Uitspraak
CUR2019H00166
Datum uitspraak: 7 december 2020
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de naamloze vennootschap Antelecom N.V., handelend onder de naam UTS, gevestigd in Curaçao,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, van 27 maart 2019 in zaaknummer CUR201702543, in het geding tussen:
UTS
en
de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning
Procesverloop
Bij beschikking van 28 februari 2017 heeft de minister op verzoek van UTS de interconnectietarieven tussen UTS en de naamloze vennootschap Curaçao Telecom N.V., handelend onder de naam Digicel, vastgesteld.
Bij beschikking van 11 oktober 2017 heeft de minister het door UTS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 maart 2019 heeft het Gerecht het door UTS daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft UTS hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Digicel heeft als derde-partij aan het geding deelgenomen.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 augustus 2020. UTS heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Blom, de minister door mr. H.W. Braam en Digicel door mr. M.R. Hammoud.
Overwegingen
Wettelijk kader
De wetsartikelen die in deze zaak van belang zijn, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
Inleiding
Aan UTS is een concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een openbare telecommunicatie-infrastructuur ten behoeve van de lange afstand telecommunicatie in (het toenmalige eilandgebied) Curaçao. In de concessie is onder meer bepaald dat het gebruik van de koppeling onder gelijke voorwaarden tegen gelijke tarieven wordt aangeboden aan de concessiehouders. De tarieven die concessiehouders overeenkomen dienen kostengeoriënteerd te zijn. Met het oog op het tot stand brengen van een koppeling tussen de infrastructuur van UTS en die van Digicel hebben zij in 2004 een overeenkomst gesloten waarin zij tevens de interconnectietarieven hebben vastgelegd. Op 22 juli 2016 heeft UTS de overeenkomst opgezegd. UTS heeft vervolgens de minister verzocht om op grond van artikel 3 van het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders (hierna: het Lgc) de interconnectietarieven vast te stellen.
3. In de beschikking van 28 februari 2017 heeft de minister beoordeeld of de door UTS en Digicel overeengekomen interconnectietarieven voor vaste telefonie en voor mobiele telefonie kostengeoriënteerd zijn. In dat kader heeft de minister aan de hand van de ”Related Retail Rate-methode” (hierna: de RRR-methode) en een benchmark onderzoek met vergelijkbare interconnectietarieven in de regio, de hoogte van de Mobile Termination Rate (hierna: de MTR) en de Fixed Termination Rate (hierna: de FTR) bepaald. Daarbij is de minister tot de conclusie gekomen dat de door UTS en Digicel overeengekomen tarieven niet in overeenstemming zijn met de bepalingen in de concessies van beide partijen en het Lgc. Bij de beschikking van 28 februari 2017, zoals gehandhaafd bij de beschikking van 11 oktober 2017, heeft de minister daarom een aanwijzing gegeven waarbij hij de interconnectietarieven heeft vastgesteld. De MTR van UTS en Digicel is met ingang van 1 april 2017 bepaald op een bedrag van NA
f0,125 per minuut en per 1 april 2018 op een bedrag van NA
f0,075 per minuut. De FTR van UTS is per 1 april 2017 vastgesteld op een bedrag van NA
f0,035 per minuut. De minister heeft uiteengezet dat een abrupte aanpassing van het huidige niveau van de MTR van Na
f0,175 per minuut naar Na
f0,075 per minuut bij partijen een verstoring teweeg kan brengen. Om partijen de gelegenheid te geven zich aan te passen aan het met meer dan de helft verminderde tarief en gelet op het vele mobiele telefoonverkeer, wordt de nieuwe MTR daarom in twee stappen ingevoerd.
f0,125 per minuut en per 1 april 2018 op een bedrag van NA
f0,075 per minuut. De FTR van UTS is per 1 april 2017 vastgesteld op een bedrag van NA
f0,035 per minuut. De minister heeft uiteengezet dat een abrupte aanpassing van het huidige niveau van de MTR van Na
f0,175 per minuut naar Na
f0,075 per minuut bij partijen een verstoring teweeg kan brengen. Om partijen de gelegenheid te geven zich aan te passen aan het met meer dan de helft verminderde tarief en gelet op het vele mobiele telefoonverkeer, wordt de nieuwe MTR daarom in twee stappen ingevoerd.
4. Het geschil tussen partijen ziet ten eerste op de vraag of de minister bij de berekening en de beoordeling van de interconnectietarieven een juiste methode heeft gebruikt en de juiste gegevens heeft gehanteerd en ten tweede op de ingangsdatum van het nieuwe MTR-tarief en de getrapte invoering daarvan.
