Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000157
Vonnis d.d. 12 oktober 2021
inzake
PNE MAS (ARUBA) FREEZONE VBA,
statutair gevestigd in Aruba,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. J.E. LOVERT,
tegen
LA PALAPA N.V.,
statutair gevestigd in Curaçao, mede kantoorhoudende in Sint Maarten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. J.G. BLOEM.
Partijen zullen hierna PNE en La Palapa worden genoemd.
1.Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Bij incidenteel vonnis van 8 december 2020 heeft het Gerecht het bedrag waarvoor door PNE conservatoir beslag is gelegd verlaagd. Daarna is verder geprocedeerd in de hoofdzaak.
1.2.
In de hoofdzaak heeft het Gerecht kennisgenomen van de volgende processtukken:
het verzoekschrift met producties van 10 februari 2020,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gepland,
het proces-verbaal van comparitie van partijen.
1.3.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
La Palapa [1] is een onderneming die onroerend goed bezit en exploiteert in Sint Maarten en Curaçao, waaronder appartementen aan de Caracasbaai in Curaçao. La Palapa heeft haar bedrijfsactiviteiten gefinancierd door middel van een financieringsovereenkomst met de Girobank. Deze financiering (enkel rentebetalingen en geen aflossingen) zou eindigen in 2017.
2.2.
Op 16 maart 2017 schrijft PNE aan La Palapa dat haar directeur [A] is benoemd tot
“Proxyholder of the CBCS” [2] en dus niet langer als adviseur voor La Palapa kan werken. Op 28 maart 2017 schrijft La Palapa aan PNE dat zij begrijpt dat PNE niet langer als adviseur kan werken voor La Palapa vanwege zijn nieuwe rol bij de Girobank.
“Proxyholder of the CBCS” [2] en dus niet langer als adviseur voor La Palapa kan werken. Op 28 maart 2017 schrijft La Palapa aan PNE dat zij begrijpt dat PNE niet langer als adviseur kan werken voor La Palapa vanwege zijn nieuwe rol bij de Girobank.
2.3.
Op 6 september 2017 heeft Orkaan Irma op Sint Maarten zeer grote schade toegebracht aan de infrastructuur. Ook de bezittingen van La Palapa en haar bedrijfsvoering hebben daar danig van te lijden gehad.
2.4.
Nadat het bewindvoerderschap van [A] bij Girobank was geëindigd hebben La Palapa en PNE op 22 mei 2018 een
‘Letter of Engagement’ondertekend, waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot door PNE te verlenen diensten inzake de herstructurering van de financieringsovereenkomst met de Girobank en de herfinanciering hiervan bij een derde financiële instelling. De eerdere advisering door [A] aan La Palapa zag niet op herfinanciering.
‘Letter of Engagement’ondertekend, waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot door PNE te verlenen diensten inzake de herstructurering van de financieringsovereenkomst met de Girobank en de herfinanciering hiervan bij een derde financiële instelling. De eerdere advisering door [A] aan La Palapa zag niet op herfinanciering.
2.5.
De Considerans van de Letter of Engagement luidt als volgt:
“Whereas, La Palapa desires that PNE assists La Palapa, and PNE desires to assist La Palapa on a best effort basis, by providing services necessary for the restructuring and refinancing at another financial institution, at a possible reduced balance, of the existing loan facility granted by the present financial institution.
Whereas, La Palapa acknowledges that the realization of a restructured and refinanced loan facility might require contribution of (additional) equity.
Whereas, La Palapa agrees that in order to maintain the retainer fee (paragraph 2.a) as low as possible, La Palapa shall assist PNE with the drafting of a financial memorandum with all necessary documentation and information, as demanded by financial institutions for their evaluation of loan facility applications and credit committee’s approval process.”
2.6.
Artikel 1 luidt als volgt:
“PNE shall provide professional and competent assistance, advice, information, logistical support and other arrangements necessary for the restructuring of its existing loan facility granted by the present financial institution [3] and the successful refinancing of this loan, possibly at a discount, at another financial institution.”
2.7.
Artikel 2 bepaalt dat de door La Palapa aan PNE te betalen vergoeding bestaat uit:
2.“Compensation
La Palapa shall pay to PNE MAS a:
a.
