Conclusie
Nr. 30.936 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1987/1988 X B.V.
Parket, 30 september 1997 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 29 november 1994, nr. P93/1539, FED 1995/43 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 23 maart 1995, blz. 1059, punt 1.1.
B. . Alle aandelen in de belanghebbende worden gehouden door de Canadese vennootschap X Ltd.
C. . De belanghebbende op haar beurt was van 1980 tot begin 1984 de enige aandeelhoudster in de vennootschap, opgericht naar het recht van de Staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika), X Inc.
D. . Sinds 1985 is het maatschappelijke kapitaal van X Inc. verdeeld in drie soorten aandelen, te weten:
- 12 % niet-cumulatieve, in gewone aandelen converteerbare, preferente aandelen A zonder nominale waarde, zonder stemrecht, bij liquidatie of inkoop recht gevend op $ 10.000,- per aandeel;
- preferente aandelen B met een nominale waarde van $ 1.000,-, zonder stemrecht;
- gewone aandelen zonder nominale waarde, met stemrecht, recht gevend op een achtergesteld dividend.
E. . Per 31 januari 1988 bestond het aandelenbezit van de belanghebbende in X Inc. uit 100 gewone aandelen, waarop is gestort $ 1,-, alsmede alle (3000) preferente aandelen B, waarop is gestort het nominale bedrag van $ 3.000.000,- en een agio van $ 2.225.000,-.
F. . Aldus hield de belanghebbende per 31 januari 1988 6,1352 % van het in totaal uitstaande aantal aandelen. Per die datum was op die aandelen blijkens de hiervóór onder 1.5 vermelde gegevens $ 5.225.001,- gestort. Dat is 2,4757 % van het in totaal gestorte kapitaal, dat $ 211.050.001,- beliep.
G. . Alle aandelen in X Inc. die niet door de belanghebbende gehouden werden, werden gehouden door X Ltd.
H. . In geschil is of een in het boekjaar 1987/1988 tot uitdrukking gebracht verlies op de aandelen in X Inc. bij de bepaling van de belastbare winst van de belanghebbende in mindering behoort te worden gebracht.
I. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
J. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt, na tijdige aanvulling, op een middel van cassatie.
1.11. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
II. . De deelnemingsvrijstelling.
A. . Het Besluit op de Winstbelasting 1940 (Besluit WB 1940).
1. . Art. 7, lid 2, Besluit WB 1940 hield in:
"Indien in de belastbare winst eenig bedrag is begrepen wegens (...) voordeel uit deelgerechtigdheid in de (...) winst van een andere vennootschap (...), wordt op de belastbare winst (...) een aftrek in rekening gebracht (...)"
2. . Het door de bezettingswetgever uitgevaardigde Besluit WB 1940 stemde nagenoeg overeen met een Nader gewijzigd ontwerp van wet, Bijlagen Handelingen Eerste Kamer, 1939-1940 - 239, dat op 12 april 1940 door de Tweede Kamer was aangenomen (Handelingen Tweede Kamer, blz. 1510, linkerkolom, 4e al.).
3. . In het oorspronkelijke Ontwerp van wet, Bijlagen, nr. 2, hield het lid (in dat stadium genummerd 3) in:
"Indien eene vennootschap (...), in het bezit zijnde van aandeelen, uitmakende ten minste een vierde van het uitgegeven kapitaal eener andere vennootschap (...), uitdeelingen heeft genoten op hare aandeelen in zoodanige andere vennootschap (...), wordt (...) hare belastbare winst verminderd (...)"
. Naar ter toelichting werd betoogd (Memorie van toelichting, nr. 3, blz. 11 , linkerkolom, 1e al.),
"(...) is de eisch van de (...) Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, dat de aandeelen gedurende het geheele boekjaar in het bezit van de belastingplichtige vennootschap (...) zijn geweest, vervangen door dien van een zekere, tamelijk beperkte, mate van deelgerechtigdheid. De ondergeteekende is van oordeel, dat de strekking van de vrijstelling - voorkoming van dubbele belasting voor hetgeen van dochterondernemingen wordt ontvangen - op deze wijze beter tot uitdrukking wordt gebracht."
4. . De vernummering van het lid en de wijziging van de tekst werden aangebracht bij Nota van wijzigingen, nr. 6, letter G.
B. . Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Besluit Vpb. 1942).
1. . Het Besluit Vpb. 1942 hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) Art. 10. 1. (1e volzin) Heeft de belastingplichtige (...) een aanmerkelijk belang (...) bij een vennootschap (...), dan blijven de ter zake van dat belang genoten dividenden buiten beschouwing (...) 2. Een aanmerkelijk belang (...) wordt aanwezig geacht, indien de belastingplichtige voor ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal rechtstreeks aandeelhouder is (...) 3. Het voorschrift van lid 1 vindt mede toepassing, indien (...) de Secretaris-Generaal (...) verklaard heeft, dat het aandeelenbezit een deelneming vertegenwoordigt (...) Art. 11. 1. De Secretaris-Generaal (...) bepaalt, of en in hoeverre artikel 10 overeenkomstige Pro toepassing vindt met betrekking tot beleggingsmaatschappijen, ook al is een aanmerkelijk belang niet aanwezig. (...)"
. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942 hield in :
"(...) § 1. (...) (3) (1e volzin) De vennootschapsbelasting is (...) opgetrokken op de gedachte dat naamlooze vennootschappen (...) ten aanzien van de heffing van belastingen in dezelfde positie behooren te verkeeren als natuurlijke personen. (...) (6) Belangrijke afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de volgende punten: (...) 4o. indien de belastingplichtige (...) deelgerechtigd is in de winst van een ander (...) lichaam (...), dan is er in beginsel geen plaats voor eenigen aftrek te dezer zake; niettemin worden op dezen (...) regel enkele uitzonderingen gemaakt in de artt. 10 en 11 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. (...) § 10. (...) (5) (na het opschrift 1e volzin) Artikel 10 bevat Pro een regeling, welke hierna bij verkorting zal worden aangeduid als deelnemingsvrijstelling. (2e volzin) Deze vrijstelling welke in beginsel niet past in een wettelijke regeling, welke lichamen op één lijn stelt met natuurlijke personen (...), heeft reeds naar haar aard het karakter van een - voor de belastingplichtigen gunstige - uitzonderingsbepaling. (...) (7) De deelnemingsvrijstelling wordt slechts verleend, indien: a. (...) de belastingplichtige (...) een "aanmerkelijk belang" heeft (...) bij de vennootschap, welker aandeelhoudster zij is; (...) (8) (1e volzin) Wat te dezen onder een "aanmerkelijk belang" (...) dient te worden verstaan, omschrijft art. 10, lid 2. (2e volzin) In tegenstelling met hetgeen voor de inkomstenbelasting geldt (...) is bij het bezit van precies een vierde van het aandeelenkapitaal reeds een "aanmerkelijk belang" aanwezig. (...)"
