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof ten onrechte in r.o. 4.3 heeft geoordeeld dat de vrouw gehouden mag worden aan de ter zitting van de Rechtbank van 13 november 1995 bereikte over-eenstemming, aangezien de vrouw, ofschoon zij stelt dat haar toenmalige raadsvrouwe niet gemachtigd was tot het maken van afspraken, geen désaveu-procedure heeft aangespannen. Volgens het middel miskent het Hof dat, nu de vrouw hoger beroep had ingesteld en in dat kader was opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat partijen overeenstemming hadden bereikt, het voeren van een désaveu-procedure niet meer nodig was.
22. Ook deze klacht faalt. Nog daargelaten dat de klacht belang mist omdat het oordeel van het Hof niet alleen berust op de door het middel aangevallen grond, maar ook op de in cassatie niet bestreden overweging dat de vrouw geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat haar raadsvrouwe niet was gemachtigd tot het maken van afspraken, zijn de door de Rechtbank vastgelegde afspraken, gemaakt door de procureur van de vrouw, aan te merken als procesverrichtingen in de zin van art. 263 lid 1 Rv Pro. Nu de vrouw niet een désaveu-procedure tegen haar procureur heeft aangespannen, moest het Hof in hoger beroep derhalve ervan uitgaan dat de vrouw gebonden is aan hetgeen haar procureur namens haar ter zitting van de Rechtbank was overeengekomen.
23. Onderdeel 1.5 klaagt in de eerste plaats dat het Hof bij de bepaling van de waarde van de te verdelen gemeenschapsgoe-deren van een verkeerde peildatum is uitgegaan.
24. Het staat de deelgenoten in een gemeenschap vrij afspraken te maken over de waarde waartegen in de gemeenschap aanwezige goederen verdeeld zullen worden. Treffen de deelgenoten geen regeling, dan geldt in beginsel de dag van verdeling als peildatum voor de vaststelling van de waarde van de te verd-elen gemeenschapsgoederen. Vgl. HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551 nt. WMK. Het Hof heeft in het onderhavige geval kennelijk en niet onbegrijpelijk geoor-deeld dat partijen, gezien de ter zitting van de Rechtbank van 13 november 1995 gemaakte afspraken, overeenstemming hebben bereikt over de waarde waartegen de in de gemeenschap aanwezi-ge goederen verdeeld zullen worden. De klacht is dus ong-egrond.
25. Voorts bevat het onderdeel de klacht dat het Hof ten onrechte wel in zijn oordeel heeft betrokken dat de vrouw huurinkomsten heeft, doch niet dat de aan de man toegescheiden auto een waarde had van f 10.000,-, terwijl de aan de vrouw toegescheiden auto een waarde had van f 1.000,-.
26. Uit de bespreking van onderdeel 1.3 volgt dat de klacht, voor zover betrekking hebbend op de huurinkomsten van de vrouw, afstuit op het feitelijk karakter van het oordeel van het Hof op dat punt. Dat geldt evenzeer voor 's Hofs oordeel, in r.o. 4.8, over de auto's. In eerste aanleg heeft de Recht-bank, als gesteld en niet weersproken, vastgesteld dat de verdeling van de auto's reeds (in natura) heeft plaatsgevonden (r.o. 6). In hoger beroep heeft de vrouw daarover slechts één opmerking gemaakt: "een auto van f 10.000,- werd buiten de verdeling gehouden" (mem. van grieven, blz. 6). Dat het Hof heeft geoordeeld dat deze stelling, tegenover de vaststelling-en in eerste aanleg en de gemotiveerde betwisting van die stelling door de man in hoger beroep (zie mem. van antwoord, onder 16), als te vaag kon worden gepasseerd, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.
27. Onderdeel 1.6 bouwt kennelijk voort op de eerder besproken klachten en betoogt dat het Hof tot een eigen, zelfstandige beoordeling in hoger beroep had moeten komen van de peildatum, de taxaties en de toedeling.
28. Het onderdeel stuit af op het noch onjuiste, noch onbe-grijpelijke oordeel van het Hof dat ook in hoger beroep de ter terechtzitting van de Rechtbank van 13 november 1995 tussen partijen gemaakte afspraken uitgangspunt dient te zijn.
29. De klacht van onderdeel 1.7 voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Het onderdeel geeft niet aan waarom de verwerping door het Hof, in r.o. 4.4 en 4.5, van het beroep van de vrouw op de redelijkheid en billijkheid, en op dwang, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden een schending van het recht of een vormverzuim oplevert.
30. De slotsom is, dat middel I in zijn geheel faalt.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,