“retainer fee of ANG 475 per hour (exl. 6% o.b. & 5% office exp.), based on the time spent (approx. 15 hours) on this engagement, on a best effort basis.
“retainer fee of ANG 475 per hour (exl. 6% o.b. & 5% office exp.), based on the time spent (approx. 15 hours) on this engagement, on a best effort basis.
b.
success fee of 1% of the refinanced amount, due and billable on the signing date of the new facility facility agreement at another financial institution.
success fee of 1% of the refinanced amount, due and billable on the signing date of the new facility facility agreement at another financial institution.
c.
discount fee of 25% of the discount/reduction on the existing loan facility, due and payable on acceptance by the present financial institution.”
discount fee of 25% of the discount/reduction on the existing loan facility, due and payable on acceptance by the present financial institution.”
2.8.
Artikel 3 luidt als volgt:
“Exclusivity and non-circumvention
This is an exclusive engagement between La Palapa and PNE MAS. If La Palapa engages (a) another party, directly or indirectly, in the execution of the aforementioned duties (paragraph 1) and/or executes the aforementioned duties (b) independently and a loan facility and/or a loan reduction is obtained, the agreed full compensation under paragraph 2, will remain due and payable to PNE MAS.”
2.9.
Op 9 september 2018 ondertekenen La Palapa en Novus O Beheer B.V. (hierna: Novus), na bemoeienis van PNE, een Optieovereenkomst tot Koop. Novus krijgt een optie tot koop van een aantal percelen grond in het Palapa Curaçao Bach Resort. De koopsom is NAf. 6.000.000,00. PNE onderhoudt verder contacten met Girobank en andere banken om uitvoering te geven aan de Letter of Engagement.
2.10.
In februari 2019 was La Palapa NAf. 27 miljoen verschuldigd aan Girobank.
2.11.
Op 21 maart 2019 schrijft La Palapa per e-mail aan PNE het volgende:
“Thank you again for the productive and helpful meeting we had with you yesterday.
While making all the changes to the contract as discussed, we have come to the decision that it is in our best interest to exercise the cancellation of our current agreement as previously discussed.
Please find the written and signed document attached to this e-mail below.
Additionally we want to assure you that it is our interest to collaborate with you, when it comes to finding a resolution for the discussed topics at hand.
We would appreciate to be able to count on your continued support, based on a new understanding and agreed upon terms, and we expect to deliver an outline to you within the next few days.”
2.12.
Bij deze e-mail is gevoegd een document, genaamd:
“Termination of Exclusivity Agreement and Release”, opgesteld door La Palapa en door haar statutaire directeuren ondertekend. Daarmee beëindigt La Palapa de Letter of Engagement omdat PNE er niet in is geslaagd om alternatieve financiering te vinden. PNE heeft dit document niet ondertekend en evenmin anderszins akkoord op gegeven. Partijen zouden met gesloten beurzen uit elkaar gaan. In de considerans staat als reden voor de beëindiging:
“Termination of Exclusivity Agreement and Release”, opgesteld door La Palapa en door haar statutaire directeuren ondertekend. Daarmee beëindigt La Palapa de Letter of Engagement omdat PNE er niet in is geslaagd om alternatieve financiering te vinden. PNE heeft dit document niet ondertekend en evenmin anderszins akkoord op gegeven. Partijen zouden met gesloten beurzen uit elkaar gaan. In de considerans staat als reden voor de beëindiging:
“Whereas- PNE has not secured the implementation, re-structuring and refinancing of the La Palapa loan facility as of the 13th day of March, 2019.”
2.13.
Per e-mail van 22 maart 2019 zendt La Palapa aan PNE documentatie toe die was benodigd voor de verdere acties van PNE tot financiering tot afkoop van de
‘buy out deal’met Girobank.
‘buy out deal’met Girobank.
2.14.
Door middel van een door de directeuren van La Palapa ondertekende Urgent Notice wordt op 1 april 2019 onder andere het volgende aan PNE medegedeeld:
“Do not negotiate any further on behalf of La Palapa Curaçao N.V. with Giro Bank and/or its representatives and/or any third party and/or its legal representatives. Currently no formal standing agreement is in place between “La Palapa Curaçao N.V.” and/or its legal representatives and [PNE] and/or its legal representative. Any further interaction with the abovementioned parties is considered interaction without mandate by La Palapa.
