ECLI:NL:OGHACMB:2024:40

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2024

Registratienummer: CUR2021H00176

Uitspraak: 3 april 2024

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

B E S C H I K K I N G

in de zaak ex art. 2:271 BW (eerste fase enquêteprocedure) van:

de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden

BRITANNIA GUARANTEE NATIONAL INSURANCE COMPANY LIMITED (“BGNIC”),

hierna: BGNIC,

gevestigd in Georgetown, Grand Cayman, Kaaiman Eilanden,

met gekozen domicilie in Curaçao bij haar gemachtigden,

verzoekster,

gemachtigden: mrs. J.C. Maris en C.F. Klooster,

tegen

de naamloze vennootschap

SOLID HOLDING N.V.,

hierna: Solid,

gevestigd in Curaçao,

verweerster,

gemachtigden: mrs. W. Princée en J.M.K.P. Cornegoor,

met als belanghebbenden:

1. de stichting

THE SOLID FUND PRIVATE FOUNDATION,

hierna: SFPF,

gevestigd in Curaçao,

gemachtigden: mrs. W. Princée en J.M.K.P. Cornegoor,

en:

2.[BELANGHEBBENDE 2],

[e-mailadres belanghebbende 2],

3.
[BELANGHEBBENDE 3],

[e-mailadres belanghebbende 3],

4.
[BELANGHEBBENDE 4],

[e-mailadres belanghebbende 4],

en:

5.LOPAG TRUST REG.,

in haar hoedanigheid van (voormalig) trustee in

THE LAKE CAUMA TRUST,

hierna: Lopag,

gevestigd te Vaduz, Liechtenstein,

gemachtigden: mrs. J.E. Eichhorn en J. Pas;

en:

6.ADMINTRUST VERWALTUNGS ANSTALT,

7.
CATO TRUST REG.,

in hun hoedanigheid van trustees in

THE LAKE CAUMA TRUST,

hierna: Admintrust c.s.,

beide gevestigd te Vaduz, Liechtenstein,

gemachtigden: mrs. J.E. Eichhorn, J. Pas en C. de Bres.

1.
De zaak in het kort

In deze enquêtezaak geeft het Hof beslissingen over de vraag voor wie het verslag ter inzage ligt en over de vraag of aan de terinzagelegging voorwaarden verbonden dienen te worden.

2.
Het verdere verloop van de procedure

2.1

Bij beschikking van 14 maart 2024, ECLI:NL:OGHACMB:2024:28 heeft het Hof het onderzoeksbudget verder verhoogd en de verzoeken van Admintrust c.s. en BGNIC afgewezen.

2.2

Op 26 maart 2024 heeft de onderzoeker het verslag ter griffie van het Hof neergelegd en in afschrift verstrekt aan de advocaten van Solid en BGNIC. Dit is gebeurd door middel van e-mail en We Transfer. Bij e-mail van 27 maart 2024 heeft de griffier kennis van de nederlegging van het verslag gegeven aan de advocaten van BGNIC en Solid.

2.3

Het Hof heeft kennisgenomen van de volgende e-mails:

a. mr. Maris, 26 maart 2024;

b. mr. Cornegoor, 27 maart 2024 (tweemaal) en 28 maart 2024 (driemaal);

c. mr. De Bres, 27 maart 2024 en 28 maart 2024 (tweemaal);

d. mr. Klooster, 27 maart 2024 en 28 maart 2024.

2.4

Beschikking is bepaald op vandaag.

3.
De beoordeling

3.1

Bij e-mail van 26 maart 2024 heeft mr. Maris (namens BGNIC) verzocht, indien en voor zover het Hof zou overwegen het rapport beschikbaar te stellen buiten BGNIC en Solid, BGNIC hierover eerst in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Bij e-mails van 27 en 28 maart 2024 heeft mr. Klooster dit vervolgens (namens BGNIC) gedaan. BGNIC is dus gehoord.

3.2

Bij (eerste) e-mail van 27 maart 2024 heeft mr. De Bres (namens Admintrust c.s.) verzocht dat het Hof ex art. 2:279 lid 5 BW bepaalt dat het verslag:

a. niet ter inzage van eenieder zal liggen; en

b. wel ter inzage zal liggen voor Admintrust c.s., onder de (door Admintrust c.s. op voorhand aanvaarde) voorwaarde dat het Verslag uitsluitend mag worden gebruikt voor, en in het kader van, deze Curaçaose enquêteprocedure, tenzij het Hof een machtiging verleent voor gebruik voor andere doeleinden en/of in andere procedures, in welk geval de overige belanghebbenden daarover vooraf dienen te worden gehoord.

