Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. 04/754 16 juni 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante,
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M.J.J. Verstraelen, beiden advocaat te Amsterdam, alsmede mr. J.A. Tempelman, werkzaam bij KPN,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
N.V. Casema, te Den Haag (hierna: Casema),
gemachtigden: mr. J.J. Allen en mr. drs. C.M.H.M. Kneepkens, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 9 september 2004 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 29 juli 2004 van OPTA. Bij dat besluit heeft OPTA, met verwijzing naar de artikelen 12.2 en 19.7 van de Telecommunicatiewet, op verzoek van KPN een beslissing genomen in het geschil tussen Casema en KPN over de fixed terminating-tarieven die Casema van 1 september 2003 tot 1 september 2004 jegens KPN wenst te hanteren.
Op 15 oktober 2004 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend en stukken ingezonden.
Bij griffiersbrief van 20 oktober 2004 is Casema in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij faxbericht van 27 oktober 2004 heeft Casema te kennen gegeven van deze gelegenheid gebruik te maken.
Op 15 november 2004 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken, genummerd B-1 en B-2.
Bij brief van 16 november 2004 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij faxbericht van 14 december 2004 heeft OPTA haar mededeling dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van stuk B-1 ingetrokken.
Op 22 december 2004 heeft het College beslist dat de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B-2 gerechtvaardigd is te achten.
Bij faxbericht van 28 december 2004 heeft KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B-2 uitspraak doet op haar beroep.
Bij faxbericht van 5 januari 2005 heeft Casema ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B-2 uitspraak doet op het beroep van KPN.
Bij brief van 11 maart 2005 heeft KPN de gronden van haar beroep aangevuld en heeft zij de op 15 oktober 2004 door haar ingediende beroepsgronden gedeeltelijk gewijzigd en gedeeltelijk ingetrokken.
Eveneens op 11 maart 2005 heeft Casema een schriftelijke standpuntbepaling ingediend.
Op 18 maart 2005 heeft het College van KPN nadere stukken ontvangen en op 22 maart 2005 heeft het College van Casema nadere stukken ontvangen. Bij griffiersbrieven van 21 en 22 maart 2005 is KPN en Casema met verwijzing naar artikel 8:58 Awb medegedeeld dat het College geen kennis zal nemen van deze nadere stukken en zijn deze stukken teruggezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2005, alwaar onder meer de hierboven genoemde gemachtigden van partijen aanwezig waren.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In artikel 9, vijfde lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (Pb 1997, L 199, blz. 3; nadien gewijzigd en ingetrokken per 25 juli 2003) was onder meer het volgende bepaald.
"Bij interconnectiegeschillen tussen organisaties in een lidstaat neemt de nationale regelgevende instantie van die lidstaat, op verzoek van een der partijen, de nodige stappen om het geschil binnen zes maanden na indiening van het verzoek te beslechten. Bij de beslechting van het geschil moet een billijk evenwicht gevonden worden tussen de legitieme belangen van beide partijen.
Daarbij houdt de nationale regelgevende instantie onder meer rekening met:
- de belangen van de gebruikers,
- aan de partijen opgelegde reglementaire verplichtingen of beperkingen,
(…)
- de noodzaak (…) de interoperabiliteit van diensten in stand te houden,
(…)
- de relatieve marktposities van de partijen,
- het algemeen belang (bijvoorbeeld milieubescherming),
- de bevordering van de mededinging,
(…)
Het besluit van de nationale regelgevende instantie dienaangaande wordt overeenkomstig de nationale procedures voor het publiek beschikbaar gesteld. Het besluit dient voor de betrokken partijen uitvoerig met redenen te worden omkleed.
(…)."
In Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 7) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 4
Rechten en verplichtingen van ondernemingen
1. Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.
(…)
Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
(…)
4. Wat toegang en interconnectie betreft, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instantie de bevoegdheid heeft op eigen initiatief, indien gerechtvaardigd, dan wel, bij gebreke van overeenstemming tussen ondernemingen, wanneer één van de betrokken partijen daarom verzoekt, in te grijpen ter waarborging van de beleidsdoelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), zulks overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn en volgens de procedures van de artikelen 6 en 7, 20 en 21 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn)."
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; (…)
(…)
3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:
(…)
c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden;
(…)
Artikel 20
Beslechting van geschillen tussen ondernemingen
1. Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied een geschil in verband met de verplichtingen ontstaat tussen ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken of -diensten aanbieden in een lidstaat, neemt de betrokken nationale regelgevende instantie op verzoek van een van beide partijen (…) een bindend besluit om het geschil te beslechten, en wel zo spoedig mogelijk of in ieder geval binnen vier maanden, met uitzondering van uitzonderlijke omstandigheden. (…)
(…)
3. Bij het beslechten van een geschil laat de nationale regelgevende instantie zich leiden door het nastreven van de doelstellingen van artikel 8. De verplichtingen die de nationale regelgevende instantie aan een onderneming oplegt in het kader van het oplossen van een geschil moeten voldoen aan de bepalingen van deze richtlijn of van de bijzondere richtlijnen.
4. Het besluit van de nationale regelgevende instantie (…) dient voor de betrokken partijen volledig met redenen te worden omkleed.
(…)."
In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), was onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 6.1
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
(…)
6. Onverminderd (…) dient ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt.
(…)
Artikel 6.3
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. (…)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
(…)."
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal inzake de Tw (oud) is onder meer het volgende vermeld (EK 1997-1998, 25 533, nr. 309b, blz. 18 e.v.).
"Het is juist dat de verplichting tot het in rekening brengen van kostengeoriënteerde tarieven alleen rust op aanbieders die door de OPTA zijn aangewezen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de relevante markt. (…)
Dit betekent dat bedoelde nieuwkomers in beginsel hun eigen interconnectieprijs kunnen bepalen. In beginsel, omdat het tarief wel de toets van de redelijkheid moet kunnen doorstaan. Op grond van artikel 6.1 van het wetsvoorstel geldt immers een plicht tot interconnectie en als uitvloeisel daarvan een plicht tot het sluiten van interconnectie-overeenkomsten. Deze plicht geldt voor alle in artikel 6.1, eerste lid, genoemde aanbieders, derhalve ook voor aanbieders die niet zijn aangewezen als beschikkend over een aanmerkelijke macht. Het vragen van zeer hoge interconnectietarieven, dat wil zeggen tarieven van een zodanige hoogte dat van de (potentiële) wederpartij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij daarmee akkoord gaat, moet dan ook worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 neergelegde verplichting tot interconnectie. Hierbij zij aangetekend dat het de OPTA is die op grond van een bij haar ingediende klacht moet beoordelen of er al dan niet sprake is van een redelijk tarief. (…)."