Uitspraak van het Gerecht
Uitspraak van het Gerecht
5. Het Gerecht overweegt dat de minister er bij het vaststellen van de tarieven in redelijkheid voor heeft kunnen kiezen om gebruik te maken van de RRR-methode in plaats van de “Fully Allocated Costs-methode” (hierna: de FAC-methode). Daarbij acht het Gerecht van belang dat de door UTS overgelegde kosteninformatie alleen zag op het jaar 2014, waardoor belangrijke actuele ontwikkelingen niet betrokken zouden zijn indien de FAC-methode was toegepast. Voorts ziet het Gerecht geen aanleiding voor het oordeel dat de RRR-methode niet juist is toegepast door geen rekening te houden met de kosten voor de afdeling Carrier Services binnen UTS. Daarnaast heeft de minister bij de berekening van de FTR in redelijkheid uit kunnen gaan van de belgegevens van de International Telecom Union (hierna: de ITU), aangezien UTS geen actuele belgegevens heeft aangeleverd en voorts het door haar gestelde gemiddelde aantal belminuten niet heeft onderbouwd.
Over het betoog van UTS dat de minister het tarief voor de MTR ten onrechte niet met terugwerkende kracht heeft ingevoerd, overweegt het Gerecht dat niet gebleken is dat de oude tarieven marktverstorend waren, zodat er voor de minister geen aanleiding was om het nieuwe tarief met terugwerkende kracht in te voeren. Daarnaast heeft de minister er in redelijkheid voor kunnen kiezen om het nieuwe tarief getrapt in te voeren. Daarbij heeft de minister in aanmerking mogen nemen dat de door UTS en Digicel zelf overeengekomen tarieven aanmerkelijk hoger waren, zodat het opportuun was om het nieuwe tarief in twee stappen in te voeren.
Over het betoog van UTS dat de minister het tarief voor de MTR ten onrechte niet met terugwerkende kracht heeft ingevoerd, overweegt het Gerecht dat niet gebleken is dat de oude tarieven marktverstorend waren, zodat er voor de minister geen aanleiding was om het nieuwe tarief met terugwerkende kracht in te voeren. Daarnaast heeft de minister er in redelijkheid voor kunnen kiezen om het nieuwe tarief getrapt in te voeren. Daarbij heeft de minister in aanmerking mogen nemen dat de door UTS en Digicel zelf overeengekomen tarieven aanmerkelijk hoger waren, zodat het opportuun was om het nieuwe tarief in twee stappen in te voeren.
Beoordeling van Het hoger beroep
Kader
6. In artikel 2 van het Lgc is bepaald dat de minister bevoegd is geschillen tussen concessiehouders bindend te beslechten. Bij de beoordeling van een geschil over de voorwaarden waaronder een koppeling van infrastructuur kan plaatsvinden neemt de minister in ieder geval het in artikel 5 van het Lgc vermelde als uitgangspunt, waaronder (onderdeel c) dat de vergoedingen voor een koppeling kostengeoriënteerd dienen te zijn. Bij de keuze en vervolgens de inrichting van de methode waarmee de kosten worden berekend en beoordeeld, heeft de minister volgens vaste rechtspraak (ook) van het Hof beoordelingsruimte. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Lgc kan de minister, indien hij van oordeel is dat de voorwaarden voor aansluiting onredelijk zijn, een aanwijzing geven als bedoeld in artikel 32, eerste lid, van Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: de Ltv). De houder van de concessie is verplicht deze aanwijzing op te volgen.
Methode en gebruikte gegevens
7. UTS bestrijdt het oordeel van het Gerecht dat het hanteren door de minister van de RRR-methode in overeenstemming is met het Lgc. Ter zitting van het Hof heeft UTS te kennen gegeven dat het haar daarbij alleen gaat om de vaststelling van het tarief voor vaste telefonie. Volgens UTS is het toepassen van de RRR-methode alleen aan de orde indien de concessiehouder in zijn informatieverschaffing te kort schiet. UTS betoogt dat haar echter nooit door de minister is verzocht om de cijfers van 2015 en 2016 aan te leveren, zodat niet gesteld kan worden dat zij niet aan haar verplichting heeft voldaan. Daarbij wijst UTS op een verzoek van 6 juni 2016, waarin niet is verzocht om het laatst afgesloten boekjaar en waarin slechts ruimte was voor het aanleveren van de gegevens van één jaar. Verder betoogt UTS dat door de kosten voor de Afdeling Carrier Services niet in de berekening te betrekken en de kosten van de Afdeling Retail Service Platforms wel, de ontbundeling van de tarieven in de RRR-methode niet juist is, als gevolg waarvan de kostenoriëntatie in gevaar komt. Over de door de minister gebruikte belgegevens bij de vaststelling van de FTR betoogt UTS dat de minister ook op dat punt haar niet heeft verzocht om gegevens aan te leveren.
7.1.