The previous letter of engagement has been cancelled, and a new agreement and its final terms between parties has not been executed yet.”
2.15.
Op 4 april 2019 stelt La Palapa een nieuwe Letter of Engagement op, met nieuwe, voor PNE ongunstigere, financiële voorwaarden, namelijk met gesloten beurzen uit elkaar gaan. Deze is door PNE niet voor akkoord ondertekend.
2.16.
Bij brief van 6 mei 2019 bericht Girobank aan La Palapa het volgende:
“We refer to your various loans in the books of with Girobank N.V. (herein after the “Bank”) with a total outstanding balance of ANG. 27.599.877 and wish to inform you as follows.
After careful consideration and analysis, the bank hereby informs you that upon payment of the net amount of ANG. 18.000.000,00, the Bank will settle the total outstanding balances of your company in our books. This offer expires on July 1, 2019.
(…)
In the event that you do not adhere to the conditions of this settlement deal, we will without any further notice to you, start auction and legal proceedings against you, aimed at recovering the entire balance of our claim.”
2.17.
Deze brief is door La Palapa voor akkoord ondertekend.
2.18.
Bij brief van 30 april 2020 van Girobank aan La Palapa kondigt zij executiemaatregelen aan omdat La Palapa zich niet houdt aan haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de aan haar verstrekte geldleningen.
3.Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
PNE vordert dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, La Palapa wordt veroordeeld tot betaling van NAf. 2.791.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2019, dan wel La Palapa te veroordelen tot een betaling van een door het Gerecht in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten.
3.2.
De reconventionele vordering van La Palapa luidt als volgt:
“het in reconventie veroordelen van PNE onder door La Palapa ten gevolge van onrechtmatige beslag leggen en verder door de vernietiging van de Opdrachtovereenkomst vanwege een wilsgebrek, geleden schade te vergoeden, welke schade opgemaakt en vereffend dient te worden bij wet.”, met veroordeling van PNE in de proceskosten,
“en bij de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.”
“het in reconventie veroordelen van PNE onder door La Palapa ten gevolge van onrechtmatige beslag leggen en verder door de vernietiging van de Opdrachtovereenkomst vanwege een wilsgebrek, geleden schade te vergoeden, welke schade opgemaakt en vereffend dient te worden bij wet.”, met veroordeling van PNE in de proceskosten,
“en bij de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.”
3.3.
Kort en zakelijk weergegeven voert PNE, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan. Direct na de ondertekening van de Letter of Engagement is zij aan de slag gegaan maar werd al snel geconfronteerd met een gebrek aan documentatie zijdens La Palapa op financieel gebied [4] , [5] . PNE heeft geassisteerd bij het op orde krijgen van de documentatie (met name taxatierapporten). PNE heeft met meerdere banken gesproken. Na een lange aanloop (omdat Girobank interne problemen had) werd op 5 november 2018 gesproken met haar directeur [B] die Girobank in het verdere verloop bleef vertegenwoordigen. Samen met vertegenwoordigers van Girobank zijn alle onroerende zaken bezocht zodat Girobank een goed beeld kreeg van de waarde hiervan zodat zij zou kunnen begrijpen dat een onderhandse verkoop in combinatie met een korting op de uitstaande financiering voor haar gunstiger zou zijn dan een executoriale verkoop. PNE heeft een voorstel aan Girobank gedaan om een verlaging te krijgen van de uitstaande schuld van NAf. 27 miljoen naar NAf. 12 miljoen. Tegelijkertijd was PNE aan de slag gegaan om alternatieve financiering te verkrijgen. Op 26 november 2018 bleek tijdens een gesprek dat Girobank bereid was om de uitstaande schuld tot NAf. 18 miljoen te verlagen. En in december 2018 werd die mededeling concreet. In augustus 2018 en november 2018 ontving PNE een voorstel van FCIB Curaçao en FCIB Sint Maarten tot financiering van respectievelijk Naf. 5 miljoen en USD 3,5 miljoen. Verder voerde La Palapa onderhandelingen met een groep ontwikkelaars die percelen in Caracasbaai van La Palapa wilden kopen en met een gegadigde die 10 appartementen van La Palapa wilde overnemen. Die banken verzochten ook om taxatierapporten maar La Palapa leverde die, ondanks verzoeken van PNE, maar niet aan. Pas op 18 maart 2019 ontvangt PNE een taxatierapport d.d. 29 januari 2019. Op 20 maart 2019 gaf La Palapa aan dat zij heel tevreden was over de prestaties van PNE maar wilde zij een korting op de