In de Telecommunicatiewet is met ingang van 19 mei 2004 (hierna: Tw) onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6.3
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
(…)
4. Onverminderd (…) treedt ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn gewaarborgd.
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
(…)
Artikel 19.4
1. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, 6a.3, eerste lid, en 6a.16, eerste lid, waaraan een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt ten grondslag ligt waarop aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, eerste lid, of uit hoofde van artikel 3, tweede lid, van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336).
(…)
Artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
(…)
4. De in het eerste (…) lid bedoelde verplichtingen omvatten mede verplichtingen inzake interconnectie als bedoeld in artikel 6.1, eerste (…) lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, voor zover het verzoek met betrekking tot het tot stand brengen van interconnectie uitgaat van een andere aanbieder dan de aanbieder, bedoeld in het eerste (…) lid.
(…)
Artikel 19.7
Een aanvraag als bedoeld in de artikelen (…) 6.3, eerste of tweede lid, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, wordt vanaf dat tijdstip aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2."
In de memorie van toelichting bij de Tw is onder meer het volgende vermeld (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 37 e.v.).
"(…) Als het algemeen maatschappelijk belang dat vereist, moet van bepaalde aanbieders kunnen worden verlangd dat zij voor interoperabiliteit zorgdragen, ook als zij daar zelf niet uit eigen beweging voor kiezen. Daarom kunnen bij algemene maatregel van bestuur openbare diensten worden aangewezen waarvoor in beginsel een plicht tot interoperabiliteit geldt. In die gevallen geldt dus niet slechts een plicht om over interoperabiliteit te onderhandelen, maar een resultaatsverplichting.
(…)
Het voornemen is om bij algemene maatregel van bestuur een dergelijke resultaatsverplichting op te nemen voor openbare telefoondiensten (vast en mobiel).
(…)
Indien een partij met aanmerkelijke marktmacht toegangsverplichtingen heeft gekregen, kunnen die mede betrekking hebben op toegang in het kader van interoperabiliteit of interconnectie. Kostenoriëntatie, dus ook kostenoriëntatie van interoperabiliteits- en interconnectievoorzieningen, kan deel uitmaken van de toegangsverplichtingen. Op partijen die geen aanmerkelijke marktmacht hebben, rust uiteraard niet de verplichting om kostengeörienteerde interoperabiliteits- of interconnectietarieven te vragen. Dat neemt niet weg dat als een partij die interoperabiliteit of interconnectie wenst, de gevraagde tarieven te hoog vindt, hij het college [van OPTA; toevoeging CBb] kan vragen over de tarieven te beslissen. Het college [van OPTA; toevoeging CBb] moet dan beslissen of de gevraagde tarieven "onredelijk hoog" zijn, en daarom een ongerechtvaardigde belemmering vormen voor de totstandkoming van interoperabiliteit en interconnectie. In zulke gevallen kan het begrip "kostenoriëntatie" toch een rol spelen als referentie voor wat een redelijk tarief is. Tarieven die de gemaakte kosten, waaronder een redelijke rendementsvergoeding voor investeringen, ver te boven gaan, zijn in het algemeen niet als redelijk te beschouwen. Dit laat overigens onverlet dat een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op grond van de hem opgelegde toegangsverplichtingen een kostengeoriënteerd tarief moet rekenen, ook voor voorzieningen ten behoeve van interoperabiliteit en interconnectie.
De vraag of vergoedingen voor interoperabiliteit en interconnectie reciproque moeten zijn, moet in geval van geschillen ook tegen deze achtergrond worden beoordeeld. Indien een eventueel opgelegde verplichting van kostenoriëntatie aan een of beide partijen zich hier niet tegen verzet, staat het partijen vrij om reciproque interoperabiliteits- of interconnectietarieven af te spreken. Dat wil echter niet zeggen dat reciproque tarieven ook altijd redelijk hoeven te zijn. Indien de interoperabiliteits- of interconnectiekosten van twee partijen sterk verschillen, kunnen deze verschillen ook in de wederzijdse interoperabiliteits- of interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht. (…)."
De toelichting op het amendement waarbij artikel 1.3, vierde lid, Tw is ingevoegd, luidt als volgt (TK 2002-2003, 28 851, nr. 9).
"De verdere uitbreiding van beleidsbevoegdheden van het zelfstandig bestuursorgaan OPTA en de impact van de door OPTA op te leggen verplichtingen maken een voor derden (parlement, regering, consument, rechter en marktpartijen) kenbaar en toetsbaar controlemiddel noodzakelijk. In verband daarmee dient de toezichthouder iedere ingreep die een merkbare invloed heeft op de markt te baseren op een uitgebreide kwalitatieve en kwantitatieve motivering die aantoont dat de ingreep inderdaad evenredig is en bijdraagt aan het behalen van de overheidsdoelstellingen. Dit sluit aan bij de Toegangsrichtlijn en bij de kaderrichtlijn, artikel 8. Hiermee wordt het overheidsbeleid, de rechtszekerheid voor marktpartijen en het consumentenbelang verhoogd zonder de bevoegdheid van de toezichthouder in te perken."
In artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit zijn openbare telefoondiensten aangewezen als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw.
2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN is op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst.
- Op 18 april 2002 hebben KPN en Casema een interconnectieovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst wikkelt zowel Casema als KPN door de ander aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk in Nederland. Voor deze dienstverlening brengen Casema en KPN fixed terminating-tarieven (hierna: FTA-tarieven) bij elkaar in rekening.
- Op 18 maart 2003 heeft OPTA een stuk gepubliceerd, getiteld Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (hierna: Beleidsregels). Volgens de Beleidsregels beoordeelt OPTA de redelijkheid van door andere aanbieders bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven, indien hierover een geschil bestaat dat ter beslechting aan haar is voorgelegd, door deze tarieven te vergelijken met het hoogste tarief dat zij nog als redelijk beschouwt, het maximaal redelijke FTA-tarief. De wijze van berekening van dit maximaal redelijke FTA-tarief is verduidelijkt in de toelichting op punt 25 van de Beleidsregels en wordt door OPTA aangeduid als (drie jaar) vertraagde reciprociteit.
"Het gemiddelde FTA tarief van KPN dat gold op 1 juli 1997 (het eerste door het college [van OPTA; toevoeging CBb] goedgekeurde FTA tarief, D(0)) bedroeg 1,23 eurocent (E0) per minuut.