C. . HR 29 december 1954, nr. 12.040, BNB 1955/50 met noot H. J. Hellema, blz. 127, regels 16-40, overwoog,
"(...) dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in art. 10 slechts Pro in beperkte mate een vrijstelling van belasting verleent ter voorkoming, dat eenzelfde winstbestanddeel bij meer dan één lichaam door belasting naar de winst wordt getroffen; dat genoemd artikel dividenden genoten door een belastingplichtig lichaam ter zake van het bezit van aandelen in een vennootschap (...) alleen dan buiten beschouwing laat, indien er sprake is van een aandelenbezit, hetwelk het karakter heeft van een deelneming in het bedrijf van die vennootschap; dat daarvoor (...) nodig is dat de belastingplichtige (...) een aanmerkelijk belang heeft (...) bij die vennootschap, terwijl het tweede lid van art. 10 voor Pro het aanwezig zijn van zulk een aanmerkelijk belang verlangt een rechtstreeks aandeelhouderschap in de vennootschap voor ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal; dat art. 10 van Pro het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 door te verlangen, dat de bel.pl. rechtstreeks aandeelhouder in de vennootschap is - anders dan (...) het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 hetwelk voor het aanwezig zijn van het daarbedoelde aanmerkelijke belang slechts verlangt het zijn van "middellijk of onmiddellijk aandeelhouder" - een aanmerkelijk belang als grond voor de vrijstelling van het betrokken winstbestanddeel alleen erkent, indien er is een deelneming in vennootschapsrechtelijken zin, waarbij de bel.pl., die als aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschap rechtstreeks deel heeft, uit hoofde van zijn aandeelhouderschap tot de vennootschap in een lidmaatschapsverhouding staat (...)"
D. . HR 23 april 1958, nr. 13.509, BNB 1958/179 met noot A. J. van Soest, overwoog (blz. 447, regels 30-33),
"dat de bedoeling van art. 10 is Pro te voorkomen, dat over winst, die door een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij wordt uitgekeerd, zowel bij de dochtermaatschappij als bij de moedermaatschappij belasting wordt geheven (...)"
(in gelijke zin HR 27 april 1960, nr. 14.135, BNB 1960/223 met noot M. A. Wisselink).
. HR 26 januari 1966, nr. 15.511, BNB 1966/89 met noot IJ. D. C. van Duyn, overwoog (blz. 240, regels 11-34),
"dat in het algemeen aandelen in het vermogen van een lichaam naar gelang van hun functie in het bedrijf als deelneming of als belegging een onderscheiden plaats innemen; dat sprake is van een deelneming, indien tussen de eigen bedrijfsuitoefening van een onderneming en de bedrijfsactiviteit van de naamloze vennootschap, waarvan zij aandelen in haar vermogen heeft opgenomen, een betrekking bestaat, terwijl het bij een belegging in aandelen voor de eigenaar aankomt op hun betekenis als waardepapier; dat (...) in artikel 11 de Pro mogelijkheid is geopend, dat voor beleggingsmaatschappijen een regeling wordt getroffen (...); dat bij gevolg aan een beleggingsmaatschappij een beroep op toepassing van artikel 10 op Pro de enkele grond, dat tot haar portefeuille een "aanmerkelijk belang" (...) behoort (...), niet toekomt (...)"
E. . De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), oorspronkelijke tekst.
1. . Art. 13 Wet Pro Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, hield in:
"(...) 6. (1e volzin) Een deelneming in een vennootschap welke binnen het Rijk is gevestigd wordt aanwezig geacht, indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap aandeelhouder is. (2e volzin) Een deelneming in een fonds voor gemene rekening (...) wordt aanwezig geacht, indien de belastingplichtige ten minste vijf percent van het aantal (...) in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in dit fonds bezit. (3e volzin) Daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmede overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen. 7. (1e volzin) Een deelneming in een vennootschap welke niet binnen het Rijk is gevestigd wordt aanwezig geacht, indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap aandeelhouder is (...), tenzij (...) de aandelen als belegging worden gehouden. (...)"
2. . Ter toelichting werd betoogd (Nota, 1959-1960 - 5380, nr. 9, § 5, onder 3, b, na het opschrift 2e al., blz. 15, linkerkolom):
"Uitgaande van de grondgedachte van dit instituut, dat ten doel heeft in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken, stelt het wetsontwerp voor de deelnemingsvrijstelling verder uit te breiden. In de eerste plaats wordt, in de lijn van de bestaande feitelijke situatie, voorgesteld het wettelijke deelnemingspercentage van 25 te verlagen tot 5. (...)"
3. . De Memorie van toelichting, 6000, nr. 3, hield in:
"(blz. 12, rechterkolom, laatste al.) (...) Deze vrijstelling is beperkt tot de lichamen die in de uitdelende vennootschap een z.g. aanmerkelijk belang hebben, d.i. voor ten minste een vierde deel van het nominaal gestorte kapitaal rechtstreeks aandeelhouder zijn. (...) (blz. 13, linkerkolom, 2e al.) Na de bevrijding heeft de Minister van Financiën, zich losmakende van de gedachte van de Besluitgever dat de deelnemingsvrijstelling in wezen een faciliteit voor de belastingplichtigen is, een ruim gebruik gemaakt van de in (...) artikel 10, derde lid, van het Besluit gegeven bevoegdheid. (...) Deze na-oorlogse gedragslijn heeft tot gevolg gehad dat de in het Besluit gestelde grens van 25 % in de praktijk sterk aan betekenis heeft ingeboet. (4e al.) Naar de mening van de ondergetekenden dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de gevallen waarin een lichaam aandelen aanhoudt terwille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteiten van het andere lichaam, en de gevallen waarin een lichaam aandelen aanhoudt zuiver als belegging in waardepapieren. In de eerstbedoelde gevallen is er sprake van een zakelijk verband tussen de beide betrokken lichamen, hetwelk het rechtvaardigt winsten welke zowel tot de bedrijfsresultaten van de ene als tot die van de andere onderneming behoren, binnen dezelfde belastingsfeer slechts eenmaal te treffen. Voor aandelen welke zuiver als belegging worden aangehouden is dit verband tussen de bedrijfsuitoefening van het lichaam dat de aandelen aanhoudt en die van het andere lichaam niet aanwezig. Er zijn dan ook geen goede redenen om beleggingen in aandelen van een willekeurige vennootschap te bevoordelen boven beleggingen in andere waardepapieren (...) of in onroerende goederen. De deelnemingsvrijstelling dient derhalve te worden beperkt tot die gevallen waarin het aanhouden van de deelneming past in het kader van de bedrijfsuitoefening (...) (5e en laatste al.) (...) Het verdient (...) aanbeveling de vrijstelling zoveel mogelijk in de wet zelf te verankeren (...) Uitgaande van de bestaande toestand geven de ondergetekenden bij de keuze van een wettelijk crite- (rechterkolom, 1e al.) rium voor de onderscheiding tussen deelneming en belegging, mede terwille van de eenvoud, de voorkeur aan een formeel criterium, in dier voege dat een deelneming aanwezig wordt geacht indien een lichaam voor 5 % of meer deelgerechtigd is (...) Met deze praktisch goed hanteerbare maatstaf wordt, naar hun oordeel, de werkelijkheid in het algemeen redelijk benaderd. (...) (2e al.) (...) In het ontwerp is (...) voorgesteld de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in beginsel op dezelfde voet als voor binnenlandse deelnemingen te handhaven. (...)"
