ECLI:NL:OGHACMB:2021:344

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:

Registratienummers: AR 48367/2011 - H 401/13 - CUR2017H00145

Uitspraak: 21 september 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de stichting

FUNDASHON KORPORASHON PA DESARAYO DI KORSOU,

gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk eiseres,

thans appellante,

gemachtigden: mrs. C. de Bres en P.M. Noordhoek,

tegen

[Geïntimeerde],

wonende te Amsterdam,

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde,

gemachtigden: mrs. A.C.A. Gonzales en R.S. Meijer.

De partijen worden hierna Korpodeko en [Geïntimeerde] genoemd.

1.Het verdere verloop van de procedure na cassatie en verwijzing

1.1

Voor de procedure tot 25 juni 2019 verwijst het Hof naar zijn op die datum uitgesproken tussenvonnis. Bij dat vonnis heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating zijdens [Geïntimeerde].

1.2

Op de rol van 17 september 2019 heeft [Geïntimeerde] een akte met producties genomen, waarna Korpodeko bij akte uitlating producties van 29 oktober 2019 heeft gereageerd.

1.3

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

2.De verdere beoordeling

2.1

Zoals aan het slot van de enquêtes aan partijen was aangekondigd heeft mr. Fehmers het Hof in de zomer van 2019, na het wijzen van het laatste tussenvonnis, verlaten. Dit eindvonnis wordt daarom meegewezen door mr. Arnold.

2.2

In dat laatste tussenvonnis is overwogen dat er op dat moment onvoldoende reden was om de stukken die Korpodeko als nader schriftelijk bewijs in het geding had gebracht op voorhand wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten, maar dat [Geïntimeerde] wel nog de gelegenheid dient te krijgen om te reageren op de toelichting die Korpodeko bij de stukken heeft gegeven en de conclusies die zij op basis van die stukken heeft getrokken en om te antwoorden op de vermeerdering van eis van Korpodeko bij memorie na enquête.

2.3

Nu [Geïntimeerde] die reactie heeft kunnen geven, en hij dat ook deels met nadere producties gestaafd heeft gedaan, is er mede gelet op de inhoud van die reactie en het antwoord daarop van Korpodeko geen reden om die stukken alsnog geheel of gedeeltelijk te weigeren. Dat wordt ten aanzien van enkele van die stukken nog uitgewerkt in de inleidende overwegingen waartoe deze producties aanleiding geven.

2.4

De nieuwe producties zijn voor een aanzienlijk deel overeenkomsten en notariële akten die betrekking hebben op geldleningen en hypotheken waarbij [Geïntimeerde] op enigerlei wijze betrokken is geweest. Korpodeko heeft deze overgelegd naar aanleiding van de enquêtes, om aan te tonen dat [Geïntimeerde] als getuige op enkele punten in strijd met de waarheid heeft verklaard en haar kan daarom in zoverre niet worden verweten dat zij deze ook eerder in het geding had kunnen brengen. Inderdaad zijn een paar van die producties (de nummers 22, 24, 25 en 26 die betrekking hebben op tussen 2000 en september 2010 gevestigde hypotheken, in drie gevallen voor een bankkrediet) niet verenigbaar met de stellige verklaring van [Geïntimeerde] dat hij ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen maar dat er vanaf 2000 (tot het sluiten van de overeenkomst met Korpodeko) geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer zijn geweest. Deze discrepantie is aanleiding om wat [Geïntimeerde] als partijgetuige (zij het niet in de zin van het Nederlandse artikel 164 lid 2 Rv) overigens heeft verklaard kritisch te bezien.

2.5

Een andere, zeer belangrijke nieuwe productie (nummer 32) is een stuk getiteld “Minutes Meeting 26 november 2010”, een verslag van een directievergadering met als aanwezigen [Naam 1], [Naam 2] en [Naam 3], waarin onder meer het volgende is te lezen:

“There is first a discussion about the rejection of [voornaam Geintimeerde][[Geintimeerde]; Hof]
to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September 23 conference call. The request for an injection of $450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. […]

[[Naam 3]; Hof]
will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [voornaam Geintimeerde], to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