Op grond van artikel 5, aanhef en onder c, van het Lgc dienen de interconnectietarieven kostengeoriënteerd te zijn. In de nota van toelichting bij deze bepaling is hierover vermeld "De interconnectievergoedingen die de concessiehouder de wederpartij in rekening brengt, moeten kostengeoriënteerd zijn. Dat betekent dat de vergoedingen gebaseerd moeten zijn op de kosten plus een redelijke winstopslag. (…) Het uitgangspunt van kostenoriëntatie staat daarbij niet ter discussie, echter wel de methodiek die bij de kostentoerekening moet worden gehanteerd. Toch zal de minister – desgevraagd – een oordeel moeten geven over geschillen over de hoogte van de desbetreffende vergoedingen. Een praktische benadering ligt voor de hand, waarbij met name gedacht moet worden aan een beslissing die geldt voor een betrekkelijk korte periode en waarbij dan ook uitgegaan kan worden van het principe van "integrale kosten" op basis van de historische kostprijs. (…) De situatie kan zich voordoen dat de concessiehouder niet overtuigend kan aangeven wat de onderliggende kosten zijn. In dat geval kunnen natuurlijk ook de openbare tarieven van de concessiehouder voor telefonie als referentie dienen.”
7.2.
In de beschikking van 28 februari 2017 is uiteengezet dat in eerste instantie een berekening aan de hand van de FAC-methode is gedaan, maar dat te weinig gegevens beschikbaar zijn waardoor aan de hand van deze methode onvoldoende kan worden beoordeeld of de kosten door UTS op een juiste en terechte wijze aan interconnectie worden toegerekend. Om de resultaten te toetsen is daarom een gevoeligheidsanalyse uitgevoerd. Hieruit volgt blijkens de beschikking dat indien een aantal parameters wordt aangepast op een wijze die meer in de lijn van de verwachtingen ligt, de hoogte van de kosten drastisch wijzigt. Op grond van de FAC-methode en de uitgevoerde gevoeligheidsanalyse liggen de kosten dan tussen Na
f,034 en 0,085 per minuut. Gelet op deze grote bandbreedte zijn de kosten vervolgens eveneens vastgesteld aan de hand van de RRR-methode, wat leidt tot een bedrag van Na
f0,0351 per minuut. Ten slotte is nog een benchmark onderzoek verricht naar vergelijkbare interconnectietarieven in de regio. Hieruit volgt een bandbreedte van Na
f0,0098 tot 0,0523 per minuut. Uit het voorgaande volgt volgens de minister dat een kostengeoriënteerde FTR van UTS kan worden vastgesteld op Na
f0,035 per minuut. Dit wordt volgens de minister ondersteund door het feit dat UTS jegens andere concessiehouders dan Digicel een FTR hanteert van Na
f0,038 per minuut.
f,034 en 0,085 per minuut. Gelet op deze grote bandbreedte zijn de kosten vervolgens eveneens vastgesteld aan de hand van de RRR-methode, wat leidt tot een bedrag van Na
f0,0351 per minuut. Ten slotte is nog een benchmark onderzoek verricht naar vergelijkbare interconnectietarieven in de regio. Hieruit volgt een bandbreedte van Na
f0,0098 tot 0,0523 per minuut. Uit het voorgaande volgt volgens de minister dat een kostengeoriënteerde FTR van UTS kan worden vastgesteld op Na
f0,035 per minuut. Dit wordt volgens de minister ondersteund door het feit dat UTS jegens andere concessiehouders dan Digicel een FTR hanteert van Na
f0,038 per minuut.
7.3.
Het Hof stelt allereerst vast dat uit de tekst van het Lgc niet volgt dat het gebruik van een specifieke methode is voorgeschreven. Bepalend is of de uitkomst van de gehanteerde methode leidt tot een vergoeding die kostengeoriënteerd is. Niet in geschil is dat de FAC-methode de voorkeursmethode is. In die methode worden alle relevante kosten beoordeeld en meegenomen in de berekening. Naar het oordeel van het Hof heeft de minister er in dit geval echter desondanks voor kunnen kiezen om uit te gaan van de resultaten van de RRR-methode. Bij de RRR-methode worden de interconnectietarieven afgeleid uit de eindgebruikerstarieven zoals gepubliceerd op de websites van de betrokken concessiehouders. Die kosten worden vervolgens verminderd met een marge voor “retail kosten”, aangezien die niet relevant zijn voor het leveren van interconnectiediensten. Op die manier wordt een schatting gemaakt van de netwerkkosten. Deze methode wordt toegepast indien onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om de FAC-methode toe te passen. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat UTS onvoldoende geschikte gegevens beschikbaar heeft gesteld om de FAC-methode te kunnen toepassen. Uit de beschikking van 28 februari 2017 en de aan UTS verzonden brieven van 13 december 2016 en 6 februari 2017 volgt dat de minister UTS meermaals om recentere gegeven dan de door UTS aangeleverde gegevens van 2014 heeft verzocht en tevens dat is verzocht om een toelichting op de verstrekte gegevens. Doordat die gegevens niet zijn aangeleverd komen belangrijke meer recente ontwikkelingen, zoals de stijging van dataverkeer of het behalen van kostenefficiëntie in de afgelopen jaren, niet tot uiting in het eindresultaat bij toepassing van de FAC methode. Dat UTS de relevantie van een gedeelte van de gevraagde gegevens in twijfel trekt, ontslaat haar ook niet van de verplichting tot medewerking.