F. . J. F. M. Giele, WFR 1961/4539, onder I, betoogt:
"(blz. 82) (...) Er lijkt (...) weinig tegen in te brengen, dat voor de vennootschapsbelasting (...) geen verschil moet worden gemaakt in de verschillende soorten beleggingen (...) Het ontwerp kiest voor (...) een formeel criterium (...) mijn voorkeur [gaat] uit naar een materieel criterium. (...) Ik meen (...) dat er (...) een wezenlijk verschil tussen deelnemingen en beleggingen is. (...) De Memorie van Toelichting wijst er op dat in geval van een deelneming de aandelen worden aangehouden terwille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteit van het andere lichaam. Bij een belegging gaat het om de dividenden en de koersontwikkeling. (...) los van de juridische structuur betekent deelnemen economisch het deelhebben aan de commerciële activiteiten van een onderneming. De belegger heeft geen taak bij het bedrijfsbeleid van de maatschappij waarin hij aandelen heeft. De deelnemer heeft wel zo een taak ten aanzien van de maatschappij waarin hij deelneemt. De deelnemer beschouwt een deel van de winst van de andere maatschappij als zijn winst, dat doet de belegger niet. (blz. 83) (...) het verschil tussen deelnemen en beleggen is de rechtvaardiging van het feit dat er voor deelnemingen wel een regeling ter voorkoming van dubbele belasting moet gelden en voor beleggingen niet. (...)"
G. . J. H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling, 1962, blz. 98, is
"(...) geneigd de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse verhouding ten volle te zien als een eenzijdige regeling ter voorkoming van internationale dubbele belasting (...)"
(in gelijke zin H. B. A. Verhoeven, WFR 1969/4966, blz. 882, onder II).
H. . D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, 1974, wil
"(blz. 20) (...) de rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse verhouding formuleren als de voorkoming van hogere belasting, dan die welke in het oorsprongsland wordt geheven, gebaseerd enerzijds op de verlengstukgedachte en anderzijds op het beginsel van de buitenlandse belastingsoevereiniteit. (blz. 38) (...) Bij de deelnemingsvrijstelling gaat het er naar mijn mening om in hoeverre de dochtermaatschappij als een verlengstuk van de moedermaatschappij kan worden beschouwd. Daarbij speelt niet een rol van betekenis wat op de aandelen is gestort, doch hoe de gerechtigdheid is van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij, bijv. ten aanzien van het stemrecht, het recht op de reserves van de vennootschap. Tenzij de statuten iets anders bepalen, speelt bij de omvang van deze rechten de vraag of de aandelen al dan niet zijn volgestort geen rol. De aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag liggende verlengstukgedachte leidt derhalve tot de conclusie dat onder nominaal gestort kapitaal moet worden verstaan het geplaatste kapitaal. (...) Door het criterium te leggen bij het nominale kapitaal beïnvloeden agiostortingen en informele kapitaalinbreng het voor de deelnemingsvrijstelling vereiste deelnemingspercentage niet. (...) (blz. 40) (...) De verlengstukgedachte (...) bevat zowel het element van de macht in de dochtervennootschap als het element van het belang bij de dochtermaatschappij. Dit leidt tot de conclusie dat bij de beoordeling van de vraag of een vennootschap voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is, geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen al dan niet in de reserves der vennootschap delende aandelen. (...) het [doet] er ook niet toe (...) of de aandelen al dan niet gelijkberechtigd in de uitoefening van het stemrecht zijn (...) (blz. 43) (...) In de praktijk kunnen (...) problemen ontstaan in geval wordt deelgenomen in een vennootschap met aandelen (...) zonder nominale waarde. Naar mijn oordeel is het billijk in dit geval het deelnemingscriterium te beoordelen analoog aan de regeling in artikel 13 lid 6 met Pro betrekking tot een deelneming in een binnen het Rijk gevestigd fonds voor gemene rekening. Dit zou betekenen dat de belastingplichtige alsdan ten minste 5% van het aantal der bij het begin van het jaar in omloop zijnde aandelen (...) in de buitenlandse vennootschap moet bezitten, wil een beroep op toepassing van artikel 13 Wet Pro vennootschapsbelasting mogelijk zijn. Voor deze analoge toepassing van artikel 13 lid 6 op Pro de buitenlandse deelnemingsproblematiek kan steun worden gevonden in de MvT waar gesteld is (...) dat voorgesteld is de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in beginsel op dezelfde voet als voor de binnenlandse deelnemingen te handhaven. (...)"
I. . HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, met mijn conclusie, BNB 1986/118, met noot J. C. K. W. Bartel, overwoog (blz. 721, regels 8-10):
"(...) de strekking van de deelnemingsvrijstelling [is] in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken (...)"
J. . Blijkens VN 1988, blz. 3149, punt 26, is
"(...) Aan de staatssecretaris (...) inzake de toepassing van art. 13 Wet Pro Vpb. 1969 de volgende vraag voorgelegd. Is de deelnemingsvrijstelling, mits aan de overige vereisten is voldaan, van toepassing op een bezit van aandelen, indien deze geen nominale waarde hebben, en zo ja, hoe dient de bepaling van het percentage van deelneming dan plaats te vinden? De staatssecretaris heeft daarop geantwoord dat het ontbreken van nominale waarde (...) de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet in de weg staat. In een dergelijk geval dient voor de bepaling van het percentage van deelneming aansluiting te worden gezocht bij het aantal door belastingplichtige gehouden aandelen in de vennootschap in verhouding tot het totaal van de door de vennootschap uitgegeven aandelen, mits alle aandelen met betrekking tot winstverdeling, verdeling van stille reserves en stemrechten gelijk gerechtigd zijn. (...)"
2.12. Bij Wet van 25 april 1990, Stb. 173, werd art. 13, lid 2, Wet Vpb. 1969 met ingang van 29 april 1990 geredigeerd:
"Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige: a. voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is (...); b. ten minste vijf percent bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een (...) fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmede overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen; (...)"
III. . Het begrip "aanmerkelijk belang" in de inkomstenbelasting.
A. . Art. 19, lid 2, 3e volzin, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) hield in:
"Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht, indien de vervreemder (...) voor meer dan een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is geweest."
B. . Hof 's-Gravenhage 14 januari 1966, nr. 70/1965 M II, BNB 1966/184, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting 1961 (blz. 495, regels 32-35),
"dat (...) onder het nominaal gestorte kapitaal is te verstaan het in aandelen, verdeelde geplaatste kapitaal, voor zover daarop het nominaal bedrag (...) is voldaan (...)"
C. . Art. 39, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), oorspronkelijke tekst, houdt in:
"Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige (...) voor ten minste een derde gedeelte (...) van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest."
. HR 23 januari 1974, nr. 17.149, BNB 1974/132 met noot J. Verburg , overwoog (blz. 514, regels 30-37),
"dat [het middel tot] "het nominaal gestorte kapitaal" (...) niet wil rekenen aandelen welke geen recht geven op een liquidatieuitkering; dat echter voor een zodanige, in de tekst der wet niet tot uitdrukking gebrachte beperking van het begrip nominaal gestort kapitaal geen reden bestaat, aangezien de grondslag van de onderhavige regeling niet dwingt zodanige beperking aan te nemen en ook de wetsgeschiedenis daarvoor onvoldoende steun biedt (...)"