3.3

Bij e-mail van 27 maart 2024 heeft mr. Klooster (namens BGNIC) verzocht dat het Hof:

a. bevestigt dat het verslag vertrouwelijk is;

b. zo nodig bepaalt dat degenen die het verslag ontvangen (in het bijzonder de ‘beneficiaries’) dit niet kunnen gebruiken in andere (vermogensrechtelijke of strafrechtelijke) procedures, zo nodig op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.4

Bij de verdere e-mails hebben de advocaten zich uitgelaten over elkaars verzoeken.

3.5

Art. 2:279 lid 1 tot en met 5 BW bepaalt:

1. De onderzoekers leggen hun bevindingen vast in een door hen ondertekend verslag. Het verslag wordt ter griffie van het Hof neergelegd en in afschrift verstrekt aan de rechtspersoon, de verzoekers tot enquête en de in artikel 272, tweede lid, onder a, bedoelde belanghebbende.

2. Uit het verslag moet blijken dat de inhoud daarvan aan de leden van het toenmalige en het ten tijde van het onderzoek functionerende bestuur en, zo daarvan sprake is, van het toenmalige en het ten tijde van het onderzoek functionerende toezichthoudende orgaan van de rechtspersoon in concept is voorgelegd, tot welke opmerkingen van die zijde dit heeft geleid en tot welke aanpassingen dit aanleiding heeft gegeven. Zoveel mogelijk wordt gemotiveerd waarom suggesties tot aanpassing niet zijn overgenomen, indien daarvan sprake is.

3. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot alle personen die in het verslag worden genoemd als personen die hebben bijgedragen tot de daarin geconstateerde onjuiste gang van zaken of het daarin geconstateerde onjuiste beleid, met dien verstande dat aan hen alleen de op hen betrekking hebbende passages in concept behoeven te worden voorgelegd.

4. Het is een ieder verboden om aan derden mededelingen te doen uit de inhoud van het concept verslag of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in het tweede of derde lid van dit artikel zijn voorgelegd, onverminderd ieders verplichtingen uit de wet.

5. Het Hof kan bepalen dat het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor door het Hof aan te wijzen personen of voor een ieder.

3.6

De tegenhanger van deze bepaling in Nederland, art. 2:353 lid 1 tot en met 3 BW-NL, bepaalt:

1. Het verslag van de uitkomst van het onderzoek wordt ter griffie van het gerechtshof Amsterdam nedergelegd. Uit het verslag moet blijken of aan het bepaalde in artikel 351 lid 4, tweede volzin is voldaan.

2. De advocaat-generaal bij het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten, ontvangen een exemplaar van het verslag. In het geval, bedoeld in artikel 348, ontvangt ook de in dat artikel genoemde, op de rechtspersoon toezichthoudende instelling een exemplaar van het verslag. De ondernemingskamer kan bepalen dat het verslag voorts geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor de door haar aan te wijzen andere personen of voor een ieder.

3. Het is aan anderen dan de rechtspersoon verboden mededelingen aan derden te doen uit het verslag, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt, tenzij zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de ondernemingskamer zijn gemachtigd. Een vereniging van werknemers is echter zonder een zodanige machtiging bevoegd tot het verstrekken van mededelingen uit het verslag aan de ondernemingsraad, die aan een door de rechtspersoon gedreven onderneming is verbonden.

3.7

Het Hof legt art. 2:279 lid 5 BW zo uit dat met ‘door het Hof aan te wijzen personen’ wordt gedoeld op anderen dan degenen aan wie het verslag op de voet van art. 2:279 lid 1 BW in afschrift wordt verstrekt. Laatstgenoemden hebben er immers geen belang bij dat een verslag, dat reeds in afschrift aan hen is verstrekt, voor hen ter inzage wordt gelegd.

3.8

Alle in de kop van deze beschikking genoemde belanghebbenden (inclusief Lopag) hebben er voldoende belang bij dat zij zelf kunnen kennisnemen van het gehele verslag, inclusief bijlagen. Tegen die kennisneming als zodanig zijn ook geen voldoende zwaarwegende bezwaren aangevoerd. Het Hof zal daarom bepalen dat het gehele verslag, inclusief bijlagen, voor hen allen ter inzage ligt.

3.9

De vraag ligt voor of het Hof bevoegd is te bepalen dat zij vertrouwelijk omgaan met de door die inzage verkregen informatie en zo ja, of het Hof van die bevoegdheid gebruik zal maken.