2.6

Uit deze passage lijkt te volgen dat de door Korpodeko verstrekte lening niet bij DAE is terechtgekomen maar bij [Geïntimeerde] en dat hij het geld vervolgens niet (meer) ten goede heeft willen laten komen aan DAE. Dat is ook de conclusie die Korpodeko trekt, zij het dat zij die conclusie ook enigszins vertroebelt door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt, te weten dat [Geïntimeerde] al op voorhand de door Korpodeko gewenste achterstelling van al zijn privé vorderingen op DAE heeft geprobeerd te omzeilen door een lening via Stichting Villa Betty (SVB) te laten lopen om zo activa aan DAE te onttrekken. Dat verwijt heeft [Geïntimeerde] echter ontkracht door gemotiveerd en onder verwijzing naar de onderliggende stukken uit te leggen dat de door Korpodeko bedoelde lening een reëel, door Villa Betty verleend, overbruggingskrediet betrof dat DAE uit inmiddels ontvangen Cadivi-gelden heeft terugbetaald, zodat in zoverre van het onttrekken van geld aan DAE geen sprake is geweest. Dat is door Korpodeko vervolgens onvoldoende weersproken.

2.7

Wat [Geïntimeerde] echter in zowel zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten, is uitleggen hoe de passage uit productie 32 moet worden gelezen, hoe deze anders moet worden begrepen dan dat (zoals Korpodeko los van voornoemd verwijt naar het Hof begrijpt ook stelt) [Geïntimeerde] het geleende, voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken. Hij laat deze productie opvallend genoeg tot twee keer toe geheel onbesproken en voorziet de door Korpodeko getrokken conclusie slechts beeldend van enkele krachtige diskwalificaties. Omdat tussen partijen vaststaat dat [Geïntimeerde] na het verstrekken van het krediet geen geld meer in DAE heeft gestoken, kan niet worden ontkomen aan de conclusie dat [Geïntimeerde] het geld van Korpodeko zelf heeft gehouden. Dat zou ook een (gedeeltelijke) verklaring kunnen zijn voor de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had, iets wat [Geïntimeerde] steeds volledig heeft toegeschreven aan bedrog en wanbeleid zijdens [Naam 1]. Omdat het citaat in rov. 2.5 impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [Geïntimeerde] is achtergehouden, en dat - naar het Hof begrijpt - dat ook is wat Korpodeko (mede) stelt, leidt het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [Geïntimeerde] of een andere contra-indicatie in het dossier, ertoe dat ervan wordt uitgegaan dat [Geïntimeerde] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden.

2.8

Volgens Korpodeko beschikte zij niet over alle interne stukken van DAE en is deze onthullende nieuwe productie 32 beschikbaar gekomen nadat zij een destijds bij DAE betrokkene met de getuigenverklaringen confronteerde. Korpodeko reageerde daarmee op het bezwaar van [Geïntimeerde] dat Korpodeko al geruime tijd over de administratie van DAE beschikte en dus eerder met dit stuk had kunnen en moeten komen. Wat hier verder van zij, het gaat om zodanig wezenlijke informatie dat het Hof het onaanvaardbaar acht dat de zaak zou worden beslist zonder dat dit stuk in de beoordeling wordt betrokken. Niet aannemelijk is dat op die manier een oneerlijke procestactiek van Korpodeko wordt beloond, zoals [Geïntimeerde] suggereert. Zijn argument dat Korpodeko de nieuwe stukken zo aan debat en confrontatie met de getuigen heeft willen onttrekken, maakt weinig indruk nu [Geïntimeerde] in zijn akte geen enkel relevant commentaar op productie 32 heeft gegeven en hij ook niet vraagt om heropening van de enquête. De oneerlijkheid zit veeleer bij [Geïntimeerde] die wist dat hij het geld zelf had gehouden maar niettemin tijdens deze procedure, in strijd met artikel 18c Rv, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen en-– ook als getuige onder ede - zijn verbazing erover heeft uitgesproken dat er zo kort na de vier miljoen dollar van Korpodeko al weer geld bij moest. Strijdig met een goede procesorde is het toelaten van deze productie(s) daarom niet, waarbij nog wordt opgemerkt dat Korpodeko het vasthouden van de aan de lening verbonden gelden niet als een zelfstandige overtreding van de achterstellingsovereenkomst heeft gebruikt.

2.9

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal nu, mede aan de hand van de mondelinge en schriftelijke bewijslevering, een definitief oordeel worden gegeven over de vraag hoe artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst moet worden uitgelegd en of [Geïntimeerde] deze bepaling heeft geschonden.