D. . HR 23 januari 1974, nr. 17.194, BNB 1974/133 met noot Verburg, overwoog (blz. 520, regels 43-51),
"dat [het middel tot] "het nominaal gestorte kapitaal" (...) niet wil rekenen aandelen aan welke geen beschikkingsmacht over reserves is verbonden en welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering; dat echter voor een zodanige, in de tekst der wet niet tot uitdrukking gebrachte beperking van het begrip nominaal gestort kapitaal geen reden bestaat, aangezien de grondslag van de onderhavige regeling niet dwingt zodanige beperking aan te nemen en ook de wetsgeschiedenis daarvoor onvoldoende steun biedt (...)"
. HR 8 september 1976, nr. 18.041, BNB 1976/227 , overwoog (blz. 977, regels 36-45),
E.
"dat (...) de vraag, of de in artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorkomende uitdrukking "het nominaal gestorte kapitaal" aldus moet worden opgevat, dat niet volgestorte aandelen voor hun nominale bedrag in aanmerking moeten worden genomen, (...) door het Hof in bevestigende zin is beslist; dat het middel terecht daartegen opkomt, daar 's Hofs beslissing in strijd is met de duidelijke tekst van de Wet, terwijl de wetsgeschiedenis geen steun biedt voor het standpunt om de in de wetstekst gestelde eis van het gestort zijn van het nominale kapitaal buiten aanmerking te laten en ook de grondslag van de onderhavige regeling daar niet toe dwingt (...)"
F. . HR 9 december 1987, nr. 23.917, BNB 1988/38, overwoog (blz. 209, regels 17-30):
"4.1. Het (...) middel strekt ten betoge dat onder het nominaal gestorte kapitaal als bedoeld in artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet slechts (...) is te verstaan het in aandelen verdeelde geplaatste kapitaal voor zover daarop het nominale bedrag is gestort, maar dat daaronder mede moeten worden gerekend aandelen ten aanzien waarvan de verplichting tot storting van het nominale bedrag nog niet is nageleefd, althans indien (...) over het met deze naleving gemoeide bedrag door de vennootschap rente in rekening is gebracht aan degene op wie de verplichting rust. 4.2. Dit betoog kan (...) niet als juist worden aanvaard. De wetsgeschiedenis biedt geen steun voor het, in afwijking van de bewoordingen van genoemd wetsartikel, buiten aanmerking laten van de daarin gestelde eis dat het nominale kapitaal is gestort, terwijl ook de grondslag van de regeling daartoe niet dwingt. (...)"
G. . HR 25 november 1992, nr. 28.322, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/103 met noot N. H. de Vries, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1982.
1. . Art. 11, lid 1, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 hield in de voor 1982 geldende tekst in:
"Bij het bepalen van de winst komt een aan een commissaris-natuurlijk persoon die in het lichaam een aanmerkelijk belang heeft in de zin van artikel 39 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) toegekende beloning (...) slechts voor de helft (...) in aftrek."
2. . Uw Raad overwoog (blz. 799, regels 10-14):
"[Uit HR 23 januari 1974, BNB 1974/132 en 1974/133] heeft het Hof (...) terecht afgeleid dat ook een aanmerkelijk belang aanwezig kan worden geacht met betrekking tot een aandeelhouder die uitsluitend prioriteitsaandelen bezit, mits in voldoende mate is deelgenomen in het nominaal gestorte kapitaal."
IV. . Bonusaandelen.
A. . HR 18 januari 1933, Beslissingen in belastingzaken 5353.
1. . Art. 6, lid 1, 1e volzin, Wet op de Inkomstenbelasting 1914 hield in de voor 1929 geldende tekst in:
"Aandeelbewijzen (...), die aan aandeelhouders, anders dan tegen storting van de volle nominale waarde worden uitgereikt, worden tot het bedrag dat (...) uit de winst van het loopende boekjaar of een der laatst verloopen vier boekjaren wordt gedekt, als dividenden beschouwd."
2. . Uw Raad overwoog (blz. 298),
"(...) dat volgens den in 1929 geldenden tekst van het tweede lid als dividend wordt beschouwd het bedrag, dat (...) uit de winst van zekere nader omschreven boekjaren wordt gedekt; dat, al zijn gevallen van uitreiking van aandeelen zonder nominale waarde denkbaar, waarin deze norm geen toepassing zal kunnen vinden, dit ten deze niet het geval is, waar vaststaat, dat de C. S. C. over het boekjaar 1929 tegenover de uitreiking der scrips van de surplusrekening, overeenkomende met de winstrekening, een bedrag overbracht naar de kapitaalrekening op den grondslag van 5 dollar per uitgereikt aandeel (...)"
B. . HR 19 maart 1958, nr. 13.502, BNB 1958/184 met noot J. Hollander .
1. . Art. 32, lid 1, 1e volzin, Besluit IB 1941 hield in:
"Bij uitreiking van aandeelen aan aandeelhouders zonder dat dezen de volle nominale waarde storten, wordt de nominale waarde als dividend beschouwd (...)"
2. . Hof Amsterdam 31 oktober 1957 overwoog,
"(blz. 457, van regel 12 af) dat naar Nederlands recht enerzijds het nominale bedrag van het uitgegeven aandelenkapitaal is het bedrag, tot hetwelk de vennootschap zich verplicht - behoudens kapitaalvermindering - haar vermogen onder vennootschappelijk verband te houden, en anderzijds de nominale waarde van het aandeel aangeeft het bedrag, hetwelk de aandeelhouder toekomt uit hoofde van zijn deelneming in het kapitaal der vennootschap, zodat - zij het met een restrictie voor het geval boven het nominale bedrag nog een bedrag voor agio is gestort - hetgeen hem verder uit het vermogen van de vennootschap toekomt of wordt uitgekeerd ten titel heeft zijn gerechtigdheid tot de al dan niet uitgekeerde winst; dat art. 32, lid 1, van het Besluit bij deze gedachtengang aansluit, doordat daarin voor het geval door het uitreiken van bonus-aandelen (...) een bedrag van hetgeen de aandeelhouders als winstgerechtigden toekomt wordt overgebracht naar hetgeen hun wordt geacht te competeren op grond van hun deelneming in het kapitaal, wordt bepaald, dat het aldus aan het kapitaal toegevoegde bedrag wordt beschouwd als dividend (...); dat echter deze beschouwing niet steeds past voor vennootschappen, welke worden beheerst door vreemd recht, zoals het geval is bij de B.A.C., die (...) is opgericht naar de wetten van de Staat Delaware; dat volgens het recht van deze staat (Revised Code, chapter 65, General Corporation Law) de deelneming in het kapitaal geenszins behoeft te worden uitgedrukt in een nominaal bedrag en, geschiedt dit toch, dit nominale bedrag slechts de betekenis heeft (section 14), dat de uitgifteprijs van de aandelen niet lager dan dit bedrag mag worden gesteld; dat dit bedrag verder uiteraard aangeeft in welke evenredige verhouding de aandelen tot elkaar staan, ongeacht wat bij de plaatsing van het aandeel in feite is gestort; dat echter het bedrag niet aangeeft de eigenlijke deelneming in het kapitaal, daar dit (section 14) ook kan worden vermeerderdoor een besluit van het bestuur der vennootschap een zeker bedrag uit de reserves over te boeken naar het kapitaal zonder verhoging van het nominaal bedrag van de uitgaande aandelen of uitgifte van nieuwe aandelen; dat in dat geval, alsook indien en voorzover stortingen boven het nominale bedrag bij de uitgifte van aandelen terstond als kapitaal worden aangemerkt en geboekt, het nominaal bedrag van de aandelen nog slechts een historisch (blz. 458, tot en met regel 24) gegeven is, voornamelijk van belang voor de bepaling van het "fractional interest" van de aandeelhouders; dat moet worden aangenomen, dat toevoeging van het kapitaal door een dergelijk besluit van het bestuur (...) metterdaad leidt tot vergroting van hetgeen naar Nederlands recht als nominaal kapitaal moet worden beschouwd; dat toch het aldus vergrote kapitaal niet mag worden aangetast (section 34) door uitkering van dividend, althans indien dit niet wordt gedekt door winst uit het afgelopen of het lopende jaar, dat het evenmin mag worden aangetast (section 19) door inkoop van eigen aandelen en voorts het terugbrengen van dit kapitaal tot een lager bedrag (...) wordt aangemerkt (section 28) als "reduction of capital", evenals andere vormen van kapitaalsvermindering; dat het derhalve kan worden gezien als het bedrag, dat is bestemd om tenminste in de vennootschap te worden gelaten; dat het Hof uit dit alles de slotsom trekt, dat bij de beoordeling van (...) verhoudingen, welke worden beheerst door het recht van de Staat Delaware, uit het gezichtspunt van de toepassing van het op de Nederlandse vennootschapswetgeving gebaseerde art. 32, lid 1, I.B. '41, het vorenbedoelde vergrote kapitaal, in de regel aangeduid als "legal" of "stated" capital, moet worden gelijkgesteld met het nominale geplaatste kapitaal naar Nederlands vennootschapsrecht (...)"