Stel dat het gemiddelde tarief op 1 september 2003 (D1) 0,69 eurocent (E1) per minuut bedraagt. De periode tussen 1 september 2003 en 1 juli 1997 bedraagt 6 1/6 jaar (Dj) (…). Dit resulteert in een gemiddelde verlaging voor KPN gedurende de voorliggende periode van 0,0876 eurocent per jaar.
Een vertraging van drie jaar houdt in dat een marktparij een FTA tarief mag verlangen dat 3 maal 0,0876, oftewel 0,263 eurocent, hoger ligt dan het FTA tarief van KPN (E1). In dit concrete voorbeeld is dit maximale tarief (Emax) gelijk aan 0,953 eurocent.
Het te gelden maximum Emax op grond van een vertraging van drie jaar wordt per jaar, op het moment van het vaststellen van het tarief van KPN, dus als volgt berekend:
Emax = (E0-E1)/(Dj)*3 + E1 = (1,23-E1)/(D1-D0)*3 + E1
(…)."
In de Beleidsregels is vermeld dat FTA-tarieven die de aldus berekende bovengrens overstijgen, indien over deze tarieven een geschil bij OPTA aanhangig wordt gemaakt, in beginsel als onredelijk worden aangemerkt. Volgens punt 30 van de Beleidsregels wordt van niet-aangewezen aanbieders verwacht dat zij hun FTA-tarieven met ingang van 1 september 2003 in geval van een geschil vaststellen op een volgens de Beleidsregels redelijk niveau.
- Casema heeft KPN medegedeeld welke FTA-tarieven zij van 1 september 2003 tot 1 september 2004 bij KPN in rekening brengt. KPN heeft Casema bericht niet met deze tarieven in te stemmen.
- Bij brief van 25 februari 2004 heeft KPN OPTA met verwijzing naar artikel 6.3 Tw (oud) verzocht het geschil over evenbedoelde tarieven te beslechten. In deze brief heeft KPN onder meer het volgende naar voren gebracht.
"De terminating tarieven hebben - nadat zij door partijen zijn overeengekomen - een geldingsduur van maximaal één jaar en dienen derhalve elk jaar opnieuw tussen partijen te worden overeengekomen."
- KPN heeft haar verzoek aangevuld bij brieven van 29 maart 2004 en 18 mei 2004. In eerstgenoemde brief heeft KPN onder meer het volgende naar voren gebracht.
"In uw brief verzoekt u om een nadere specificatie van het artikellid van artikel 6.3 op grond waarvan uw college bevoegd zou zijn zich uit te spreken over het verzoek van KPN Telecom B.V. (KPN) tot beslechting van een geschil met Casema Nederland B.V. (Casema) inzake de terminating tarieven.
Het college van OPTA is naar de mening van KPN op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw in dezen bevoegd. KPN kan zich niet verenigen met het voorstel van Casema met betrekking tot de terminating tarieven die Casema met ingang van 1 september 2003 jegens KPN wenst te hanteren. Onderhandelingen hieromtrent tussen partijen hebben niet tot een resultaat geleid. Tussen partijen ontbreekt derhalve een overeenkomst ten aanzien van de tarieven die tussen partijen hebben te gelden. Uw college is op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw bevoegd regels te stellen indien een overeenkomst tussen partijen ontbreekt en een partij hiertoe een geschil aanhangig heeft gemaakt."
- Bij brief van 9 juni 2004 heeft Casema gereageerd op het verzoek van KPN. Op 30 juni 2004 heeft Casema aanvullende informatie aan OPTA verstrekt.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Omdat er geen reden is van toepassing van de Beleidsregels op het geschil tussen Casema en KPN af te zien, heeft OPTA de redelijkheid van de FTA-tarieven die Casema van 1 september 2003 tot 1 september 2004 bij KPN in rekening brengt beoordeeld aan de hand van het in de Beleidsregels neergelegde uitgangspunt van drie jaar vertraagde reciprociteit.
OPTA volgt KPN niet in haar standpunt dat bij haar in rekening gebrachte FTA-tarieven alleen redelijk zijn indien zij gelijk zijn aan de gereguleerde FTA-tarieven die KPN bij andere aanbieders in rekening mag brengen (strikte reciprociteit). KPN is op grond van artikel 6.4 Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste telefonie, Casema niet. Dit betekent dat de FTA-tarieven van KPN op kosten georiënteerd moeten zijn, een verplichting die niet op Casema rust. Het wettelijk kader laat toe de marktpositie van aanbieders mee te wegen bij de beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven. De door KPN gehuldigde opvatting dat een achterstand op de retailmarkt alleen op de retailmarkt mag worden gecompenseerd, vindt geen steun in het recht of de economische theorie. Zo brengt de aanwijzing van een partij met aanmerkelijke marktmacht, zoals de aanwijzing van KPN op de markt voor vaste telefonie, zowel wholesale- als retailverplichtingen met zich. Voorts vormt het toepassen van drie jaar vertraagde reciprociteit een afdoende barrière voor inefficiënte markttoetreding en overmatige kruissubsidiëring. De aldus vastgestelde maximaal redelijke FTA-tarieven zullen de FTA-tarieven van KPN steeds dichter naderen. Dit vormt een sterke prikkel voor toetreders steeds efficiënter te opereren, zonder dat een vrije prijsvorming in gevaar komt. Nu het uitgangspunt van drie jaar vertraagde reciprociteit tot efficiency dwingt, maakt Casema geen overmatige winst op de door haar bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven indien zij de Beleidsregels in acht neemt.
OPTA heeft bij het opstellen van de Beleidsregels uitdrukkelijk rekening gehouden met de ongewenste gevolgen van kruissubsidie. In het aan de Beleidsregels voorafgegane consultatiedocument is opgemerkt dat kruissubsidiëring in het geval van niet-aangewezen aanbieders niet zonder meer in strijd is met de wet, zolang de door hen in rekening gebrachte FTA-tarieven redelijk blijven. Een beperkt verschil tussen de tarieven van de aangewezen aanbieder en de overige aanbieders kan bijdragen aan het totstandkomen van een level playing field. Te grote tariefverschillen daarentegen leveren geen bijdrage aan de totstandkoming van een level playing field of de ontwikkeling van duurzame mededinging en schaden KPN op onredelijke wijze in haar belangen. Een kunstmatig hoog tariefniveau impliceert bovendien dat de vaste terminatingdienst niet tegen de meest efficiënte prijs-kwaliteitverhouding wordt verleend.