2.1

De kern van het voorshands over die vragen gegeven oordeel in het tussenvonnis staat in rov. 2.5.24:

Korpodeko mocht ervan uitgaan dat ([Geïntimeerde] had begrepen dat) partijen door het opnemen van de ruime bepalingen van de artikelen 4, 5 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst had[den] bewerkstelligd dat Korpodeko in zoverre greep op de situatie zou hebben dat er zonder haar toestemming niets met de achtergestelde vorderingen zou gebeuren en dat zij (dus ook) niet verrast zou kunnen worden. Aannemelijk is vooralsnog ook dat Korpodeko met artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst en de daarmee beoogde greep op de status quo, mede heeft willen voorkomen een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een niet aan haar gemelde transactie waarbij de kwijtschelding onderdeel was van een aandelenverkoop waarbij [Geïntimeerde] enkele voordelen heeft bedongen. Voordelen die weliswaar niet als betaling op de achtergestelde vorderingen in de door artikel 4 van de overeenkomst verboden zin kunnen worden beschouwd, maar waarvan niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [Geïntimeerde] daarbij is gebaat. Wanneer [Geïntimeerde] de transactie (althans dit onderdeel ervan) aan Korpodeko had voorgelegd, had laatstgenoemde de transactie op zijn merites en naar de op dat moment beschikbare informatie kunnen en ook moeten beoordelen en had de discussie achteraf - die mogelijk wordt vertroebeld doordat AAH/[Naam 4] een onbetrouwbare partner is gebleken - niet gevoerd hoeven worden.

2.11

Aan deze uitleg houdt het Hof vast. Tijdens de getuigenverhoren is niets naar voren gekomen dat erop wijst dat de bepaling niet met dat doel – het houden van greep op de achtergestelde vorderingen - was opgenomen. Een doel dat ook zou kunnen worden getypeerd als het voorkomen van misbruik, de term die Korpodeko in dit verband van meet af aan heeft gebruikt. Met het toestemmingsvereiste was immers gewaarborgd dat Korpodeko zelf kon beoordelen of de genoemde handelingen strookten met haar belangen. Korpodeko wilde zelfs nog meer controle, te weten: dat er ook geen wijzigingen in het aandeelhouderschap zouden plaatsvinden zonder haar toestemming (artikel 5 van de kredietovereenkomst) en dat [Geïntimeerde] bij DAE betrokken zou blijven (zoals blijkt uit de mondelinge en schriftelijke verklaringen van [Naam 5] en [Naam 6] en uit het interne beoordelingsdocument, waarbij ook de vermelding van [Geïntimeerde] in de Quote 500 werd gememoreerd). Dat laatste (de blijvende betrokkenheid van [Geïntimeerde] als aandeelhouder) heeft Korpodeko echter niet afdoende vastgelegd, nu is nagelaten om [Geïntimeerde] mee te laten tekenen bij de kredietovereenkomst.

2.12

Anderzijds heeft [Geïntimeerde] wel moeten kunnen begrijpen dat artikel 5 achterstellingsovereenkomst (mede) deze algemene strekking

- handhaving van de status quo - had. Daarvoor was geen bijzondere juridische kennis nodig, kennis waarvan het Hof zal aannemen dat [Geïntimeerde] die niet had. Voorts zal ervan worden uitgegaan dat [Geïntimeerde] bij de ondertekening van de overeenkomst op 7 september 20210 ten kantore van Korpodeko slechts kort aanwezig is geweest, hij geen concepten heeft gezien en dat Korpodeko geen toelichting op de achterstellingovereenkomst heeft gegeven, zoals [Geïntimeerde] en [Naam 2] als getuigen hebben verklaard. Ook onder die omstandigheden moet [Geïntimeerde], als particulier en niet jurist, hebben gezien dat de overeenkomst ertoe strekte iedere handeling met betrekking tot de eigendom van de achtergestelde vorderingen afhankelijk te maken van Korpodeko ’s fiat. Kwijtschelden is ook zo’n handeling; dat moet voor [Geïntimeerde] als belegger met enige basale ervaring met kredieten ook zonder rechtskundige bijstand voldoende duidelijk zijn geweest. Mogelijk zal een bancair niet ingewijde geneigd zijn te denken dat kwijtschelding voor de onderneming en de bank alleen maar gunstig kan zijn, maar dat wil nog niet zeggen dat [Geïntimeerde] erop heeft mogen rekenen dat het beding daarom ook nooit, in geen enkele constellatie waarin kwijtschelding aan de orde is, van toepassing zou kunnen zijn, dit in weerwil van de algemene strekking van het beding en van wat uit de letterlijke tekst van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst voortvloeit. In het tussenvonnis is in dat verband vastgesteld dat deze overeenkomst geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken. Daarop is in de verklaringen van de getuigen [Geïntimeerde] en [Naam 2] een nuancering aangebracht, die echter niet tot een andere uitleg leidt. Aangenomen dat zoals deze getuigen hebben verklaard (en [Naam5] zich niet kon herinneren, maar ook niet ontkende), door [Geïntimeerde] (aldus [Geïntimeerde]) en/of [Naam 5] (aldus [Naam 2]) tijdens het ondertekenen als kern van de achterstellingsovereenkomst is benoemd dat [Geïntimeerde] geen geld uit DAE mocht halen of ontvangen voordat Korpodeko was betaald, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [Geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in artikel 4 was verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden.