3. . Uw Raad overwoog (blz. 459, regels 5-22),
"dat blijkens de uitspraak van het Gerechtshof het op de aandeelbewijzen van de Boeing Airplane Company vermelde bedrag niet is een bedrag, dat overeenstemt met het aandeel van den aandeelhouder in het "stated" of "legal capital", welk "stated" of "legal capital" volgens het recht van den staat Delaware een functie vervult overeenkomend met die van het nominale geplaatste kapitaal in het Nederlandse vennootschapsrecht; dat hieruit volgt, dat dit op die aandeelbewijzen vermelde bedrag niet is de uitdrukking van hetgeen moet worden verstaan onder de "nominale waarde" in het eerste lid van art. 32 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, waarvan de terminologie op het Nederlandse vennootschapsrecht is ingesteld; dat met betrekking tot aandelen als de onderhavige het in art. 32, lid 1, vervatte voorschrift op overeenkomstige wijze moet worden toegepast en de toepassing, welke daaraan ten aanzien van de aandelen Boeing Airplane Company is gegeven door het Gerechtshof, dat een evenredig gedeelte van de toevoeging aan het "stated capital" als dividend in den zin van dat artikel beschouwde, juist is (...)"
4. . Hollander annoteerde (blz. 459, regels 26-28):
"Indien Nederlands recht moet worden toegepast op onder vreemd recht tot stand gekomen rechtsverhoudingen ligt het zwaartepunt in het algemeen bij de rechter, die over de feiten oordeelt (...)"
5. . A. J. van Soest annoteerde (blz. 37):
"(...) Naar Nederlands recht hebben het nominaal bedrag per aandeel en het nominaal aandelenkapitaal in de boeken der maatschappij geheel hetzelfde karakter; beide begrippen duiden aan het bedrag dat minstens op elk aandeel moet worden gestort, de fractie waarvoor elk aandeel in het vermogen der maatschappij is gerechtigd, het bedrag dat de vennootschap gebonden is onder maatschappelijk verband te houden en het bedrag, waarvoor elk aandeelhouder in de vennootschap gerechtigd is, zodat alles wat hij daaruit meer ontvangt inkomen is. Daaruit vloeit voort dat het aantal geplaatste aandelen maal het nominaal bedrag per aandeel noodzakelijkerwijs gelijk is aan het nominaal aandelenkapitaal in de boeken der vennootschap. Geheel anders is de positie onder de wetgeving van de staat Delaware. Als de aandelen daar een nominaal kapitaal vermelden (wat niet nodig is), betekent dit alleen dat bij de uitgifte minstens dit bedrag moet worden gestort, terwijl het verder de fractie aangeeft, waarvoor de aandeelhouder in het vermogen der vennootschap gerechtigd is. Geheel los daarvan staat echter het "stated capital" of "legal capital", dat (...) het karakter heeft van het vermogen dat de vennootschap gebonden is onder vennootschappelijk verband te houden, en dat, behalve uit de tegenover uitgifte van aandelen gestorte bedragen, ook gevormd kan worden uit overboeking van de winst naar de rekening van "stated capital" zonder verband met uitgifte van aandelen. Verband tussen het totaal nominaal kapitaal in de aandelen uitgedrukt en het "stated capital" bestaat dus niet. Het hof overweegt dan verder, dat de strekking van art. 32, lid 1, Besluit Ink.Bel. (...) medebrengt, dat men niet de nominale waarde der aandelen, maar het "stated capital" met het Nederlandse nominale kapitaal op één lijn stelt. (...) het resultaat is dus dat bij stock-dividenden en split-up van Amerikaanse aandelen, onverschillig of zij met of zonder nominale waarde zijn, de belastbaarheid volgens art. 32, lid 1, beslist wordt niet door het nominale bedrag der nieuwe aandelen, maar door het bedrag van de verhoging van het nominaal kapitaal in de boeken der vennootschap. (...) Men heeft ons verteld, dat in één of meer staten van de V.S., waar de aandelen geen nominaal kapitaal (behoeven te) hebben, de wetgeving ook geen "stated capital" kent, doch toelaat in de balans één surplusrekening ten belope van het verschil tussen activa en passiva op te nemen. Indien dit juist is (ons ontbreekt de mogelijkheid dit te controleren), dan zou in die gevallen, naar het ons voorkomt, belastingheffing volgens art. 32, lid 1, tot de onmogelijkheden behoren."
C. . Hof Amsterdam 7 augustus 1959, nr. 806/'58, BNB 1960/ 208.
1. . Hof Amsterdam overwoog (blz. 634, regels 14-41),
"(...) dat (...) door de rekening common stock account tot uitdrukking wordt gebracht hetgeen naar het hier te lande geldende recht het gestorte kapitaal uitmaakt en een naar rato van het aantal uitgegeven aandelen te bepalen gedeelte het op ieder van de aandelen gestorte bedrag; O. dat het vorenstaande medebrengt dat toen in 1951 een bedrag van $ 50.000.000 aan de common stock werd toegevoegd het gestorte kapitaal van ieder van de uitgegeven aandelen met een evenredig deel van deze $ 50.000.000 werd verhoogd; O. dat bij de uitreiking in 1956 van de bonusaandelen (...), naar aanleiding van de uitgifte van ieder nieuw aandeel, $ 3,50 werd overgeboekt van earnings retained naar common stock capital en dit bedrag als storting op de nieuw uitgegeven aandelen dient te worden aangemerkt (...) en in het midden kan blijven of de verwerving in 1951 van een voor ieder aandeel evenredig deel van het overgeboekte bedrag van $ 50.000.000 toen tot belastingheffing had moeten leiden (...)"
2. . Blijkens noot 1, blz. 634, zag de Staatssecretaris af van het instellen van beroep in cassatie.