Vertraagde reciprociteit als invulling van het redelijkheidscriterium leidt tot FTA-tarieven die in een redelijke verhouding staan tot de prestaties die aan de vaste terminatingdienst verbonden zijn. Dat KPN deze dienst voor een lager tarief aanbiedt dan andere aanbieders, impliceert niet dat de verhouding tussen prijs en prestatie van andere aanbieders onredelijk is. KPN kan deze relatief gunstige verhouding tussen prijs en prestatie aanbieden dankzij haar gunstige uitgangspositie ten opzichte van andere aanbieders. KPN mag geacht worden met lagere kosten te worden geconfronteerd dan andere aanbieders, die niet de gelegenheid hebben gehad als monopolist gedurende lange tijd een zeer sterke positie op te bouwen. Invulling van de voorwaarde dat interconnectietarieven redelijk moeten zijn door middel van het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit is niet onredelijk te achten.
Omdat KPN tijdens daluren in verhouding tot Casema relatief veel verkeer afwikkelt, kan KPN overdag relatief hoge tarieven vragen en dit compenseren met lage tarieven tijdens de daluren, zodanig dat het gemiddelde tarief op het vereiste kostengeoriënteerde niveau uitkomt. Dit zou ertoe kunnen leiden dat KPN tijdens piekuren hogere FTA-tarieven bij Casema in rekening mag brengen dan omgekeerd, wat niet in overeenstemming zou zijn met het asymmetrische wettelijk kader en de feitelijke asymmetrie op de markt. Casema zou in dat geval niet de mogelijkheid hebben haar tarieven te optimaliseren aan de hand van haar verkeersprofiel, terwijl KPN deze mogelijkheid wel heeft. Gelet hierop is het redelijk dat bij het beoordelen van de redelijkheid van de FTA-tarieven van Casema rekening wordt gehouden met haar sterk van dat van KPN afwijkende verkeersprofiel. Concreet betekent dit dat het maximaal redelijke tarief van Casema niet wordt afgeleid van het gemiddelde FTA-tarief van KPN als efficiënte aanbiedster op de in de Beleidsregels beschreven wijze, maar dat zes verschillende bovengrenzen worden afgeleid voor ieder FTA-tariefelement van KPN afzonderlijk (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend en nacht, setup piek, setup dal en setup weekend en nacht). Voor het verkrijgen van de zes bovengrenzen van de zes afzonderlijke tarieven geldt dezelfde berekeningsmethodiek als voor het verkrijgen van één bovengrens voor het gemiddelde tarief. Deze aanpassing zorgt ervoor dat Casema tijdens piekuren een FTA-tarief kan hanteren dat afgeleid is van het FTA-piektarief van KPN en niet van het lagere gemiddelde FTA-tarief van KPN. Hierdoor kan Casema tijdens piekuren een hoger FTA-tarief hanteren.
Indien Casema wordt toegestaan haar tarieven op deze wijze te berekenen, is het tarief dat zij van 1 september 2003 tot 1 september 2004 bij KPN in rekening brengt redelijk. Weliswaar overschrijdt Casema op enkele tarieven de afgeleide bovengrens, maar dit is toelaatbaar, omdat de totale opbrengst van haar FTA-dienstverlening lager is dan bij het hanteren van de bovengrens (zonder verrekening van poortkosten) het geval zou zijn.
OPTA concludeert dat de FTA-tarieven die Casema van 1 september 2003 tot 1 september 2004 jegens KPN hanteert redelijk zijn, zodat geen aanleiding bestaat regels te stellen met betrekking tot deze tarieven of Casema op te dragen opnieuw over deze tarieven te onderhandelen met KPN. OPTA stelt de FTA-tarieven van Casema jegens KPN voor genoemde periode vast overeenkomstig de door Casema gevraagde tarieven.
4. Het standpunt van KPN
4.1 De redelijkheid van de FTA-tarieven van Casema in de periode van 1 september 2003 tot 19 mei 2004 moet worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheidsnorm die besloten ligt in artikel 6.1 Tw (oud), terwijl de redelijkheidsnorm met ingang van 19 mei 2004 onder meer besloten ligt in artikel 6.3, eerste lid, Tw juncto artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit.
De door OPTA gehanteerde Beleidsregels waren onder de Tw (oud) reeds ondeugdelijk en onder de Tw zijn zij dit eens te meer.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat iedere aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk feitelijk monopolist is wat betreft FTA-dienstverlening. Om haar abonnees in staat te stellen die van Casema te bellen, moet KPN interconnectie aangaan met en FTA-diensten afnemen van Casema. Deze monopoliepositie bergt het gevaar van excessieve tarieven in zich, te meer nu aanbieders als Casema onvoldoende prikkels krijgen hun tarieven te matigen. Het is de KPN-abonnee die opdraait voor de hoge kosten die het gevolg zijn van het dure netwerk waarop de gebelde Casema-abonnee is aangesloten, terwijl de keuze voor aansluiting op dat dure netwerk door de gebelde wordt gemaakt en door de beller niet kan worden beïnvloed.
Op een concurrerende markt zou het bestaan van uiteenlopende FTA-tarieven onmogelijk zijn. FTA-diensten zijn homogene producten, hetgeen in de Beleidsregels wordt onderkend. In het verleden oefenden Internet Service Providers, die gevoelig waren voor de kosten van hun bereikbaarheid, een matigende invloed uit op de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders. Door de migratie van internetinbelverkeer naar een afzonderlijke nummerreeks is deze vorm van marktwerking echter verdwenen. Niet-aangewezen aanbieders kunnen thans hoge FTA-tarieven vragen zonder hiervoor door hun eigen afnemers te worden gestraft. Met deze hogere inkomsten kunnen zij hun diensten (financieel) aantrekkelijker maken of inefficiënte kosten goedmaken. Het eerste leidt tot een concurrentievervalsing op de retailmarkt ten nadele van KPN, waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat en daarmee tot welvaartverlies. Het tweede vormt een bonus voor inefficiënte markttoetreding, eveneens ten koste van KPN en andere efficiënte aanbieders en hun eindgebruikers. Ook dit leidt tot welvaartverlies vanwege de niet optimale allocatie van middelen. OPTA onderkent dit probleem weliswaar, maar de door haar gehanteerde wijze van normering van de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders is onjuist, onzorgvuldig en in strijd met de wet.
Het begrip vertraagde reciprociteit suggereert dat de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders maximaal gelijk zijn aan de FTA-tarieven die KPN drie jaar geleden heeft gehanteerd. Bij de door OPTA gehanteerde rekenmethode is dat echter niet het geval. De maximaal toegestane tarieven zullen bovendien nooit gelijk worden aan de FTA tarieven van KPN, maar deze uiteindelijk slechts benaderen. OPTA verbindt aan deze constatering niet de logische gevolgtrekking dat het door haar gekozen systeem onjuist is en niet in stand kan blijven.