Dat bij het toepassen van de RRR-methode geen rekening is gehouden met de kosten voor de afdeling Carrier Services maakt niet dat de minister geen gebruik heeft mogen maken van deze methode. De minister heeft er terecht op gewezen dat er te weinig gegevens aanwezig waren om de verschillende kostensoorten aan te passen en mocht daarom ervan afzien deze post af te zonderen.
Ook ziet het Hof geen aanleiding voor het oordeel dat bij de berekening is uitgegaan van onjuiste belgegevens. De minister heeft UTS meermaals gevraagd om actuele gegevens aan te leveren, waaronder statistieken met informatie over dataverkeer over 2015 en 2016. UTS heeft dergelijke gegevens echter zonder goede grond niet aangeleverd. Evenmin heeft UTS gegevens aangeleverd waaruit volgt dat de door de minister gehanteerde belgegevens leiden tot een niet-kostengeoriënteerd tarief. Het Hof ziet reeds daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de minister bij het bepalen van de FTR geen gebruik heeft mogen maken van de gemiddelde gespreksduur conform internationale trends en het uitgangspunt van de ITU voor vaste telefoongesprekken.
Het betoog van UTS ter zitting van het Hof dat het benchmark onderzoek ten onrechte is betrokken bij de beoordeling van de vraag welke tarieven als kostengeoriënteerd hebben te gelden omdat de tarieven in de regio niet vergelijkbaar zijn met de tarieven in Curaçao, wordt niet gevolgd. Reeds niet omdat dit niet nader is onderbouwd. Dat zich inmiddels een aanzienlijke verschuiving van vast naar mobiel telefoonverkeer heeft voltrokken betekent, anders dan UTS betoogt, niet dat de gegevens van de benchmark niet (meer) bruikbaar zijn. Die verschuiving geldt immers voor alle aanbieders en is daardoor niet van invloed op de relatieve verhoudingen.
Ook in het betoog van UTS ter zitting van het Hof dat het benchmark onderzoek alleen is verricht om de resultaten van de berekening op basis van de RRR-methode te ondersteunen, ziet het Hof geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet heeft mogen baseren op het tarief zoals vastgesteld op basis van de RRR-methode. Naast het feit dat uit het benchmark onderzoek volgt dat ook lagere tarieven worden gehanteerd in de regio, heeft de minister bij zijn keuze om daarbij aan te sluiten ook mogen betrekken dat het resultaat van de RRR-methode aansluit bij het tarief dat UTS met andere concessiehouders is overeengekomen en bij de ondergrens zoals vastgesteld aan de hand van de FAC-methode en de gevoeligheidsanalyse.
Nu UTS geen andere gronden naar voren heeft gebracht op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het op basis van de RRR-methode berekende tarief, is de slotsom dat de minister de te hanteren MTR heeft kunnen vaststellen op Na
f0,035 cent per minuut.
Dat bij het toepassen van de RRR-methode geen rekening is gehouden met de kosten voor de afdeling Carrier Services maakt niet dat de minister geen gebruik heeft mogen maken van deze methode. De minister heeft er terecht op gewezen dat er te weinig gegevens aanwezig waren om de verschillende kostensoorten aan te passen en mocht daarom ervan afzien deze post af te zonderen.
Ook ziet het Hof geen aanleiding voor het oordeel dat bij de berekening is uitgegaan van onjuiste belgegevens. De minister heeft UTS meermaals gevraagd om actuele gegevens aan te leveren, waaronder statistieken met informatie over dataverkeer over 2015 en 2016. UTS heeft dergelijke gegevens echter zonder goede grond niet aangeleverd. Evenmin heeft UTS gegevens aangeleverd waaruit volgt dat de door de minister gehanteerde belgegevens leiden tot een niet-kostengeoriënteerd tarief. Het Hof ziet reeds daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de minister bij het bepalen van de FTR geen gebruik heeft mogen maken van de gemiddelde gespreksduur conform internationale trends en het uitgangspunt van de ITU voor vaste telefoongesprekken.