3. . W. Scholten, WFR 1959/4471, blz. 801, betoogde:
"(...) Het gaat o.i. te ver om uit de beslissing van het departement om in deze kwestie (...) niet in cassatie te gaan de conclusie te trekken, dat van fiscale zijde overboekingen van winst naar kapitaal door vennootschappen, waarvan het aandelenkapitaal geen nominale waarde bezit, zodat zodanige overboekingen niet op de aandeelbewijzen tot uitdrukking komen, in beginsel niet als inkomen voor de aandeelhouders worden beschouwd. Vooralsnog zouden wij niet verder willen gaan dan deze beslissing van belang te achten voor het tijdstip waarop overboekingen moeten worden belast, namelijk in het jaar van overboeking zelve en niet (...) in een later jaar ter zake van een alsdan plaats vindende split-up."
V. . Participatiebewijzen.
Art. 44a Wet IB 1964 houdt in de voor 1987 en 1988 geldende tekst in:
"1. (1e volzin) Voor de toepassing van deze wet worden bewijzen van deelgerechtigdheid in fondsen voor gemene rekening (...) gelijkgesteld met aandelen in vennootschappen (...) 4. Voor het bepalen van de mate waarin een belastingplichtige deelneemt in een fonds voor gemene rekening wordt zijn bezit aan bewijzen van deelgerechtigdheid in het fonds uitgedrukt in het aantal der in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid waarbij het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid wordt herleid tot een daarmede overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen."
VI. . Commanditaire deelgerechtigdheid.
A. . Art. 2, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen, houdt in de voor 1987 en 1988 jaar geldende tekst in:
"De belastingwet verstaat onder: (...) f. aandeel: mede de deelgerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap."
B. . Giele en C. J. Oranje, WFR 1987/5771, onder 7, blz. 523, stellen
"(...) De vraag (...) of het mogelijk is dat de commanditaire vennoot een aanmerkelijk belang heeft in een open CV. Zo op het eerste gezicht lijkt deze vraag zonder meer bevestigend beantwoord te kunnen worden. Bij een open CV is er krachtens wetsduiding sprake van aandelen. Op die fictieve aandelen is kapitaal gestort, op alle aandelen is een gezamenlijk bedrag aan kapitaal gestort. Iemands commanditaire deelname kan derhalve uitgedrukt worden in een fractie van het gezamenlijk op de aandelen gestorte kapitaal. Men kan zich desondanks afvragen of iedere storting wel een storting van nominaal kapitaal is. In de praktijk kan het echter geen probleem opleveren om te onderscheiden wat nominaal kapitaal is, namelijk kapitaal dat recht geeft op een aandeel in de winst, en agio dat zulks niet doet. (...) Bij Wet van 28 mei 1975, Stb. 277 is (...) het volgende bepaald: "De vennootschap bij wijze van geldschieting heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal". Deze bepaling leidt tot het inzicht van de staatssecretaris dat er van nominaal op aandelen gestort kapitaal geen sprake kan zijn. Een fictief tot aandeel gebombardeerde deelname doet zijns inziens nog geen fictief nominaal op aandelen gestort kapitaal ontstaan. Wij zijn daar niet van overtuigd. De (open) CV kent zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk kapitaal. De commanditaire deelnamen kunnen civielrechtelijk geen aandelen zijn maar fiscaalrechtelijk zijn zij dat wel. Civielrechtelijk is er inderdaad geen sprake van op aandelen gestort kapitaal, maar wel van op de commanditaire deelnamen gestort kapitaal. Fiscaalrechtelijk zijn die deelnamen zoals gezegd aandelen. Fiscaalrechtelijk moet het er ons inziens dus voor gehouden worden dat er sprake is van op aandelen gestort kapitaal. Zoals gezegd kan het onderscheid tussen nominaal en ander gestort kapitaal niet moeilijk zijn. Fiscaalrechtelijk is de open CV een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Naar onze mening kan een aandeelhouder in een open CV aanmerkelijk_belanghouder zijn. Uit deze redenering vloeit tevens voort dat, anders dan de staatssecretaris meent, voor vennootschapsbelasting een lichaam een deelneming in de vorm van aandelenbezit in een open CV kan hebben, met als gevolg dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn. Wij wijzen er nog op dat de door ons bestreden leer er ook toe moet leiden dat aanmerkelijke belangen en deelnemingen niet zouden kunnen bestaan in met BV's en NV's vergelijkbare lichamen waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen. Een rechtsfiguur die in de USA voorkomt."
C. . De resolutie van 19 december 1991, nr. DB91/6241, BNB 1992/55, houdt in:
"(blz. 306, regels 52-53) Toepassing deelnemingsvrijstelling op voordelen verkregen uit een commanditaire deelname in een open commanditaire vennootschap (blz. 307, regels 11-31) In het civiele recht is (...) de CVOA afgeschaft. (...) Deze wijziging heeft (...) rechtstreekse toepassing van de deelnemingsvrijstelling, gezien de letterlijke tekst van artikel 13 van Pro de Wet, onmogelijk gemaakt. Uit mijn antwoorden op Kamervragen (Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer, zitting 80_81, nr. 674, blz. 1311 en 1312; gepubliceerd in V_N 21 maart 1981, blz. 547) blijkt dat met de aanpassing van het civiele recht geen wijziging in het fiscale recht is beoogd. (...) Ik keur goed dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is indien een aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam voor ten minste vijf percent in het vennootschapsvermogen van de CV participeert als commanditaire vennoot en ook overigens voldaan is aan de voorwaarden genoemd in artikel 13, lid 2, van de Wet. Aan deze goedkeuring verbind ik de voorwaarde dat het lichaam dat de participatie houdt in de CV schriftelijk jegens de inspecteur verklaart in de toekomst geen andersluidend standpunt in te nemen."
D. . Mededeling van de Staatssecretaris van 21 juli 1994, nr. DB94/2414M, VN 29 september 1994, blz. 3023, punt 7.
. De mededeling houdt in :
"(...) Op een vraag naar de betekenis die moet worden toegekend aan het in de resolutie [van 1991] gebruikte begrip "vennootschapsvermogen van de open commanditaire vennootschap" heb ik geantwoord dat ik met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1982, BNB 1982/268, van oordeel ben dat daaronder is te verstaan dat deel van het vermogen van de commanditaire vennootschap dat toekomt aan de commanditaire vennoten. Voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling ex art. 39 IB Pro neem ik een gelijkluidend standpunt in."
1. . VN annoteerde:
"(blz. 2023) Voor de vraag of voldaan is aan het omvangscriterium dient ingevolge de (...) resolutie de commandi- (blz. 2024) taire deelname gerelateerd te worden aan het vennootschapsvermogen van de CV. (...) Het zou niet onlogisch zijn geweest de verdeling van de gerechtigdheid tot de winst een rol te laten spelen (...)"