discount feevan 25%. La Palapa wilde deze vergoeding in natura betalen door 1 of 2 appartementen aan PNE over te dragen. La Palapa bleek verder niet bereid de tijdsbesteding van PNE te vergoeden omdat het hele proces te lang duurde. PNE begreep dat, nu zij bijna tot resultaat was gekomen, La Palapa daarom deze korting wilde bedingen maar eigenlijk onder haar betalingsverplichtingen jegens PNE wilde uit komen. Toen bleek ook dat La Palapa, in strijd met het exclusiviteitsbeding, Girobank had rondgeleid door haar onroerend goed. Kort daarna ontving PNE het e-mailbericht van 21 maart 2019 met daarbij gevoerd het document als bedoeld in r.o. 2.12. Hierdoor werd PNE overvallen. Alinea 42 verzoekschrift:
“Partijen wisten dat de Girobank de afkoop van de geldlening tegen het bedrag van ANG 18 miljoen had aanvaard en dat deze aanvaarding enkel nog schriftelijk door de Girobank moest worden vastgelegd. Ook wisten partijen dat de herfinanciering, door middel van geldlening bij FCIB Curaçao en FCIB Sint Maarten en de verkoop van het perceel grond te Caracasbaai, kon worden gerealiseerd.”Vandaar dat op 22 maart 2019 PNE van La Palapa nog documentatie toegezonden kreeg voor de deal met Girobank (zie r.o. 2.13.). PNE had namelijk te kennen gegeven bereid te zijn te onderhandelen over een aanpassing van de aan haar toekomende vergoeding. Op 25 maart 2019 hebben partijen afgesproken om met elkaar te gaan nadenken over een opzegtermijn van hun overeenkomst. PNE vordert nakoming van de Engagement Letter, dus betaling van de overeengekomen vergoedingen, en schadevergoeding wegens schending van het exclusiviteitsbeding waardoor PNE inkomsten is misgelopen. Er is geen sprake van schade die door PNE aan La Palapa zou moeten worden vergoed.
discount feevan 25%. La Palapa wilde deze vergoeding in natura betalen door 1 of 2 appartementen aan PNE over te dragen. La Palapa bleek verder niet bereid de tijdsbesteding van PNE te vergoeden omdat het hele proces te lang duurde. PNE begreep dat, nu zij bijna tot resultaat was gekomen, La Palapa daarom deze korting wilde bedingen maar eigenlijk onder haar betalingsverplichtingen jegens PNE wilde uit komen. Toen bleek ook dat La Palapa, in strijd met het exclusiviteitsbeding, Girobank had rondgeleid door haar onroerend goed. Kort daarna ontving PNE het e-mailbericht van 21 maart 2019 met daarbij gevoerd het document als bedoeld in r.o. 2.12. Hierdoor werd PNE overvallen. Alinea 42 verzoekschrift:
“Partijen wisten dat de Girobank de afkoop van de geldlening tegen het bedrag van ANG 18 miljoen had aanvaard en dat deze aanvaarding enkel nog schriftelijk door de Girobank moest worden vastgelegd. Ook wisten partijen dat de herfinanciering, door middel van geldlening bij FCIB Curaçao en FCIB Sint Maarten en de verkoop van het perceel grond te Caracasbaai, kon worden gerealiseerd.”Vandaar dat op 22 maart 2019 PNE van La Palapa nog documentatie toegezonden kreeg voor de deal met Girobank (zie r.o. 2.13.). PNE had namelijk te kennen gegeven bereid te zijn te onderhandelen over een aanpassing van de aan haar toekomende vergoeding. Op 25 maart 2019 hebben partijen afgesproken om met elkaar te gaan nadenken over een opzegtermijn van hun overeenkomst. PNE vordert nakoming van de Engagement Letter, dus betaling van de overeengekomen vergoedingen, en schadevergoeding wegens schending van het exclusiviteitsbeding waardoor PNE inkomsten is misgelopen. Er is geen sprake van schade die door PNE aan La Palapa zou moeten worden vergoed.
3.4.