Het betoog van UTS ter zitting van het Hof dat het benchmark onderzoek ten onrechte is betrokken bij de beoordeling van de vraag welke tarieven als kostengeoriënteerd hebben te gelden omdat de tarieven in de regio niet vergelijkbaar zijn met de tarieven in Curaçao, wordt niet gevolgd. Reeds niet omdat dit niet nader is onderbouwd. Dat zich inmiddels een aanzienlijke verschuiving van vast naar mobiel telefoonverkeer heeft voltrokken betekent, anders dan UTS betoogt, niet dat de gegevens van de benchmark niet (meer) bruikbaar zijn. Die verschuiving geldt immers voor alle aanbieders en is daardoor niet van invloed op de relatieve verhoudingen.
Ook in het betoog van UTS ter zitting van het Hof dat het benchmark onderzoek alleen is verricht om de resultaten van de berekening op basis van de RRR-methode te ondersteunen, ziet het Hof geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet heeft mogen baseren op het tarief zoals vastgesteld op basis van de RRR-methode. Naast het feit dat uit het benchmark onderzoek volgt dat ook lagere tarieven worden gehanteerd in de regio, heeft de minister bij zijn keuze om daarbij aan te sluiten ook mogen betrekken dat het resultaat van de RRR-methode aansluit bij het tarief dat UTS met andere concessiehouders is overeengekomen en bij de ondergrens zoals vastgesteld aan de hand van de FAC-methode en de gevoeligheidsanalyse.
Nu UTS geen andere gronden naar voren heeft gebracht op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het op basis van de RRR-methode berekende tarief, is de slotsom dat de minister de te hanteren MTR heeft kunnen vaststellen op Na
f0,035 cent per minuut.
Ingangsdatum en getrapte invoering
8. UTS betoogt dat de minister de MTR ten onrechte niet per 22 juli 2016, de datum waarop zij de met Digicel gesloten overeenkomst heeft opgezegd, heeft laten ingaan. Dat de minister geen aanleiding heeft hoeven zien om het nieuwe tarief met terugwerkende kracht in te voeren zoals het Gerecht heeft overwogen, is volgens UTS onjuist aangezien zij al sinds 2013 aan Digicel kenbaar heeft gemaakt dat zij een MTR van NA
f0,225 niet in overeenstemming met de wet acht. Anders dan het Gerecht heeft overwogen is bij de vraag of terugwerkende kracht had moeten worden toegekend volgens UTS niet van belang of het oude tarief marktverstorend was, maar uitsluitend of het rechtmatig was. Daarbij wijst UTS erop dat de minister in de beschikking van 28 februari 2017 heeft neergelegd dat het tarief niet kostengeoriënteerd was.
f0,225 niet in overeenstemming met de wet acht. Anders dan het Gerecht heeft overwogen is bij de vraag of terugwerkende kracht had moeten worden toegekend volgens UTS niet van belang of het oude tarief marktverstorend was, maar uitsluitend of het rechtmatig was. Daarbij wijst UTS erop dat de minister in de beschikking van 28 februari 2017 heeft neergelegd dat het tarief niet kostengeoriënteerd was.
8.1.
Het Hof stelt bij zijn beoordeling, met verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 3 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:276, waarbij het Hof aansluit, in algemene zin het volgende voorop. Bij het vaststellen in een geschilbesluit van de tarieven die tussen de betrokken partijen hebben te gelden, mag de “regulator” daaraan terugwerkende kracht verlenen, behoudens voor zover het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel zich daartegen verzet. Daarbij moet (vervolgens) onderscheid worden gemaakt tussen niet en wel gereguleerde tarieven. Bij niet gereguleerde tarieven is van belang het moment waarop de ene partij aan de andere kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de overeengekomen tarieven. Verdere terugwerkende kracht dan tot dat moment is niet toegestaan. Bij wel gereguleerde tarieven (zoals hier aan de orde) geldt dit kenbaarheidsvereiste niet en mag, afhankelijk van de concrete omstandigheden, in het uiterste geval terugwerkende kracht worden verleend tot het moment waarop de in geschil zijnde, onrechtmatige, tarieven waren overeengekomen. Of de oude tarieven wel of niet marktverstorend waren is hierbij, anders dan het Gerecht heeft overwogen, niet van belang.
8.2.