2.13

Van belang is te benadrukken dat het er bij de hier te beantwoorden vraag van uitleg van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van verbeurte van een boete verbood, noch of partijen een situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien, maar wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten (zo ook [Geïntimeerde] in zijn memorie na enquête onder 1.19). Met die onderhavige situatie wordt bedoeld: het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [Geïntimeerde] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen (de garanties jegens de aan [Geïntimeerde] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas). Een verkoop waarover niet met Korpodeko was overlegd en waarover [Geïntimeerde] haar (in de woorden van zijn raadsman in de brief van 3 maart 2011; [Geïntimeerde]’s productie 3) “niet concreet” heeft geïnformeerd, los van het (ook in die brief genoemde) telefoontje waarmee [Geïntimeerde], zoals hij als getuige heeft verklaard (gesteund door [Naam 2]) [Naam 5] enkele dagen voor de verkoop, op 4 december 2010 heeft ingelicht over de op handen zijnde verkoop, iets wat [Naam 5] zich overigens niet wist te herinneren.

2.14

In die omstandigheden is het Hof van oordeel dat artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst meebrengt dat [Geïntimeerde] zijn voornemen om in het kader van de verkoop zijn vorderingen op DAE en die van BBPM kwijt te schelden aan Korpodeko diende te melden om haar de kans te geven zich een oordeel te vormen of de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden voor haar acceptabel waren. Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [Geïntimeerde] zo evident was dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben dat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken. Voor het overige hoort de vraag of Korpodeko door deze schending daadwerkelijk is benadeeld thuis bij de beoordeling van het beroep van [Geïntimeerde] op de redelijkheid en billijkheid en matiging. Dat geldt ook voor de vraag of de transactie kan worden beschouwd als een kwijtschelding om baat.

2.15

Zoals in rov. 2.1 van het tussenvonnis van 27 februari 2018 is overwogen staat

na verwijzing vast dat de kwijtschelding zoals [Geïntimeerde] die met AAH en [Naam 4] is overeengekomen tot gevolg heeft gehad dat de in de achterstelling betrokken vorderingen geheel of gedeeltelijk zijn tenietgegaan of uit het vermogen van [Geïntimeerde] zijn verdwenen. Het Hof ziet geen aanleiding van dit oordeel terug te komen en wijst ten overvloede nog op de eerste zin van alinea 5.3 van [Geïntimeerde]’s pleitnota in hoger beroep en artikel 133 Rv.

2.16

In het tussenvonnis van 27 februari 2018 zijn naast de bovenstaande ratio ook enkele andere mogelijke achtergronden van de bepaling besproken. Die kunnen, anders dan [Geïntimeerde] in zijn memorie na enquête lijkt te suggereren met zijn klacht dat het Hof geen keuze heeft gemaakt, ook naast elkaar en het meergenoemde oogmerk van “bevriezing”, het geheel ongemoeid laten van de vorderingen, bestaan. Een reden om deze achtergronden te bespreken was gelegen in het partijdebat, in het bijzonder de stelling van [Geïntimeerde] dat een verbod op kwijtschelding zonder enige zin was of, zoals de eerste rechter overwoog, in strijd met het gezonde verstand omdat kwijtschelding voor de vennootschap louter gunstig is en de senior schuldeiser nooit enig nadeel kan berokkenen. Dat standpunt is door Korpodeko vanaf het pleidooi in appel weerlegd met onder meer ook het advies van mr. J. Hofland waaruit blijkt dat er in het algemeen meerdere redenen zijn waarom de senior schuldeiser belang kan hebben bij het opnemen van een kwijtscheldingsverbod.