VII. . Aandelen zonder nominale waarde naar burgerlijk recht.
E. J. J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W. C. L. van der Grinten, 1992, blz. 313, betoogt:
"(...) 192. Aandelen zonder nominale waarde. (...) Aandelen zonder nominale waarde zijn naar ons recht niet bestaanbaar. (...) Aandelen zonder nominale waarde zijn niet in zich onmogelijk. De "no par value shares" zijn in sommige buitenlandse wetgevingen bekend. (...) Een zekere imitatie van aandelen zonder nominale waarde is de notering in z.g. eensgevend geld. (...) 193. Oneigenlijke aandelen. Aandeel in de zin der wet is alleen die rechtsbetrekking tot de vennootschap welke inhoudt deelneming in haar kapitaal. Het zou weinig betekenis hebben op te merken, dat somtijds andere rechten jegens de vennootschap als aandeel worden bestempeld, ware het niet, dat buiten deelneming in het kapitaal nimmer stemrecht in de algemene vergadering kan worden verworven. Daarentegen kunnen de rechten om te delen in de winst en in het saldo bij vereffening ook buiten het eigenlijk aandeel om worden toegekend. (...)"
VIII. . Enkele gegevens over de rechtsstrijd.
A. . In een brief van de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen Amsterdam 2 (hierna te noemen de Inspecteur) aan één van de gemachtigden van de belanghebbende d. d. 5 februari 1993, welke brief in fotokopie als productie 2 bij de aanvulling van het beroepschrift tot de stukken van het geding behoort, besprak de Inspecteur aan de hand van de jaarstukken van X Inc. de door X Inc. geleden verliezen, zulks met het oog op de eventuele compartimentering daarvan.
B. . In een brief van 19 december 1991 van de gemachtigde aan de Inspecteur, welke brief in fotokopie als productie 4 bij de aanvulling van het beroepschrift tot de stukken van het geding behoort, betoogde de gemachtigde (blz. 4):
"12: (...) Zoals zo vaak binnen concern-verband heeft ook hier de prijs waartegen de X, Inc. aandelen aan X Ltd. werden uitgegeven, geen enkele relatie met de onderliggende waarde van de uitgevende vennootschap. De prijs (c.q. de agio-stortingen) (...) werd louter ingegeven door de vraag hoeveel geld X, Inc. nodig had voor de uitbreiding van haar aktiviteiten (aanschaf nieuwe deelnemingen). 13: Samenstelling aandelenkapitaal X, Inc. per 2 februari 1985 Op 2 februari 1985 was het aandelenkapitaal van X, Inc. als volgt verdeeld:
X X U$
Limited Nederland B.V. Totaal
Preferred stock -- 3,000,000 3,000,000
Common stock 165 1 166
Paid in capital 51,049,835 2,225,000 53,274,835
Totaal gestort 51,050,000 5,225,001 56,275,000 (...)"
. Blijkens 's Hofs uitspraak zijn (onder 1.6)
"(blz. 1) (...) ter zitting (...) overgelegd (...) (blz. 2) (...) vijf jaarrapporten betreffende (...)"
X Inc. Deze jaarrapporten bevinden zich (dan ook) in het dossier. Aan het jaarrapport over het boekjaar 1987/1988 ontleen ik de volgende specificatie per 30 januari 1988 :
"(...) SHAREHOLDERS' INVESTMENT (...)
Class A convertible preferred stock (...) $ 88,775,000
Class B preferred stock (...) 3,000,000
Common stock (...) 117,050,001
Paid-in capital 2,225,000
Retained earnings (deficit) (128,581,459) (...) $ 82,468,542 (...)"
IX. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen ():
"(blz. 6) (...) 5.2. (...) dat indien uitsluitend acht wordt geslagen op de aandelen van [X Inc.] met een nominale waarde, en derhalve de aandelen zonder nominale waarde buiten beschouwing blijven, het aandelenpakket van belanghebbende in [X Inc.] 100 %, derhalve meer dan 5 %, van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van [X Inc.] vormt. Naar de letter van artikel 13, zevende lid, van de Wet is mitsdien sprake van een deelneming. Verder staat tussen partijen vast dat indien het aantal stuks aandelen in [X Inc.] dat in totaal is geplaatst, dus alle categoriën tezamen, wordt bezien, belanghebbende meer dan 5 % van dit aantal bezit. Indien aan alle aandelen, behalve de oorspronkelijke 100 gewone aandelen waarop slechts $ 1 is gestort, een fictieve nominale waarde van $ 1.000 wordt toegekend, heeft belanghebbende 3000 aandelen met een nominale waarde van $ 3.000.000 en 100 aandelen met een nominale waarde van $ 1. [X Ltd.] heeft in deze benadering een nominaal gestort kapitaal van (...) 47.428 gewone aandelen van $ 1.000 of van $ 47.428.000. In deze benadering heeft belanghebbende derhalve een belang van 6,3253 %. Alle voormelde benaderingen voeren tot de conclusie dat belanghebbende een deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling heeft behouden. (...) 5.4. Uit hetgeen (...) is vastgesteld omtrent de rechten verbonden aan en de stortingen op de verschillende soorten aandelen, leidt het Hof het volgende af. Op de preferente aandelen A, die geen stemrecht hebben, is per aandeel (behoudens een verwaarloosbaar verschil bij de eerste storting) (blz. 7) $ 10.000 gestort en bij inkoop of liquidatie zal ten hoogste $ 10.000 op deze aandelen worden terug betaald. Het dividend zal ook ten hoogste 12 % van $ 10.000 bedragen. Daar staat tegenover dat op deze aandelen bij voorrang genoemde 12 % dividend zal worden betaald. Alle overige aandelen zijn bij deze rechten achtergesteld. Zowel de aandelen zonder nominale waarde (met stemrecht) als de preferente aandelen B (zonder stemrecht) zijn echter onbeperkt gerechtigd tot dividend en liquidatie-uitkering, zij het dat de aandelen B bij voorrang zijn gerechtigd tot dividend. 5.5.1. Nu de strekking van de deelnemingsvrijstelling is om dubbele heffing over de door de deelneming behaalde winst te vermijden, zou het denkbaar zijn het kwantitatieve criterium voor het begrip deelneming te relateren aan de gerechtigdheid tot de winst van de deelneming. Daarbij zou het dan moeten gaan om de gerechtigdheid tot het verschil tussen de vermogenswaarde van activa minus passiva enerzijds en het in totaal gestorte kapitaal anderzijds. 5.5.2. Gelet op hetgeen (...) omtrent de verschillende aandelen is vastgesteld zijn, behalve de gewone aandelen met stemrecht, ook de niet stemgerechtigde preferente aandelen B gerechtigd tot genoemd verschil, zodat de verdeling van het stemrecht niet op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling als criterium in aanmerking komt. Het op de aandelen per categorie - inclusief agio - gestorte kapitaal komt evenmin in aanmerking omdat ook indien gestort agio na storting verbonden blijft met de aandelen waarop dit is gestort, de wetgever uitdrukkelijk niet heeft aangeknoopt bij het in totaal gestorte kapitaal. 5.5.3. Het Hof ziet ook onvoldoende redenen de storting op de preferente aandelen A op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling geheel als nominaal gestort kapitaal, en dus niet als agio, aan te merken. Op de preferente aandelen B is immers ook agio gestort. Bovendien: Indien op de aandelen A 12 % dividend zou worden betaald uitgaande van het gestorte bedrag ligt het voor de hand dat het dividend op de aandelen B ook over het gestorte bedrag en niet over het nominale kapitaal zal worden toegekend. De betreffende regeling spreekt immers voor beide soorten aandelen niet over het bedrag waarover dividend zal worden betaald. Hoewel de aandelen A wellicht meer het karakter hebben van een achtergestelde lening dan de andere aandelen, valt niet in te zien dat op de aandelen A niet ook agi- (blz. 8) ostortingen zouden kunnen hebben plaats gevonden. Bij inkoop of liquidatie kan net zo goed ten laste van de agioreserve worden terugbetaald als ten laste van winstreserves. Bij omwisseling van aandelen A in gewone aandelen wordt het gestorte bedrag kennelijk in relatie gebracht tot de boekwaarde van de gewone aandelen, derhalve in elk geval rekening houdend met agio betreffende de gewone aandelen. 5.5.4. Ook overigens ziet het Hof geen aanleiding het pakket van [X Ltd.] op langere termijn bezien voor 95 % of meer tot de winst gerechtigd te achten. De aandelen A zijn bij liquidatie in het geheel niet gerechtigd tot de winst doch slechts tot gestort kapitaal. 5.6. Alles overziende komt het Hof tot de conclusie dat op grond van hetgeen onder 5.2. is overwogen de tekst van artikel 13 van Pro de Wet medebrengt dat het onderhavige aandelenpakket ook in het onderwerpelijke jaar een deelneming vormt en dat er onvoldoende aanleiding is om in het onderwerpelijke geval op grond van de strekking van genoemd artikel in afwijking van de tekst tot een tegengesteld oordeel te komen. (...)"