In het voorliggende geval is allereerst van belang dat het geschil met de brief van UTS van 25 november 2016 (definitief) bij de minister aanhangig is. UTS heeft daarin niet gevraagd om terugwerkende kracht tot de datum van opzegging van de overeenkomst met Digicel. Mede gelet op de tekst van artikel 3 van het Lgc kunnen de tarieven daarom hoe dan ook niet eerder ingaan dan per 25 november 2016. Digicel heeft er ook terecht op gewezen dat met UTS was overeengekomen om de bestaande tarieven te laten gelden zolang geen nieuwe tarieven zouden zijn vastgesteld, zodat het opzeggen van de overeenkomst niet maakte dat er tussen UTS en Digicel geen tarieven meer golden. Aldus is ook daarin geen grond gelegen om de minister gehouden te achten de nieuwe MTR te laten ingaan per de datum waarop UTS de overeenkomst met Digicel heeft opgezegd. Het Hof is vervolgens echter wel van oordeel dat er geen rechtvaardiging is voor de inwerkingtreding van het nieuwe tarief met ingang van een latere datum dan de datum waarop het geschil (definitief) aanhangig is gemaakt. Vanaf dat moment was het voor partijen immers duidelijk dat het tarief mogelijk zou wijzigen. Gelet hierop en op het belang van UTS bij een zo spoedig mogelijke invoering ervan, valt dan ook niet in te zien waarom de minister bij het bepalen van de inwerkingtredingsdatum het belang van Digicel zwaarder heeft laten wegen dan het belang van UTS. Dit betekent dat de minister ten onrechte 1 april 2017 (zijnde een maand na de beschikking van 28 februari 2017) heeft genomen als datum van invoering van de nieuwe MTR.
9. UTS bestrijdt voorts het oordeel van het Gerecht dat de minister het nieuwe tarief in twee stappen heeft mogen invoeren. Het is volgens UTS niet de taak van de minister om de tariefbijstelling met een uitgestelde invoering voor Digicel als netto-ontvanger te verzachten. Bovendien leidt dit voor UTS als netto-betaler tot groot financieel nadeel, zodat niet valt in te zien dat de belangenafweging ten nadele van haar uit moet uitvallen. Voorts kan volgens UTS noch in de wet, noch in het beleid van de minister steun gevonden worden voor getrapte invoering. In dit kader wijst UTS op de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AT7786), waarin wel sprake was van een dergelijke grondslag in het beleid. Dat het nieuwe tarief getrapt mocht worden ingevoerd omdat UTS met Digicel in het verleden daarover afspraken heeft gemaakt, zoals het Gerecht heeft overwogen, biedt volgens UTS evenmin een grondslag voor de getrapte invoering. De overeengekomen tarieven waren immers in strijd met artikel 5 van het Lgc niet kostengeoriënteerd. In dat verband kader wijst UTS op de uitspraak van het Hof van 26 augustus 2008 (ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF0005), waaruit volgens UTS volgt dat de mogelijkheid voor partijen om onderling tarieven vast te stellen niet onbegrensd is.
9. UTS bestrijdt voorts het oordeel van het Gerecht dat de minister het nieuwe tarief in twee stappen heeft mogen invoeren. Het is volgens UTS niet de taak van de minister om de tariefbijstelling met een uitgestelde invoering voor Digicel als netto-ontvanger te verzachten. Bovendien leidt dit voor UTS als netto-betaler tot groot financieel nadeel, zodat niet valt in te zien dat de belangenafweging ten nadele van haar uit moet uitvallen. Voorts kan volgens UTS noch in de wet, noch in het beleid van de minister steun gevonden worden voor getrapte invoering. In dit kader wijst UTS op de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AT7786), waarin wel sprake was van een dergelijke grondslag in het beleid. Dat het nieuwe tarief getrapt mocht worden ingevoerd omdat UTS met Digicel in het verleden daarover afspraken heeft gemaakt, zoals het Gerecht heeft overwogen, biedt volgens UTS evenmin een grondslag voor de getrapte invoering. De overeengekomen tarieven waren immers in strijd met artikel 5 van het Lgc niet kostengeoriënteerd. In dat verband kader wijst UTS op de uitspraak van het Hof van 26 augustus 2008 (ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF0005), waaruit volgens UTS volgt dat de mogelijkheid voor partijen om onderling tarieven vast te stellen niet onbegrensd is.
9.1.