2.17

Er kan echter, zoals [Geïntimeerde] terecht aanvoert, niet zonder meer van worden uitgegaan dat al deze kennis aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld en ook dan zou deze kennis niet zonder meer mogen worden toegerekend aan Korpodeko als contractspartij. Slechts van een van die redenen - de solvabiliteitsratio - is gebleken dat deze een rol heeft gespeeld (zie de verklaringen van [Naam 5] en [Naam 6] en het interne beoordelingsrapport van 19 juli 2010 (productie 15 van Korpodeko); ook de adviseur van [Geïntimeerde] zag het zo, getuige zijn opmerking in randnummer 5 van het in productie 38 van Korpodeko overgelegde memo. [Geïntimeerde] heeft echter, door Korpodeko onvoldoende weersproken, aangevoerd dat dit belang in de gegeven omstandigheden (het geleende geld was al geheel opgesoupeerd, zonder dat dat voor verhaal vatbare activa had opgeleverd) niet in het geding was en dat hij bij het aangaan van de overeenkomst ook niet heeft hoeven begrijpen dat dit belang schuilging achter het beding in de achterstellingsovereenkomst. Over dit laatste werpen de getuigenverklaringen, waaronder de onbetrouwbare van [Geïntimeerde] zelf, geen helder licht. Overeenkomstig de assumptie in rov. 2.12 dat [Geïntimeerde], buiten zijn ervaring en boerenverstand als belegger, geen bijzondere juridische of bancaire kennis bezat, zal het Hof [Geïntimeerde] op dit punt alsnog volgen.

2.17

Gelet op het vorenstaande was rov. 2.5.2 van het vonnis van 27 februari 2018 te ruim geformuleerd. Volstaan wordt nu met de uitleg zoals die hierboven onder 2.10 tot en met 2.14 is gegeven. De slotsom is ook bij die uitleg dat het [Geïntimeerde] het beding heeft overtreden en dat hij in beginsel de boete heeft verbeurd.

2.18

Aan de orde is dan het beroep van [Geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en matiging, verweren die na cassatie en verwijzing weer open waren komen te liggen en waarop in het eerste tussenvonnis na verwijzing van 27 februari 2018 nog niet inhoudelijk was ingegaan. Aan partijen is op de laatste zitting in de (contra-)enquête op verzoek van [Geïntimeerde] toegestaan om in hun memories na enquête deze verweren nog nader uit te werken, wat zij vervolgens ook hebben gedaan. De verweren zullen met inbegrip van de nadere stukken en toelichting worden beoordeeld, waarbij voorop staat dat, zoals in het vonnis van 2 september 2014 al was overwogen de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van deze verweren rusten op [Geïntimeerde].

2.19

Het beding van artikel 8 is geen zuiver boetebeding in de zin dat de

overeenkomst bepaalt dat naast de boete de volledige werkelijke schade kan worden gevorderd. De bepaling beoogt de diverse verboden gedragingen te ontmoedigen met een boete die aansluit bij de hoogte van de achtergestelde vorderingen. Dat laatste wijst erop dat de boete ook strekt tot schadevergoeding, zij het dat het vorderen van een hogere schade kennelijk niet is uitgesloten; de overeenkomst zegt daarover in elk geval niets. De boete is voorts verbonden aan overtreding van verschillende bepalingen waarvan - gelet op de aard van de overeenkomst - het (direct of indirect) laten voldoen van de vordering zonder meer de voornaamste is. De hoogte van de boete onderstreept dat nog eens.

2.2

Dat de kwijtschelding van de achtergestelde vorderingen als zodanig Korpodeko schade heeft berokkend is niet gebleken. Voor zover Korpodeko al heeft betoogd dat zij is geschaad in een of meer van de belangen die generaliter aanleiding kunnen zijn om een kwijtscheldingsverbod te bedingen, heeft [Geïntimeerde] dat gemotiveerd weerlegd, zonder dat daarop nog een toereikende repliek van Korpodeko is gekomen. Voorts spreekt niet vanzelf dat de tegenprestaties die [Naam 4] heeft toegezegd - en die [Geïntimeerde] en zijn familie (indirect) tot baat strekten maar die niet als betalingen op de achtergestelde vorderingen kunnen worden gezien - aan Korpodeko of zelfs maar aan DAE ten goede waren gekomen, als [Geïntimeerde] zich van die kwijtschelding had onthouden of deze eerst aan Korpodeko had gemeld.