Kort en zakelijk weergegeven verweert La Palapa, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, zich als volgt. Nadat zijn benoeming bij Girobank eindigde in maart 2018 meldde PNE, in de persoon van [A], zich weer bij La Palapa om de door hem tijdens zijn functieuitoefening bij Girobank aan haar gedane toezeggingen te realiseren. Bedoeld wordt: de toezegging voor herfinanciering waarbij de looptijd van de rentedragende lening van La Palapa zou worden verlengd. Voor 6 september 2017 (de dag dat Orkaan Irma Sint Maarten verwoestte) kende La Palapa geen achterstanden bij Girobank. Girobank, vertegenwoordigd door [A], heeft de toezegging voor een aflossingsvrije periode vanwege de orkaan nooit gestand gedaan. Dat deed PNE om La Palapa aan het lijntje te houden zodat zij in financiële ademnood kwam te verkeren en PNE daarna de lucratieve Engagement Letter aan haar kon voorleggen. Daarom heeft [A] er de hand in gehad dat La Palapa geen respijtperiode kreeg na Orkaan Irma wat betreft haar aflossingsverplichtingen. PNE en [A]
“maakt dus misbruik van hun eigen wanprestatie”. [6] Of er is sprake van een wilsgebrek, zo vult La Palapa aan. Zij geeft een uitvoerige uiteenzetting van haar contacten [7] met Girobank en [A]. Uit interpretatie van de Letter of Engagement op grond van de Haviltex-criteria volgt dat er geen vergoeding is verschuldigd zo lang PNE er niet in is geslaagd een nieuwe lening voor La Palapa te bemiddelen. Bij die leningen van CIBC had PNE amper enige betrokkenheid terwijl ook nog eens geldt dat La Palapa altijd de gefactureerde uurvergoedingen aan PNE heeft betaald. Dat is al een redelijk loon in de zin van de wet. La Palapa mocht de Letter of Engagement op grond van artikel 7:408 lid 1 BW opzeggen, ook al is er geen opzegtermijn overeengekomen.
“maakt dus misbruik van hun eigen wanprestatie”. [6] Of er is sprake van een wilsgebrek, zo vult La Palapa aan. Zij geeft een uitvoerige uiteenzetting van haar contacten [7] met Girobank en [A]. Uit interpretatie van de Letter of Engagement op grond van de Haviltex-criteria volgt dat er geen vergoeding is verschuldigd zo lang PNE er niet in is geslaagd een nieuwe lening voor La Palapa te bemiddelen. Bij die leningen van CIBC had PNE amper enige betrokkenheid terwijl ook nog eens geldt dat La Palapa altijd de gefactureerde uurvergoedingen aan PNE heeft betaald. Dat is al een redelijk loon in de zin van de wet. La Palapa mocht de Letter of Engagement op grond van artikel 7:408 lid 1 BW opzeggen, ook al is er geen opzegtermijn overeengekomen.
4.De beoordeling in conventie en in reconventie
In conventie:
Wilsgebreken
4.1.
Door La Palapa wordt aangevoerd dat de Letter of Engagement aantastbaar is op grond van een wilsgebrek. Zij onderbouwt dit verweer echter niet tot nauwelijks. Zo wordt door La Palapa wel gesteld dat PNE in de periode voor Orkaan Irma, en specifiek tijdens de bewindvoerdersperiode van [A], heeft bewerkstelligd dat Girobank haar opzettelijk aan het lijntje heeft gehouden zodat [A] een hoge vergoeding in de Letter of Engagement kon bedingen. Ook zou [A] toezeggingen als bewindvoerder namens Girobank hebben gedaan en deze niet zijn nagekomen. Deze beschuldigingen worden echter geuit zonder dat daarvoor enig bewijs in de overgelegde documentatie aanwijsbaar is. Omdat PNE deze stellingen gemotiveerd betwist en La Palapa deze beschuldigingen daarna evenmin handen en voeten geeft oordeelt het Gerecht dat La Palapa in haar stelplicht niet is geslaagd. Dat betekent dat het Gerecht aan dit verweer voorbij gaat.
Wanprestatie
4.2.