Het Hof stelt hier voorop, eveneens aansluitend bij de rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD8280), dat de “regulator” voor de invoering van de door hem vastgestelde tarieven onder omstandigheden een zogenoemd glijpad mag toepassen. Anders dan UTS betoogt, is daarvoor geen grondslag in de wet of in beleid vereist, maar kan de zorgvuldigheid ertoe nopen om een nieuw tarief in enkele stappen in te voeren. Bij de vraag of voor het opnemen van een glijpad redelijkerwijs aanleiding kon worden gezien, is ten eerste van belang in welke mate de tariefwijziging te voorzien was voor partijen en daarmee of partijen zich daarop konden voorbereiden en ten tweede welk effect de verlaging heeft voor de bedrijfsvoering van partijen. In dit geval hoefde Digicel er voorafgaand aan het aanhangig maken van het geschil door UTS bij de minister geen rekening mee te houden dat het bestaande tarief van Na
f0,20 cent per minuut, dat gold tot en met 31 december 2016, en van Na
f0,175, dat gold tot en met 31 december 2017, zou worden verlaagd aangezien zij deze tarieven nog in 2015 met UTS was overeengekomen. Bovendien heeft UTS in het verzoek om geschilbeslechting zelf verzocht om een verlaging van het tarief naar Na
f0,135. Een tariefwijziging naar Na
f0,075 was voor Digicel dan ook niet voorzienbaar, terwijl de wijziging van het tarief voor Digicel, als netto-ontvanger, wel tot een plotseling verlies aan inkomsten leidde. Gelet op de gevolgen die een dergelijke forse verlaging kan hebben op de concurrentieverhoudingen op de retailmarkt en op eventuele liquiditeitsproblemen als gevolg van langlopende contracten met eindgebruikers, heeft de minister in dit geval in redelijkheid aanleiding kunnen zien om het nieuwe tarief door middel van een glijpad in te voeren. Dat het tussen UTS en Digicel overeengekomen tarief niet kostengeoriënteerd was, maakt het voorgaande niet anders. Dit doet er immers niet aan af dat de invoering van een kostengeoriënteerd tarief zodanige gevolgen kan hebben voor een of meer concessiehouders, dat de invoering ervan zonder overgangstermijn onzorgvuldig zou zijn. Daarbij komt dat, zoals ter zitting van het Hof door UTS is bevestigd, de wijziging van de MTR niet verplicht doorwerkt in de eindgebruikerstarieven, zodat eindgebruikers niet zijn benadeeld door de getrapte invoering. Voor zover UTS in dit kader nog wijst op de uitspraak van (de civiele kamer van) het Hof van 26 augustus 2008 overweegt het Hof dat in die zaak een andere rechtsvraag voorlag, namelijk de vraag of nadat bestuursrechtelijk was komen vast te staan dat te hoge tarieven waren overeengekomen, er een grondslag was voor schadevergoeding en zo ja volgens welke maatstaf.
f0,20 cent per minuut, dat gold tot en met 31 december 2016, en van Na
f0,175, dat gold tot en met 31 december 2017, zou worden verlaagd aangezien zij deze tarieven nog in 2015 met UTS was overeengekomen. Bovendien heeft UTS in het verzoek om geschilbeslechting zelf verzocht om een verlaging van het tarief naar Na
f0,135. Een tariefwijziging naar Na
f0,075 was voor Digicel dan ook niet voorzienbaar, terwijl de wijziging van het tarief voor Digicel, als netto-ontvanger, wel tot een plotseling verlies aan inkomsten leidde. Gelet op de gevolgen die een dergelijke forse verlaging kan hebben op de concurrentieverhoudingen op de retailmarkt en op eventuele liquiditeitsproblemen als gevolg van langlopende contracten met eindgebruikers, heeft de minister in dit geval in redelijkheid aanleiding kunnen zien om het nieuwe tarief door middel van een glijpad in te voeren. Dat het tussen UTS en Digicel overeengekomen tarief niet kostengeoriënteerd was, maakt het voorgaande niet anders. Dit doet er immers niet aan af dat de invoering van een kostengeoriënteerd tarief zodanige gevolgen kan hebben voor een of meer concessiehouders, dat de invoering ervan zonder overgangstermijn onzorgvuldig zou zijn. Daarbij komt dat, zoals ter zitting van het Hof door UTS is bevestigd, de wijziging van de MTR niet verplicht doorwerkt in de eindgebruikerstarieven, zodat eindgebruikers niet zijn benadeeld door de getrapte invoering. Voor zover UTS in dit kader nog wijst op de uitspraak van (de civiele kamer van) het Hof van 26 augustus 2008 overweegt het Hof dat in die zaak een andere rechtsvraag voorlag, namelijk de vraag of nadat bestuursrechtelijk was komen vast te staan dat te hoge tarieven waren overeengekomen, er een grondslag was voor schadevergoeding en zo ja volgens welke maatstaf.
10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht zou behoren te doen, zal het Hof het tegen de beschikking van 11 oktober 2017 ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en die beschikking, voor zover het betreft de invoeringsdatum van de MTR, vernietigen.
Gelet op hetgeen is overwogen in 8.2 en 9.1 ziet het Hof voorts aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat UTS en Digicel jegens elkaar een tarief dienen te hanteren voor het termineren van telefoonverkeer op hun mobiele telecommunicatie-infrastructuur met ingang van 25 november 2016 van NA
f0,125 per minuut en vanaf 25 november 2017 van NA
f0,075 per minuut.