2.21

De schade van Korpodeko is voor een belangrijk deel het gevolg van de handelwijze van de nieuwe eigenaar van de aandelen, [Naam 4]. De vraag of die schade was voorkomen wanneer [Geïntimeerde] zich aan artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst had gehouden is niet met zekerheid te beantwoorden. Wat Korpodeko had gedaan – had kunnen doen – als [Geïntimeerde] haar de kwijtschelding had voorgelegd is in hoge mate speculatief. Gelet op haar wens [Geïntimeerde] als schuldeiser/aandeelhouder te behouden is niet onaannemelijk dat Korpodeko bezwaren had gemaakt en het is eveneens goed voorstelbaar dat zij dan om nadere details van de gehele overname zou hebben gevraagd. Die overname had zij echter niet kunnen tegenhouden met een beroep op artikel 5 van de kredietovereenkomst en het is zeer wel mogelijk dat [Geïntimeerde], zoals hij aanvoert, de voorwaarden van de aandelenverkoop (SPA) zo had kunnen aanpassen dat Korpodeko zich daartegen niet langer effectief via de achterstellingsovereenkomst kon verzetten. Het is bovendien ook maar de vraag of Korpodeko op dat moment tegen de persoon van de koper zodanige bedenkingen zou hebben gehad dat dit een reden was geweest om dwars te gaan liggen. Dat Korpodeko zich aanvankelijk coöperatief heeft opgesteld tegenover de nieuwe eigenaar, en zij DAE nog verder heeft gefinancierd, zegt in dit verband echter niet zoveel omdat Korpodeko de situatie als een gegeven had te accepteren en er op dat moment - zo stelt zij onweersproken - ook nog zekerheden konden worden bedongen op de toen nog niet (of minder) problematische Cadivi-gelden. Een boetebeding als dat van artikel 8 beoogt weliswaar dit soort discussies af te snijden, zodat onzekerheid over de schade op zichzelf niet tot matiging leidt, maar aannemelijk is hier dat de schade die redelijkerwijs nog aan de schending van artikel 5 van de achterstellings-overeenkomst kan worden toegerekend aanzienlijk lager is dan de hoogte van de boete - waarschijnlijk is deze zelfs geheel afwezig.

2.22

Gelet op de ratio van artikel 5 (behoud van de status quo) kan niet worden gezegd, zoals [Geïntimeerde] doet, dat het beroep van Korpodeko op de boete oneigenlijk is. Hooguit dat Korpodeko gezien haar omissie om [Geïntimeerde] aan artikel 5 van de kredietovereenkomst te binden enigszins toevallig via een, mogelijk in die vorm niet eens essentiële (zie hiervoor, rov. 2.21), verkoopvoorwaarde als het ware nog een vinger achter de overdracht heeft gekregen. En dat zij op die indirecte manier een deel van haar verlies op de leningen aan DAE kan terughalen. Volledige verbeurte van de boete zou er ook op neerkomen dat [Geïntimeerde] zijn leningen aan het verliesgevende DAE twee keer zou moeten “afstaan”. Ook dit zijn omstandigheden die pleiten voor matiging, evenals het gegeven dat het verbod van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst een door Korpodeko opgesteld (standaard)beding betreft waarover niet is onderhandeld.