Het primaire doel van de beoordeling van de redelijkheid van FTA-tarieven is het voorkomen van marktverstoring door het wegnemen van de bij de FTA-tariefstelling optredende externaliteiten. Vertraagde reciprociteit als invulling van de redelijkheid neemt deze negatieve effecten niet weg, maar houdt ze in stand en versterkt ze zelfs, doordat de niet-aangewezen aanbieders welhaast worden uitgenodigd hun FTA-tarieven tot de volgens de Beleidsregels aanvaardbare bovengrens op te trekken.
Het bellen door een KPN-abonnee naar een Casema-abonnee is ongeveer 16,4 procent duurder dan het bellen naar een andere KPN-abonnee.
De besluiten van OPTA moeten bijdragen aan het verwezenlijken van de in artikel 1.3 Tw en artikel 8 van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. In dit verband is ook artikel 5, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn van belang. Het nemen van geschilbesluiten mag niet leiden tot concurrentieverstoring of het in stand houden of versterken van marktverstoring en inefficiëntie.
Het bestreden besluit voldoet niet aan deze voorwaarden. Door het toepassen van vertraagde reciprociteit beoogt OPTA dat niet-aangewezen aanbieders hun marktpositie op de retailmarkt voor vaste telefonie kunnen verbeteren ten opzichte van die van KPN, door hun toe staan op de wholesalemarkt hogere dan marktconforme FTA-tarieven te hanteren. Daargelaten dat de negatieve effecten van gebrekkige marktwerking op de betrokken wholesalemarkt hierdoor niet worden weggenomen, treft vertraagde reciprociteit ook het overgrote deel van de eindgebruikers van vaste telefoondiensten in Nederland, die uiteindelijk de rekening gepresenteerd krijgen van de door OPTA gehanteerde "marktcorrectie". Dit staat haaks op de belangen van deze eindgebruikers, die door OPTA ingevolge artikel 1.3 Tw en artikel 8 van de Kaderrichtlijn eveneens bevorderd moeten worden. Ingevolge artikel 5 van de Toegangsrichtlijn moet OPTA haar bevoegdheden toepassen op een wijze die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
Het wettelijk kader voorziet in extra regulering van partijen met aanmerkelijke marktmacht. In de Beleidsregels leidt het verschil in marktaandeel door het toepassen van vertraagde reciprociteit tot het bevoordelen van andere aanbieders ten koste van KPN en haar eindgebruikers. Dit is het wettelijk systeem op zijn kop, zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging of wettelijke grondslag bestaat.
Aangezien (-) de doelstellingen van het in artikel 1.3 Tw geïmplementeerde artikel 8 van de Kaderrichtlijn ingevolge artikel 20, derde lid, van deze richtlijn leidend moeten zijn bij de beslechting van een geschil, (-) de verplichtingen die in een geschilbesluit worden opgelegd ingevolge artikel 20, derde lid, van de Kaderrichtlijn moeten voldoen aan (onder meer) deze doelstellingen en (-) OPTA geschilbesluiten gezien artikel 20, vierde lid, van de Kaderrichtlijn volledig met redenen moet omkleden, staat vast dat in geschilbesluiten ook moet worden gemotiveerd in hoeverre in een dergelijk besluit opgelegde verplichtingen bijdragen aan het bereiken van de in artikel 8 van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Het bestreden besluit bevat in dit opzicht geen enkele motivering, hetgeen in strijd is met de Tw, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsvereiste.
Bovendien heeft OPTA nagelaten de voorzienbare gevolgen van het hanteren van vertraagde reciprociteit als invulling van het redelijkheidscriterium voor de betrokken markten te onderzoeken en heeft zij niet gemotiveerd dat de in het bestreden besluit opgelegde maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw en proportioneel is, in die zin dat een minder ingrijpende maatregel niet even effectief zou zijn geweest.
Dat in artikel 1.3, vierde lid, Tw het woord maatregel wordt gebruikt, impliceert niet dat de motiveringsplicht slechts betrekking heeft op nieuwe verplichtingen die door OPTA worden opgelegd. Bovendien heeft OPTA in zoverre wel degelijk nieuwe verplichtingen opgelegd dat zij een nieuwe invulling heeft gegeven aan het redelijkheidscriterium.
Nu een besluit op grond van artikel 12.2 Tw evenzeer als een geschilbesluit op grond van artikel 6.2 Tw, waarop artikel 1.3, vierde lid, Tw volgens de Minister van Economische Zaken (hierna: minister) wel van toepassing is, invulling kan geven aan de specifieke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw juncto artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit, valt niet in te zien waarom de motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw niet van toepassing zou zijn op het bestreden besluit.
KPN ziet niet in dat OPTA, zoals zij stelt, bij het nemen van het bestreden besluit geen keuze zou hebben tussen meer of minder ingrijpende maatregelen.
Het systeem van vertraagde reciprociteit, zoals toegepast in het bestreden besluit, is op vele punten arbitrair ingevuld. Het systeem is onzorgvuldig, zodat het bestreden besluit ook om deze reden niet in stand kan blijven. Zo heeft OPTA in het bestreden besluit niet gemotiveerd waarom zij niet voor een systeem van "echte" vertraagde reciprociteit heeft gekozen. Daarnaast geldt dat het gekozen aanvangspunt voor de vertraagde reciprociteit veel te ver in het verleden ligt, waardoor de bovengrens van de FTA tarieven voor de niet-aangewezen aanbieders veel te hoog uitkomt. De verstoring van de markt kan evenzeer worden beperkt door een veel kortere vertragingstermijn te hanteren dan drie jaar. Er is geen reden aan aanbieders als Casema minder strenge eisen te stellen dan KPN; zij moeten worden behandeld als waren zij efficiënte aanbieders. De door OPTA aangehaalde voorspelbaarheid van het tariefniveau is in voldoende mate aanwezig bij een kortere termijn. Bovendien is het onjuist in een geliberaliseerde markt, gericht op bevordering van mededinging, een voorziening in het leven te roepen die het tariefniveau over een langere periode bepaalt.
Er zijn volop aanwijzingen dat de historisch gegroeide tarieven hoger zijn dan redelijk is. Het is niet verdedigbaar deze tarieven als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de redelijkheid van de FTA-tarieven. Het slechts rekening houden met de historisch gegroeide tarieven van alle aanbieders heeft geen enkele relatie met het voorliggende geschil en de daarbij betrokken aanbieders.