Om dezelfde redenen wordt overwogen dat het beroep op wanprestatie niet opgaat. Daaraan worden namelijk dezelfde beschuldigingen ten grondslag gelegd. Het Gerecht noteert overigens dat die argumenten van La Palapa zien op de periode van het bewindvoerderschap van [A] bij Girobank en niet op de uitvoering door PNE van de Letter of Engagement nadat zijn bewindvoerderschap tot een einde was gekomen. Echter, voorafgaande aan de Letter of Engagement bestond geen overeenkomst tussen partijen (meer [8] ) zodat daarop ook niet een beroep op wanprestatie kan worden gebaseerd. Het kan dus niet zo zijn dat PNE van de eigen wanprestatie tijdens de bewindvoerdersperiode misbruik heeft gemaakt, zoals La Palapa aanvoert.
De uitleg van de Letter of Engagement
4.3.
Het Gerecht oordeelt dat de Letter of Engagement inhoudt dat PNE aan de slag gaat om voor La Palapa een korting te krijgen op haar aflossingsverplichting jegens Girobank, waarna het mogelijk wordt om alternatieve financiering bij een andere bank te organiseren en waarbij er rekening moet worden gehouden dat er extra zekerheden
“(additional) equity”door La Palapa moeten worden gesteld. Het gaat om een overeenkomst van bepaalde tijd; als PNE hierin is geslaagd dan heeft zij aanspraak op de afgesproken vergoedingen. Qua tijd is de Letter of Engagement onbepaald, maar duidelijk is dat partijen ervan uitgingen dat door hen beiden voortvarend zou moeten worden gehandeld om er een succes van te maken. Duidelijk is immers dat er afhankelijkheden van derden zijn die invloed hebben op de duur van de Letter of Engagement en op het resultaat van beider inspanningen: Girobank moet worden bewogen om een fikse korting op de aflossingsverplichting te geven, een andere bank moet bereid worden gevonden om te herfinancieren en er moeten mogelijk meer zekerheden worden gegeven door La Palapa waarvoor mogelijk ook toestemming van derden moet worden verkregen.
“(additional) equity”door La Palapa moeten worden gesteld. Het gaat om een overeenkomst van bepaalde tijd; als PNE hierin is geslaagd dan heeft zij aanspraak op de afgesproken vergoedingen. Qua tijd is de Letter of Engagement onbepaald, maar duidelijk is dat partijen ervan uitgingen dat door hen beiden voortvarend zou moeten worden gehandeld om er een succes van te maken. Duidelijk is immers dat er afhankelijkheden van derden zijn die invloed hebben op de duur van de Letter of Engagement en op het resultaat van beider inspanningen: Girobank moet worden bewogen om een fikse korting op de aflossingsverplichting te geven, een andere bank moet bereid worden gevonden om te herfinancieren en er moeten mogelijk meer zekerheden worden gegeven door La Palapa waarvoor mogelijk ook toestemming van derden moet worden verkregen.
De Letter of Engagement is een overeenkomst van opdracht
4.4.
De Letter of Engagement voldoet aan de definitie van de opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Dat wordt door partijen overigens niet betwist. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW is de opdrachtgever gerechtigd om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. Op grond van artikel 7:411 lid 1 BW geldt het volgende:
“Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken en de verschuldigdheid van het loon, afhankelijk is van de volbrenging […], heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.”
“Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken en de verschuldigdheid van het loon, afhankelijk is van de volbrenging […], heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.”
Opzegging en redelijke vergoeding
4.5.
Duidelijk is dat op grond van de wet de Letter of Engagement opzegbaar is en daarom kan niet worden gezegd dat La Palapa daartoe niet gerechtigd was. Zoals artikel 7:411 lid 1 BW voorschrijft moet het Gerecht voor de werkzaamheden van PNE, in verband met de door La Palapa gedane opzegging, een redelijke vergoeding vaststellen. Daarbij moet (niet limitatief) rekening worden gehouden met de werkzaamheden die PNE inmiddels heeft verricht, het voordeel dat La Palapa van de werkzaamheden heeft en de grond waarop de Letter of Engagement is geëindigd. Van belang is dat uit de jurisprudentie [9] volgt dat een
no cure no paybeloning er niet aan in de weg staat dat de rechter een redelijk loon kan vaststellen als de opdracht door de opdrachtgever eerder is beëindigd.
no cure no paybeloning er niet aan in de weg staat dat de rechter een redelijk loon kan vaststellen als de opdracht door de opdrachtgever eerder is beëindigd.
4.6.