2.23

De beoordeling van de matiging wordt echter ook zeer sterk gekleurd door de vaststelling uit rov. 2.7 van dit vonnis. Bij het Hof bestonden - zo blijkt ook wel uit de eerdere vonnissen - al de nodige twijfels of [Geïntimeerde], zoals hij steeds heeft betoogd, in 2011 uitsluitend of overwegend het belang van DAE en haar werknemers voor ogen heeft gehad. Dat hoefde op zichzelf ook niet: [Geïntimeerde] had het volste recht om na alle verliezen en politieke tegenwind met DAE te stoppen en ook om daarbij te proberen om nog zoveel mogelijk voordeel te behalen, althans zijn schade te beperken, voor zichzelf en/of zijn familie(bedrijven) - zo lang dat binnen de grenzen van artikel 4 en 5 van de achterstellingsovereenkomst bleef. Er is echter geen enkele rechtvaardiging voor het gedeeltelijk compenseren van die verliezen door het achterhouden van gelden die voor de bedrijfsvoering van DAE beschikbaar waren gesteld. Het krediet lijkt weliswaar door Korpodeko wat lichtvaardig te zijn gegeven, maar dat Korpodeko wist en ermee instemde dat [Geïntimeerde] het geld zou houden, als genoegdoening voor een eerdere ongelijke behandeling, is gesteld noch gebleken. Het is evident dat DAE op deze wijze is benadeeld en daarmee ook Korpodeko, in die zin dat haar schade vermoedelijk lager was geweest als het geld ten bate van het bedrijf van DAE was besteed en dat zij de lening niet had verstrekt als zij had geweten dat deze zou belanden waar zij is terechtgekomen. Zo het al mogelijk is om [Geïntimeerde] na te zeggen dat hem voor zijn wanprestatie - het niet melden van de kwijtschelding - geen enkel verwijt trof, wordt die matigingsfactor geheel overschaduwd door de vaststelling in rov. 2.7.

2.24

Bij dit alles is er weliswaar aanleiding om de boete aanzienlijk te matigen

- het verbeuren van de volledige boete leidt zonder meer tot een buitensporig resultaat - maar stelt het gedrag van [Geïntimeerde] daaraan ook een duidelijke grens, te weten het bedrag van NAf 6.911.820,- dat Korpodeko aan DAE heeft geleend in de gerechtvaardigde verwachting dat zij daarmee de onderneming zou ondersteunen.

Een beroep op het verbeuren van de boete tot dat bedrag is naar maatstaven van

redelijkheid ook niet onaanvaardbaar.

2.25

Dit is ook het bedrag waartoe Korpodeko haar vordering had beperkt. Of zij die beperking - berustende op een vrijwillige matiging - in dit stadium van het geding nog kan intrekken met een aanzienlijke vermeerdering van eis als gevolg, kan bij het zojuist gegeven oordeel over de matiging in het midden blijven.

2.26

Bewijs van stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet aangeboden en heropening van de enquête is slechts voorwaardelijk gevraagd, door [Geïntimeerde] op een punt (de duur van zijn verblijf op het kantoor van Korpodeko op 7 september 2010) waarop bij de beoordeling reeds van het standpunt van [Geïntimeerde] is uitgegaan. Het Hof ziet ook ambtshalve geen reden om een of meer getuigen opnieuw te horen.

2.27

De slotsom uit al het voorgaande is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd met toewijzing van het onder 2.24 genoemde bedrag van NAf 6.911.820,-, naar het in cassatie niet bestreden oordeel uit het vonnis van 2 september 2014 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011, welke bedragen [Geïntimeerde] uit hoofde van dat vonnis van 2 september 2014 heeft betaald en die zich naar het Hof uit de stukken opmaakt nog steeds onder Korpodeko bevinden.

2.28

Bij deze uitkomst dient [Geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, voor en na verwijzing.

De kosten voor de eerste aanleg zullen worden begroot op NAf 7.500,- aan verschotten en NAf 18.300,- voor salaris (3 punten x het destijds geldende tarief 11). In totaal is dat NAf 25.800,-.Voor het hoger beroep bedragen de te vergoeden verschotten NAf 15.488,45 en zullen de bij het vernietigde vonnis begrote salariskosten ad NAf 30.450,- worden vermeerderd met NAf 17.400,- (2 punten x het tot 1 augustus 2018 geldende tarief 11 voor de memorie na verwijzing en het pleidooi) alsmede NAf 27.00,- (3 punten x tarief 11 voor de enquêtes en de twee daarna genomen stukken). In totaal: NAf 90.338,45.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

veroordeelt [Geïntimeerde] tot betaling aan Korpodeko van een bedrag van NAf 6.911.820,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011;

veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van het geding, wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf 25.800,- en voor het hoger beroep begroot op NAf 90.338,45;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en A.S. Arnold, leden

van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

Uitleg en matiging van een achterstellingsovereenkomst bij bedrijfskrediet met betrekking tot kwijtschelding van achtergestelde vorderingen

Uitspraak

1.Het verdere verloop van de procedure na cassatie en verwijzing

2.De verdere beoordeling