Gelet op hetgeen is overwogen in 8.2 en 9.1 ziet het Hof voorts aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat UTS en Digicel jegens elkaar een tarief dienen te hanteren voor het termineren van telefoonverkeer op hun mobiele telecommunicatie-infrastructuur met ingang van 25 november 2016 van NA
f0,125 per minuut en vanaf 25 november 2017 van NA
f0,075 per minuut.
11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
I.
verklaarthet hoger beroep
gegrond;
verklaarthet hoger beroep
gegrond;
II.
vernietigtde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 27 maart 2019 in zaaknummer CUR201702543;
vernietigtde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 27 maart 2019 in zaaknummer CUR201702543;
III.
verklaarthet bij het Gerecht in die zaak ingestelde beroep tegen de beschikking van de minister van 11 oktober 2017
gegrond;
verklaarthet bij het Gerecht in die zaak ingestelde beroep tegen de beschikking van de minister van 11 oktober 2017
gegrond;
IV.
vernietigtdie beschikking, voor zover het betreft de inwerkingtredingsdatum van het MTR;
vernietigtdie beschikking, voor zover het betreft de inwerkingtredingsdatum van het MTR;
V.
bepaaltdat UTS en Digicel jegens elkaar een tarief dienen te hanteren voor het termineren van telefoonverkeer op hun mobiele telecommunicatie-infrastructuur met ingang van 25 november 2016 van NA
f0,125 per minuut en per 25 november 2017 van NA
f0,075 per minuut;
bepaaltdat UTS en Digicel jegens elkaar een tarief dienen te hanteren voor het termineren van telefoonverkeer op hun mobiele telecommunicatie-infrastructuur met ingang van 25 november 2016 van NA
f0,125 per minuut en per 25 november 2017 van NA
f0,075 per minuut;
VI.
bepaaltdat deze uitspraak in de plaats treedt van de beschikking, voor zover die is vernietigd onder IV;
bepaaltdat deze uitspraak in de plaats treedt van de beschikking, voor zover die is vernietigd onder IV;
VII.
veroordeeltde minister tot vergoeding van de UTS in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van NA
f. 2.800,00 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
veroordeeltde minister tot vergoeding van de UTS in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van NA
f. 2.800,00 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII.
gelastdat de minister aan UTS het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van NA
f450,00 vergoedt.
gelastdat de minister aan UTS het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van NA
f450,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. B.J. van Ettekoven, leden, in tegenwoordigheid van
mr. C.F. Donner-Haan, griffier.
mr. C.F. Donner-Haan, griffier.
w.g. Saleh
voorzitter
voorzitter
w.g. Donner-Haan
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2020
BIJLAGE
Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen
Artikel 32
1. Indien de houder van de concessie een ingevolge deze landsverordening op hem rustende verplichting niet nakomt, kan de Minister hem een schriftelijke met redenen omklede aanwijzing geven.
2. Bij het niet naleven van de aanwijzing kan de Minister de houder van de concessie een administratieve boete opleggen van ten hoogste honderd duizend gulden.
Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders
Artikel 2De Minister is bevoegd geschillen tussen concessiehouders te beslechten. De beslissing van de Minister is voor partijen bindend.
Artikel 3
Artikel 4
1. Binnen één maand na de indiening van het verzoek om een beslissing verstrekken beide partijen de Minister alle gegevens die benodigd zijn om beslissing te kunnen nemen.
2. Indien de Minister niettemin de verstrekte gegevens onvoldoende acht, verzoekt hij de betrokken partij binnen twee weken aanvullende informatie te verstrekken.
Artikel 5
De Minister toetst een geschil inzake de voorwaarden waaronder de koppeling van infrastructuur kan plaatsvinden dan wel geen medewerking wordt verleend voor een dergelijke koppeling in ieder geval aan de volgende uitgangspunten:
a. de voorwaarden voor koppeling dienen non-discriminatoir te zijn; dat wil zeggen dat koppelingen steeds in overeenkomstige situaties tegen overeenkomstige voorwaarden en tarieven worden aangeboden;
a. de voorwaarden voor koppeling dienen non-discriminatoir te zijn; dat wil zeggen dat koppelingen steeds in overeenkomstige situaties tegen overeenkomstige voorwaarden en tarieven worden aangeboden;
b. de voorwaarden voor koppeling dienen transparant te zijn en de tarieven voor koppeling dienen niet gebundeld te worden; dat wil zeggen dat de tarieven waartegen koppeling wordt aangeboden, in uitgesplitste vorm worden voorgelegd, zodat netwerkelementen en -diensten die niet nodig zijn of gewenst worden voor de desbetreffende koppeling, vermeden kunnen worden; en
c. de vergoedingen voor koppeling, als onderdeel van de voorwaarden, dienen kostengeoriënteerd te zijn.