Het door PNE gevorderde bedrag bestaat uit de volgende posten:
de urenvergoeding van NAf. 111.613,50 (206 uur),
1% over de herfinanciering van 18 miljoen, oftewel NAf. 180.000,00,
25% over de NAf. 10 miljoen korting die Girobank heeft gegeven, oftewel NAf. 2.500.000,00 (vermindering van de terug te betalen schuld van NAf. 28 miljoen tot NAf. 18 miljoen).
4.7.
In de
“Termination of Exclusivity Agreement and Release”van 21 maart 2019 wordt als opzegreden door La Palapa gegeven dat PNE er niet in is geslaagd om herstructurering van de financiering en herfinanciering te realiseren. Dat wordt echter door PNE betwist; zij had dat resultaat bijna bereikt en juist daarom heeft la Palapa de Letter of Engagement opgezegd zodat zij de overeengekomen vergoedingen niet aan PNE hoefde te betalen. Het Gerecht overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting het beeld oprijst dat La Palapa ongeduldig was over de lange duur van het traject, vooral omdat zij na de verwoestende impact van Orkaan Irma haar schuld bij Girobank fors zag oplopen omdat zij niet tot nauwelijks meer inkomsten genereerde. Verder is er duidelijke frustratie bij La Palapa aanwijsbaar over de trage wijze van handelen en informatievoorziening van Girobank. Ook is van belang dat La Palapa zich realiseerde dat artikel 2 onder c van de Letter of Engagement zou kunnen inhouden dat PNE aanspraak zou kunnen maken op een veel hogere vergoeding dan voorzien bij het aangaan van de Letter of Engagement; toen was de schuld aan Girobank namelijk veel lager. Hieruit volgt dat La Palapa, zoals al onder 4.2. overwogen, niet zozeer ontevreden was over de inspanningen van PNE, maar veeleer en begrijpelijkerwijs druk ervoer om de herfinanciering zo snel mogelijk rond te krijgen. Vandaar dat zij het heft zelf in handen ging nemen om, in het belang van het overleven van haar onderneming, de financiering te gaan regelen waarbij het Gerecht bepaald niet uitsluit dat er inderdaad ook het motief was om PNE te bewegen genoegen te nemen met een lagere vergoeding dan overeengekomen.
“Termination of Exclusivity Agreement and Release”van 21 maart 2019 wordt als opzegreden door La Palapa gegeven dat PNE er niet in is geslaagd om herstructurering van de financiering en herfinanciering te realiseren. Dat wordt echter door PNE betwist; zij had dat resultaat bijna bereikt en juist daarom heeft la Palapa de Letter of Engagement opgezegd zodat zij de overeengekomen vergoedingen niet aan PNE hoefde te betalen. Het Gerecht overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting het beeld oprijst dat La Palapa ongeduldig was over de lange duur van het traject, vooral omdat zij na de verwoestende impact van Orkaan Irma haar schuld bij Girobank fors zag oplopen omdat zij niet tot nauwelijks meer inkomsten genereerde. Verder is er duidelijke frustratie bij La Palapa aanwijsbaar over de trage wijze van handelen en informatievoorziening van Girobank. Ook is van belang dat La Palapa zich realiseerde dat artikel 2 onder c van de Letter of Engagement zou kunnen inhouden dat PNE aanspraak zou kunnen maken op een veel hogere vergoeding dan voorzien bij het aangaan van de Letter of Engagement; toen was de schuld aan Girobank namelijk veel lager. Hieruit volgt dat La Palapa, zoals al onder 4.2. overwogen, niet zozeer ontevreden was over de inspanningen van PNE, maar veeleer en begrijpelijkerwijs druk ervoer om de herfinanciering zo snel mogelijk rond te krijgen. Vandaar dat zij het heft zelf in handen ging nemen om, in het belang van het overleven van haar onderneming, de financiering te gaan regelen waarbij het Gerecht bepaald niet uitsluit dat er inderdaad ook het motief was om PNE te bewegen genoegen te nemen met een lagere vergoeding dan overeengekomen.
Post a: de urenvergoeding
4.8.