In het bestreden besluit wijkt OPTA af van de in de Beleidsregels opgenomen methode van berekening van de bovengrens op basis van het gemiddelde tarief. De bovengrens wordt vastgesteld op basis van de zes afzonderlijke tariefelementen van KPN (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend/nacht, setup piek, setup dal, setup weekend/nacht). Deze afwijking wordt in drie geschilbesluiten gehanteerd en in drie andere geschilbesluiten niet. Dit is arbitrair en leidt tot een verschil in behandeling van niet-aangewezen aanbieders onderling.
Strikte reciprociteit is de juiste invulling van het redelijkheidscriterium. De FTA-diensten van Casema en KPN zijn wederzijdse, functioneel en kwalitatief gelijkwaardige en homogene diensten. Een afwijkende verhouding tussen de prestatie en de prijs is op grond van de aard van de dienst dan ook niet te onderbouwen. Ook vanuit mededingingsrechtelijk perspectief valt een verschil niet te rechtvaardigen. Zowel KPN als Casema neemt feitelijk een monopoliepositie in ten aanzien van de bereikbaarheid van haar eindgebruikers. Door het hanteren van het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit wordt op kunstmatige wijze een onredelijke verhouding tussen prijs en prestatie in het leven geroepen. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van de FTA-tarieven van Casema niet eenzelfde prikkel tot kostenminimalisering en efficiëntie zou dienen te bestaan als ligt besloten in de kostengeoriënteerde tarieven van KPN. Het systeem van de Tw biedt geen ruimte voor het hanteren van asymmetrische verplichtingen, nu geen sprake is van een verschil in relevante machtspositie.
Strikte reciprociteit voorkomt dat door de FTA-tariefstelling een verstoring optreedt op de retailmarkt voor vaste telefoniediensten. Bij strikte reciprociteit kan een aanbieder niet met gebruikmaking van zijn monopoliepositie hoge FTA-opbrengsten genereren om deze aan te wenden voor het laag houden van zijn eindgebruikerstarieven. De opstelling van OPTA leidt tot concurrentievervalsing. Deze visie van KPN sluit nauw aan bij het nieuwe Europese regelgevingskader en is voorts in overeenstemming met de opvatting van Ofcom, de toezichthouder op de telecommunicatiemarkt van het Verenigd Koninkrijk.
5. Het standpunt van Casema
5.1 OPTA is niet bevoegd het onderhavige geschil tussen Casema en KPN te beslechten. Niet-aangewezen aanbieders mogen hun interconnectietarieven zelf vaststellen. Volgens de parlementaire geschiedenis bij de Tw (oud) moet het vragen van interconnectietarieven die dermate hoog zijn dat van de wederpartij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij hiermee akkoord gaat, worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 Tw (oud) vervatte interconnectieplicht (EK 1997-1998, 25 533, nr. 309b, blz. 19). Nu van een excessief tarief in het onderhavige geval geenszins sprake is, valt geen bevoegdheid voor OPTA aan te wijzen tot beslechting van het door KPN aanhangig gemaakte geschil.
5.2 Voorzover het College niettemin zou oordelen dat OPTA bevoegd is het bestreden besluit te nemen, kan Casema zich met dit besluit verenigen en stelt zij zich op het standpunt dat de door KPN aangevoerde beroepsgronden geen doel treffen.
6. De beoordeling van het beroep
6.1 Hoewel Casema geen beroep heeft ingesteld en het derhalve niet aan haar is argumenten aan te dragen die zouden moeten leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, dient de bevoegdheid van OPTA ook ambtshalve te worden beoordeeld. Het College overweegt ter zake als volgt.
6.1.1 In haar verzoek om geschilbeslechting en haar brief van 29 maart 2004 heeft KPN betoogd dat zij met Casema is overeengekomen dat jaarlijks opnieuw overeenstemming moet worden bereikt over de FTA-tarieven van Casema en dat deze overeenstemming wat betreft de periode van 1 september 2003 tot 1 september 2004 niet is bereikt, hetgeen door Casema niet is weersproken.
Gelet hierop gaat het College ervan uit dat in de interconnectieovereenkomst tussen Casema en KPN niet is bepaald hoe hoog de FTA-tarieven zijn die Casema in de hier aan de orde zijnde periode mag hanteren dan wel dat Casema de vrijheid heeft deze tarieven eenzijdig vast te stellen.
6.1.2 Bij gebreke van een overeenkomst over de hoogte van de FTA-tarieven van Casema was OPTA op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) bevoegd de regels te stellen die tussen Casema en KPN zullen gelden.
Nu het bestreden besluit dateert van na 18 mei 2004, wordt het verzoek van KPN ingevolge artikel 19.7 Tw met ingang van 19 mei 2004 aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 12.2 Tw. Omdat geen sprake is van een overeenkomst tussen Casema en KPN over de hoogte van de FTA-tarieven van Casema in de hier aan de orde zijnde periode, is het tweede lid van artikel 12.2 Tw niet van toepassing en moet het verzoek van KPN met ingang van 19 mei 2004 worden beschouwd als een aanvraag in de zin van artikel 12.2, eerste lid, Tw om het bestaande geschil te beslechten.
6.2 Het feit dat OPTA tot taak heeft desgevraagd de regels te stellen die tussen partijen zullen gelden (artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud)) onderscheidenlijk het geschil te beslechten (artikel 12.2, eerste lid, Tw) brengt mee dat OPTA niet moet beoordelen of de door Casema gevraagde tarieven zodanig zijn dat OPTA dient in te grijpen, maar dat OPTA de FTA-tarieven die Casema in rekening mag brengen zelfstandig moet vaststellen.
Omdat artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) en artikel 12.2, tweede lid, Tw niet van toepassing zijn op het onderhavige geschil, staat niet ter beoordeling of uit het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud) of de Tw voor Casema als niet-aangewezen aanbiedster de verplichting voortvloeit redelijke interconnectietarieven te hanteren en evenmin of de door haar gevraagde FTA-tarieven al dan niet in strijd zijn met de Tw (oud) of de Tw.
6.2.1 De Tw (oud) noch de Tw schrijft voor hoe OPTA de tarieven moet vaststellen van een aanbiedster die niet is aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de aan de orde zijnde markt(en), indien de betrokken partijen hierover geen overeenstemming bereiken en OPTA wordt gevraagd dit geschil te beslechten. De in § 2.1 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis bevatten weliswaar een aantal mogelijke aanknopingspunten voor een dergelijke vaststelling, maar hieruit blijkt niet dat OPTA tarieven waarover geen overeenstemming is bereikt op een bepaalde wijze moet vaststellen. Aangenomen moet worden dat OPTA redelijke tarieven dient vast te stellen.