3.1

In Nederland bevat de wet in art. 2:353 lid 3, eerste volzin, BW-NL een verbod. Overtreding van het verbod is in Nederland strafbaar gesteld in art. 272 Wetboek van Strafrecht. Een soortgelijke bepaling en strafbaarstelling ontbreken in de wet in Curaçao. Art. 2:353 lid 3, eerste volzin, BW-NL kent verder aan de voorzitter van de ondernemingskamer de bevoegdheid toe om een machtiging af te geven. Ook de verlening van een soortgelijke bevoegdheid aan het Hof of aan zijn voorzitter ontbreekt in de wet in Curaçao.

3.11

Uit de bevoegdheid van art. 2:279 lid 5 BW om te bepalen dat het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor door het Hof aan te wijzen personen leidt het Hof de bevoegdheid af om aan die personen voorwaarden op te leggen met betrekking tot het gebruik dat zij maken van de kennis die zij door die inzage verwerven. Dat kunnen ook voorwaarden zijn die betrekking hebben op de verspreiding van het verslag.

3.12

Bij de beoordeling van de vraag of het Hof van die bevoegdheid gebruik zal maken, let het Hof op de doelstellingen van het enquêterecht.

3.13

Een van de doeleinden van het enquêterecht is het verkrijgen van openheid van zaken ter vaststelling van de verantwoordelijkheid voor wanbeleid dat mogelijk bij de onderzochte rechtspersoon aanwezig blijkt. In het enquêterecht dient eventuele vertrouwelijkheid van het onderzoeksrapport in de eerste plaats het belang van de rechtspersoon (vergelijk: Ondernemingskamer 6 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4745 (VEB/Ageas), rov. 2.4). Solid heeft via mr. Cornegoor laten weten geen bezwaar te hebben tegen overlegging van het verslag in andere procedures en dus in deze zaak geen belang te hechten aan het in acht nemen van vertrouwelijkheid door de andere partijen en belanghebbenden.

3.14

Zoals het Hof in zijn beschikking van 17 januari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:2, heeft overwogen, hebben de onderwerpen van een of meer procedures buiten Curaçao een overlap met die van deze enquêteprocedure. Aangenomen moet worden dat het onderwerp en de strekking van die procedures buiten Curaçao niet zo ver zijn verwijderd van de doeleinden van het enquêterecht dat op die grond de voorwaarde opgelegd zou moeten worden dat het verslag niet in die procedures wordt ingebracht.

3.15

Vanwege het specifieke karakter van de enquêteprocedure bestaat er een zeker risico dat een rechter buiten het Koninkrijk der Nederlanden minder goed op waarde zal kunnen schatten welke betekenis moet worden toegekend aan een onderzoeksverslag dat in een dergelijke procedure is opgesteld (vergelijk: Voorzitter Ondernemingskamer 9 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2043 (Prien Holding)). Een onderzoeksverslag is geen rechterlijke uitspraak. Het Hof kan beslissingen geven naar aanleiding van het onderzoeksverslag. Dat gebeurt in een tweede fase. Een tweede fase is in deze zaak (nog) niet ingeleid. Het voornoemde risico kan echter worden weggenomen of in ieder geval verminderd doordat partijen in die buitenlandse procedures de rechter voorlichten over de betekenis van een onderzoeksverslag.

3.16

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Bezien vanuit de doelstellingen van het enquêterecht weegt het belang bij het kunnen doen van mededelingen uit het verslag, waaronder het kunnen inbrengen in procedures van het verslag of delen daarvan, desgewenst met een of meer bijlagen, naar het oordeel van het Hof in dit geval zwaarder dan het belang bij vertrouwelijkheid. Het Hof zal daarom geen voorwaarden verbinden aan de terinzagelegging.

3.17

Opmerking verdient dat het doen van mededelingen uit een onderzoeksverslag aan derden voor wie het niet ter inzage ligt, onder omstandigheden (ingevolge art. 6:162 BW) onrechtmatig kan zijn jegens degenen die daardoor schade lijden. Het is echter niet aan de rechter in de enquêteprocedure, maar aan de gewone rechter die aansprakelijkheden beoordeelt, om daarover te oordelen.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

wijst alle in de kop van deze beschikking genoemde belanghebbenden onvoorwaardelijk aan als personen voor wie het verslag, met bijlagen, geheel ter inzage ligt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en G. van Solinge, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 3 april 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.