Door PNE is bij verzoekschrift een specificatie van de gewerkte uren en kosten verstrekt. Dit betreft de uren en kosten die nog niet aan La Palapa zijn gefactureerd. Door La Palapa wordt deze specificatie niet, dan wel onvoldoende, betwist. Dat betekent dat het Gerecht de gevorderde urenvergoeding zal toewijzen, temeer nu hiervoor reeds is geoordeeld dat, volgens de eigen stellingen van La Palapa, geen sprake is van wanpresteren door PNE in de uitvoering van de werkzaamheden.
Post b: 1% over de herfinanciering
4.9.
Uit overgelegde e-mailberichten blijkt dat 2 banken inderdaad bereid zijn respectievelijk NAf. 5 miljoen en USD 3,5 miljoen te financieren. Die bereidheid is echter nooit geformaliseerd. Verder is er de optieovereenkomst met Novus O Beheer voor NAf. 6 miljoen, waar La Palapa nu vraagtekens bij stelt maar die wel door haar directie voor akkoord is ondertekend. Dat komt totaal neer op NAf. 14,5 miljoen. Het Gerecht oordeelt dat hieruit volgt dat door de inspanningen van PNE er een reëel uitzicht bestond op herfinanciering. Of die herfinanciering daadwerkelijk van de grond zou zijn gekomen als PNE haar werkzaamheden had voortgezet is niet duidelijk geworden. Een optieovereenkomst is immers niet een koopovereenkomst en maar moet worden afgewacht of de optienemer op zijn beurt financiering zou hebben kunnen regelen. Met de twee banken is PNE niet verder gekomen dan toezeggingen per e-mail zodat daar ook nog veel werk was te doen om tot finale overeenstemming te komen en de aangeboden zekerheden hadden die banken moeten bevallen. Rekening houdend met alles wat hiervoor is overwogen, met name dat PNE een redelijke urenvergoeding zal ontvangen, beslist het Gerecht dat La Palapa aan PNE NAf. 50.000,00 is verschuldigd.
Post c: de 25% discount fee
4.10.
Het Gerecht is het eens met La Palapa dat de 25% discount fee moet worden berekend over de korting die wordt gerealiseerd per datum ondertekening van de Letter of Engagement (22 mei 2018). Het zou immers niet redelijk zijn, en het doel van de opdracht aan PNE te buiten gaan, als die korting zou worden berekend over het gestegen uitstaande bedrag. Voor beide partijen was immers kenbaar dat de gevolgen van Orkaan Irma voor La Palapa desastreus waren. De schuld aan Girobank lag toen rond de NAf. 24 miljoen. Duidelijk is dat Girobank bereid was genoegen te nemen met een veel lagere vordering op La Palapa. Die korting is geregeld door PNE en, zie ook het exclusiviteitsbeding van artikel 3 van de Letter of Engagement, in elk geval tot stand gekomen tijdens de looptijd van deze overeenkomst zodat PNE daar in principe recht op heeft. Door La Palapa is dit namelijk niet dan wel onvoldoende betwist. Enige tijd voordat Girobank de officiële brief van 6 mei 2019 verzond, waarin zij instemde met een veel lagere vordering, confronteerde La Palapa PNE met een nieuwe Letter of Engagement en met veel ongunstiger voorwaarden, namelijk gesloten beurzen. Hiermee rekening houdende, en verwijzende naar alles wat hiervoor is overwogen, stelt het Gerecht de redelijke vergoeding vast op NAf. 500.000,00. Uit de stukken volgt dat de toezegging van Girobank niet is geëffectueerd door La Palapa maar duidelijk is in elk geval wel dat Girobank bereid was om een vergaande korting te accepteren zodat dit in de toekomst in onderhandelingen met deze bank een relevante factor zou zijn.
Resumerend
4.11.
Het Gerecht wijst dus een totaal bedrag van NAf. 661.613,50 toe, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2019. In conventie wordt La Palapa veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten. Wat betreft het incident wordt beslist dat partijen de kosten ieder voor eigen rekening moeten houden.
In reconventie:
4.12.
Uit het in conventie overwogene volgt dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen. Daarom wordt La Palapa ook in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5.De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt La Palapa om aan PNE te betalen NAf. 661.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 3 april 2019 tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt La Palapa in de proceskosten, aan de zijde van PNE begroot op NAf. 9.768,15 aan verschotten en op NAf. 20.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
bepaalt dat partijen de kosten van het incident ieder voor eigen rekening moeten houden,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 12 oktober 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.