In de Beleidsregels heeft OPTA uiteengezet hoe zij de door niet-aangewezen aanbieders bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven vaststelt, indien hierover een geschil ontstaat dat ter beslechting aan haar is voorgelegd.
6.3 KPN heeft betoogd dat de FTA-tarieven van Casema gelijk dienen te zijn aan die van haarzelf (strikte reciprociteit). Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.3.1 KPN was van 1 september 2003 tot 1 september 2004 op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst. De aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen, waaronder verplichtingen inzake interconnectie en het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, blijven ingevolge artikel 19.5, eerste en vierde lid, Tw vooralsnog op KPN rusten, in aanmerking genomen dat OPTA de in artikel 19.4, eerste lid, Tw bedoelde besluiten nog niet heeft genomen.
Casema was van 1 september 2003 tot 1 september 2004 niet aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt voor de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst, zodat op haar niet de verplichting rust op kosten georiënteerde tarieven te hanteren.
Nu op Casema wat betreft de vaststelling van haar interconnectietarieven minder vergaande verplichtingen rusten dan op KPN, is het niet in strijd met de Tw (oud) of de Tw te achten dat Casema jegens KPN hogere FTA-tarieven hanteert dan omgekeerd.
6.3.2 Het College ziet ook overigens geen grond voor het oordeel dat OPTA gehouden was de FTA-tarieven van Casema vast te stellen op het niveau van de FTA-tarieven van KPN.
In de in § 2.1 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Tw is onder meer opgemerkt dat het partijen bij een interconnectieovereenkomst in beginsel vrijstaat reciproque tarieven overeen te komen, maar dat dit niet zonder meer impliceert dat reciproque tarieven redelijk zijn. Indien de interconnectiekosten van twee partijen sterk verschillen, kunnen deze verschillen in de wederzijdse interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht.
In vergelijking met KPN is Casema nog niet lang actief als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst. Aan de efficiëntie van Casema kunnen derhalve niet zonder meer dezelfde eisen worden gesteld als aan die van KPN. In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat KPN geacht mag worden met lagere kosten te worden geconfronteerd dan andere aanbieders, die niet gedurende tientallen jaren in de gelegenheid zijn geweest als monopolist een zeer sterke positie op te bouwen.
Het betoog van KPN dat iedere aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk in feite monopolist is op de markt voor het afwikkelen van verkeer op zijn vaste openbare telefoonnetwerk leidt het College niet tot een ander oordeel.
Ook indien het afwikkelen van verkeer op het vaste openbare telefoonnetwerk van Casema als een afzonderlijke markt moet worden aangemerkt en Casema als monopolist op deze markt, laat dit onverlet dat Casema van 1 september 2003 tot 1 september 2004 niet was aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op deze markt.
6.3.3 Nu de wijze van vaststelling van de interconnectietarieven van niet-aangewezen aanbieders niet nader is genormeerd, komt OPTA als bestuursorgaan dat bevoegd is tot het beslechten van hierop betrekking hebbende geschillen een aanzienlijke beoordelingsruimte toe bij het beantwoorden van de vraag op welk niveau de FTA-tarieven van Casema moeten worden vastgesteld.
In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de grenzen van deze beoordelingsruimte heeft overschreden door in het bestreden besluit gebruik te maken van het door haar ontwikkelde beginsel van vertraagde reciprociteit. Door het hanteren van deze maatstaf komt OPTA enerzijds tot op zekere hoogte tegemoet aan de belangen van KPN en haar eindgebruikers, die ermee zijn gediend dat een bovengrens wordt gesteld aan de FTA-tarieven die Casema bij KPN in rekening mag brengen. Anderzijds biedt het criterium van de vertraagde reciprociteit Casema als niet-aangewezen aanbieder, die aanmerkelijk korter actief is op de markt van de vaste openbare telefoondienst dan KPN, de mogelijkheid hogere FTA-tarieven te hanteren dan KPN. Door de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder in de beschouwing te betrekken en niet de kosten die Casema feitelijk maakt, wil OPTA Casema, voorzover nodig, stimuleren efficiënt te opereren.
Ook bij de nadere invulling van het criterium van de vertraagde reciprociteit komt OPTA beoordelingsruimte toe. De door OPTA in het bestreden besluit gehanteerde vertragingstermijn van drie jaar, waarbij niet wordt uitgegaan van het gereguleerde tarief van KPN van drie jaar geleden, maar van een gemiddeld FTA-tarief van KPN, berekend op de in de toelichting op punt 25 van de Beleidsregels genoemde wijze, acht het College niet onredelijk. Dat denkbaar was geweest dat OPTA een andere vertragingstermijn of berekeningsmethodiek had gekozen, vormt geen grond voor het oordeel dat de toegepaste methode de grenzen van de OPTA toekomende beoordelingsruimte overschrijdt.
Naar het oordeel van het College heeft OPTA evenmin onredelijk gehandeld door de uiteenlopende verkeersprofielen van KPN en Casema bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven van Casema in aanmerking te nemen op de in het bestreden besluit toegelichte wijze. KPN heeft onvoldoende gegevens aangedragen om haar standpunt dat OPTA arbitrair handelt door het verschil in verkeersprofiel in het ene geschilbesluit wel en het andere geschilbesluit niet mee te wegen bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven, te kunnen beoordelen.
6.3.4 Met betrekking tot het standpunt van KPN dat vertraagde reciprociteit de ontwikkeling van duurzame concurrentie en efficiënte investeringen op de telecommunicatiemarkt niet bevordert, maar juist schaadt, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw, overweegt het College het volgende.
De stelling van KPN dat het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit niet-aangewezen aanbieders niet stimuleert efficiënter te gaan werken, maar hen welhaast uitnodigt hun FTA-tarieven te verhogen tot het volgens OPTA maximaal redelijke tarief, is in het geval van Casema niet aan de orde. Bij het bestreden besluit heeft OPTA de FTA-tarieven van Casema over de periode van 1 september 2003 tot 1 september 2004 vastgesteld op het door Casema gewenste niveau. Deze tarieven zijn gelijk aan de tussen Casema en KPN overeengekomen FTA-tarieven van Casema over de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003. Van een verhoging van de FTA-tarieven van Casema tot een volgens de Beleidsregels maximaal redelijk niveau per 1 september 2003 is derhalve geen sprake.