X. . Het middel.
Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in de aanvulling van het beroepschrift in cassatie),
"(blz. 1) (...) dat (...) ingeval de deelneming bestaat uit een aandelenbelang in een buitenlandse vennootschap aan welk aandelenbelang geen nominale waarde is toegekend, de kapitaalstorting op deze aandelen als relevant dient te gelden voor het bepalen van de grens van 5% (...) (blz. 4) (...) indien een vennootschap uitsluitend aandelen zonder nominale waarde kent, [heeft] als criterium voor de vraag of sprake is van een deelneming (...) te gelden het bedrag van de storting op de aandelen. Hierop zou een uitzondering kunnen worden gemaakt indien mocht blijken dat een bepaalde storting geacht moet zijn niet uitsluitend te zien op de aandelen zelf, doch geacht mag worden te zijn een agio-storting (...) (blz. 5) (...) Noch op de preferente aandelen A, noch op de gewone aandelen (...) kan geacht worden een agio te zijn gestort als tegenwaarde voor vergoeding aan de andere aandeelhouders door middel van betaling aan de vennootschap van in de vennootschap aanwezige winstreserves. Uit de gedingstukken blijkt immers niet dat sprake was van, ten dele, een vergoeding voor in de vennootschap aanwezige winstreserves. Volgens de balans per 30 januari 1988 bedraagt het verliessaldo van X Inc. US$ 128,581,459. Derhalve moeten de stortingen op de gewone aandelen (US$ 211,050,000) als stortingen van kapitaal door X Inc. worden aangemerkt.(...) Het Hof gaat dan ook (...) uit van een onjuiste rechtsopvatting als het onvoldoende redenen ziet de storting op de preferente aandelen A, op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geheel als nominaal gestort kapitaal, en dus niet als agio, aan te merken (...) Dit oordeel wordt bovendien feitelijk onbegrijpelijk doordat het Hof eraan toevoegt dat ook op de preferente aandelen B agio is gestort. De aandelen B betreffen namelijk aandelen welke wel een nominale waarde (...) vertegenwoordigen en waarop in 1984 naast de storting van [de nominale waarde] een additionele storting heeft plaatsgevonden, welke storting, gelet op het feit dat de aandelen in de soort B als enige statutair wel een nominale waarde toegekend hebben gekregen niet anders dan als agio gekwalificeerd kan worden. (...)"
XI. . Beschouwing.
A. . De Nederlandse vennootschapsbelastingwetgever heeft bewust en uitdrukkelijk de toepassing van de deelnemingsvrijstelling afhankelijk gesteld van een formeel criterium, te weten de gerechtigdheid tot ten minste 5 % van het nominaal gestorte kapitaal.
B. . Dit criterium is klaarblijkelijk ingesteld op de toepassing van het Nederlandse vennootschapsrecht, waarin iedere naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een nominaal gestort kapitaal heeft en de aandelen zijn uitgedrukt in gedeelten daarvan.
C. . In een situatie waarin buitenlands vennootschapsrecht van toepassing is en dit recht voorschrijft of toelaat de aandelen uit te geven zonder de vermelding van het daarmee corresponderende gedeelte van het kapitaal, kan het Nederlandse criterium niet zonder meer toepassing vinden. Weliswaar ligt het voor de hand dat gezocht wordt naar het percentage van de gerechtigdheid dat de aandelen uitdrukken, maar dit mislukt als de aandelen onderling verschillende, en niet tot een eenheid te herleiden, gerechtigdheden aanduiden.
D. . Moeilijker nog wordt de toepassing van het Nederlandse criterium in een situatie waarin het van toepassing zijnde buitenlandse vennootschapsrecht voorschrijft of toelaat een gedeelte van de aandelen uit te geven zonder de vermelding van het daarmee corresponderende gedeelte van het kapitaal, en/of voorschrijft of toelaat aandelen uit te geven waarop wel een nominaal bedrag vermeld is, zonder dat dit evenwel behoeft te corresponderen met een bepaald gedeelte van het kapitaal.
E. . In die situatie moet naar mijn oordeel gezocht worden, zoals dit in de zaak waarin het arrest van 19 maart 1958 is gewezen, gebeurd is, naar de grootheid die in het toepasselijke vennootschapsrecht het meest overeenkomt met hetgeen naar Nederlands recht het nominaal gestorte kapitaal is.
F. . Bij de vele oplossingen die de partijen voor het Hof aangedragen hebben, is deze niet en de stukken bevatten dan ook in het geheel geen gegevens over het geldende recht van de Staat Delaware.
G. . Nu het geschil niettemin de uitlegging van de uitdrukking "het nominaal gestorte kapitaal" en de toepassing daarvan op de feiten betrof, had het Hof, naar het mij voorkomt, zijn beslissing met aanvulling van de rechtsgronden op de opvatting moeten baseren die uit het arrest van 19 maart 1958 naar voren komt.
H. . Het had daartoe wegen kunnen inslaan die de rechter ten dienste staan om gegevens over buitenlands recht te weten te komen, maar het ligt voor de hand te beginnen met het vragen van inlichtingen aan de partijen, als bedoeld in art. 14, lid 1, 1e volzin, Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Dit ligt temeer voor de hand aangezien hoogstwaarschijnlijk de bedoelde opvatting een nadere vaststelling van feiten vergt.
I. . Men kan zich afvragen of die feiten dan niet door één van beide partijen gesteld hadden moet worden, op straffe van verwerping van haar daarop te gronden standpunt. Bij de onzekerheid waarin de partijen en het Hof verkeerd hebben omtrent hetgeen de juiste rechtsopvatting is, meen ik dat die consequentie aan de stelplicht eerst dan verbonden zou kunnen worden als de partijen nalatig zouden blijven nadat haar gericht om inlichtingen is gevraagd.
J. . Ik meen mij dan ook te kunnen veroorloven niet zelfstandig een onderzoek naar het geldende vennootschapsrecht van de Staat Delaware in te stellen.
XII. . Conclusie.
Naar aanleiding van het ingestelde beroep in cassatie ambtshalve bevindend dat het Hof het Nederlandse recht geschonden heeft, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,