Het College volgt KPN niet in haar stelling dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat Casema, nu zij hogere FTA-tarieven mag hanteren dan KPN, als het ware een bijdrage van KPN ontvangt die Casema kan gebruiken om haar positie op de retailmarkt te versterken ten koste van die van KPN. KPN spreekt in dit verband van kruissubsidiëring en concurrentievervalsing.
Als gevolg van de op KPN rustende aanwijzing als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoondienst, heeft Casema meer vrijheid bij het vaststellen van haar FTA-tarieven dan KPN en mag zij, gezien hetgeen in § 6.3.1 en § 6.3.2 is overwogen, in beginsel hogere FTA-tarieven hanteren dan KPN. Dit impliceert niet zonder meer dat de FTA-dienstverlening van Casema winstgevender is dan die van KPN, omdat Casema geacht mag worden met hogere kosten van FTA-dienstverlening te worden geconfronteerd dan KPN.
Voorzover de verplichtingen die voortvloeien uit de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) tot gevolg hebben dat haar concurrentiepositie op de retailmarkt van de vaste openbare telefoondienst onder druk komt te staan, is dit een door de communautaire en Nederlandse wetgever wenselijk geacht effect van een dergelijke aanwijzing, waarmee wordt beoogd de concurrentie op deze markt te bevorderen. Met betrekking tot het betoog dat het in het bestreden besluit aangelegde criterium niet past binnen een geliberaliseerde markt overweegt het College dat, gezien de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) inzake - kort gezegd - vaste openbare telefonie en het ingevolge artikel 19.5, eerste en vierde lid, Tw voortduren van deze aanwijzing en de hieruit voortvloeiende verplichtingen, de door de wetgever gewenste mate van liberalisering van meerbedoelde markt in Nederland geacht moet worden nog niet te zijn bereikt.
6.3.5 Wat betreft de door KPN gestelde negatieve gevolgen van het bestreden besluit voor haar eindgebruikers heeft OPTA erop gewezen dat haar besluit is genomen met het oog op het bevorderen van duurzame concurrentie, hetgeen op langere termijn juist kan leiden tot lagere eindgebruikerstarieven, ook voor de eindgebruikers van KPN. Gelet op dit oogmerk ziet het College geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder c, Tw.
6.3.6 Voorzover KPN de rechtmatigheid van de Beleidsregels op andere onderdelen ter discussie heeft gesteld, bijvoorbeeld door aan te voeren dat de Beleidsregels zullen leiden tot een eeuwigdurend verschil in FTA-tarieven en dat het voor langere tijd vastleggen van tarieven niet past in een geliberaliseerde markt, overweegt het College dat het uitsluitend de rechtmatigheid van het bestreden besluit, waaronder de in dat besluit gegeven toepassing aan de Beleidsregels, dient te beoordelen. De doelmatigheid en rechtmatigheid van de Beleidsregels in algemene zin staat niet ter beoordeling en tegen de Beleidsregels kon ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb ook geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.
6.4 KPN heeft voorts aangevoerd dat OPTA de in artikel 1.3, vierde lid, Tw vervatte motiveringsplicht heeft veronachtzaamd. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.4.1 Niet in geschil is dat op Casema en KPN een interconnectieplicht rust wat betreft de vaste openbare telefoonnetwerken waarmee zij vaste openbare telefoondiensten aanbieden. Het geschil tussen Casema en KPN heeft slechts betrekking op de hoogte van de FTA-tarieven die Casema van 1 september 2003 tot 1 september 2004 jegens KPN wenst te hanteren. Het bestreden besluit heeft geen verdergaande strekking dan het beslechten van dit geschil. In aanmerking nemend dat partijen hierover geen overeenstemming hebben bereikt, heeft OPTA met toepassing van artikel 12, eerste lid, Tw de desbetreffende tarieven vastgesteld. Een dergelijke vaststelling kan niet worden beschouwd als een maatregel in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw.
De stelling van KPN dat Casema bij het bestreden besluit de maatregel van kostenoriëntatie is opgelegd en dat haar is opgedragen haar tarieven te matigen mist feitelijke grondslag. In het bestreden besluit heeft OPTA de ter discussie staande FTA-tarieven vastgesteld op het door Casema gevraagde niveau. Van een maatregel of opdracht als door KPN gesteld is dan ook geen sprake.
6.4.2 KPN heeft zich voorts beroepen op de in § 2.1 geciteerde toelichting op het amendement waarbij artikel 1.3, vierde lid, Tw is geïntroduceerd.
Naar het oordeel van het College vormt het vermelde in deze toelichting geen grond voor het oordeel dat de in artikel 1.3, vierde lid, Tw vervatte motiveringsplicht van toepassing is op het bestreden besluit. In dit verband is van belang dat OPTA in het bestreden besluit geen verplichting heeft opgelegd of heeft ingegrepen op de markt: zij heeft naar aanleiding van een verzoek om geschilbeslechting de FTA-tarieven van Casema vastgesteld. Van het opleggen van een verplichting door OPTA is geen sprake.
6.4.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat artikel 1.3, vierde lid, Tw in het licht van het Europees regelgevend kader zo moet worden uitgelegd, dat de hierin vervatte motiveringsplicht van toepassing is op het bestreden besluit.
Uit artikel 8 van de Kaderrichtlijn vloeit niet voort dat artikel 1.3, vierde lid, Tw zo dient te worden uitgelegd dat OPTA in het bestreden besluit had moeten motiveren op welke wijze dit besluit bijdraagt aan het bereiken van de in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Uit artikel 20, derde lid, van de Kaderrichtlijn kan het bestaan van een dergelijke motiveringsplicht evenmin worden afgeleid.
Artikel 20, vierde lid, van de Kaderrichtlijn bevat een algemeen voorschrift over de openbaarmaking en motivering van geschilbesluiten, waaruit niet blijkt dat de in artikel 1.3, vierde lid, Tw vervatte motiveringsplicht van toepassing is op het bestreden besluit.
Ook artikel 5 van de Toegangsrichtlijn behelst geen motiveringsplicht in de door KPN bedoelde zin.
6.4.4 KPN heeft verder nog aangevoerd dat, ook al zou de motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw niet op het bestreden besluit van toepassing zijn, OPTA ook op grond van bijvoorbeeld de artikelen 3:2 en 3:46 Awb had moeten motiveren op welke wijze dit besluit de in artikel 1:3, eerste lid, Tw genoemde doelen dient. Naar het oordeel van het College vloeit uit de Awb voor OPTA niet de verplichting voort te motiveren waarom een besluit in overeenstemming is met artikel 1.3, eerste lid, Tw.
6.5 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. B. van Velzen