4.1Het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.3 tot en met 3.6 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof een onjuiste juridische maatstaf heeft gehanteerd voor de toetsing of een ingreep of behandeling door een daartoe bevoegde arts gezondheidskundige verzorging betreft. De beoordeling of een ingreep of behandeling door een daartoe bevoegde arts een therapeutisch doel dient, vergt een medische beoordeling. Die medische beoordeling moet worden gedaan, zo volgt volgens het middel uit het arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2013, PFC Clinic AB, C-91/12, ECLI:EU:C:2013:198, door daartoe gekwalificeerd medisch personeel, in dit geval de bij belanghebbende werkzame, behandelend artsen. De motieven van degene die de behandeling ondergaat, kunnen aan de beoordeling van de behandelend arts niet afdoen.
Het middel voert verder aan dat de bij belanghebbende werkzame artsen zich op grond van hun medische beoordeling als hiervoor bedoeld op het standpunt stellen dat besnijdenissen, ook indien deze worden verricht zonder aanwijsbare medische aanleiding maar met een religieuze en/of culturele en/of hygiënische aanleiding, een therapeutisch-preventief doel dienen en daarom gezondheidskundige verzorging van de mens betreffen. De inspecteur en de rechter mogen bij de beantwoording van de vraag of de medische vrijstelling in dit opzicht terecht is toegepast, het standpunt van de arts slechts marginaal toetsen, omdat de inspecteur en de rechter een inhoudelijk oordeel op medisch vlak niet toekomt. Daarbij is het uitgangspunt, aldus nog steeds het middel, dat slechts in evidente gevallen geen plaats is voor toepassing van de vrijstelling.
Begrip gezondheidskundige verzorging
4.2.1Volgens artikel 132, lid 1, aanhef en letter c, van BTW-richtlijn 2006 is van btw vrijgesteld medische verzorging in het kader van de uitoefening van medische en paramedische beroepen als omschreven door de betrokken lidstaat. De wetgever heeft aan deze richtlijnbepaling uitvoering gegeven door in artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1°, aanhef en letter a, van de Wet vrijstelling van omzetbelasting te verlenen voor de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet BIG, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding.
Zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, zijn op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1°, aanhef en letter a, van de Wet niet alle (be)handelingen die in het kader van de uitoefening van medische en paramedische beroepen worden verricht, van omzetbelasting vrijgesteld, maar uitsluitend (be)handelingen die als gezondheidskundige verzorging (in termen van BTW-richtlijn 2006: medische verzorging) van de mens kunnen worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of een door een medicus of paramedicus in de uitoefening van zijn beroep verrichte (be)handeling gezondheidskundige verzorging vormt, is het doel van die (be)handeling doorslaggevend. Dat doel moet volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie therapeutisch zijn.
4.2.2Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat gezondheidskundige verzorging van de mens als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1°, letter a, van de Wet een therapeutisch doel dient wanneer deze de diagnose, de behandeling en, voor zoveel mogelijk, de genezing van ziekten of gezondheidsproblemen als doel heeft. Daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs, aldus het Hof van Justitie, dat de therapeutische doelstelling van een dienst bijzonder strikt moet worden opgevat. Behandelingen of ingrepen die worden verricht met als voornaamste doel de bescherming, daaronder het behoud of herstel, van de gezondheid van de mens (preventie), vallen ook daaronder wanneer daarmee een ziekte, een letsel of een gezondheidsprobleem wordt afgewend, tegengegaan of voorkomen, of daarmee een latent of in de kiem aanwezige ziekte wordt opgespoord.Om een (be)handeling als zodanig aan te kunnen merken, moet, zo volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, een concreet risico van aantasting van de gezondheid bestaan. Deze aanscherping dient ertoe te voorkomen dat elke dienst verricht in het kader van de uitoefening van een medisch of een paramedisch beroep die, zelfs op zeer indirecte of vage wijze, tot gevolg heeft dat bepaalde ziekten worden voorkomen, onder de vrijstelling zou vallen. Elke andere uitleg zou, aldus het Hof van Justitie, tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van de vrijstelling wordt uitgebreid tot buiten de ratio legis die in de bewoordingen van de bepaling ligt besloten. Dat strookt niet met de bedoeling van de Uniewetgever en met het vereiste dat een dergelijke vrijstelling strikt moet worden uitgelegd.
4.2.3Wanneer er geen aanwijzingen zijn dat een (be)handeling door een medicus of een paramedicus is verricht met het oog op de preventie, de diagnose, de behandeling van een ziekte of het herstel van de gezondheid, dat wil zeggen met een therapeutisch doel zoals hiervoor in 4.2.2 omschreven, valt die (be)handeling niet onder de medische vrijstelling. Daarom kunnen bijvoorbeeld zuiver cosmetische ingrepen, die artsen enkel ter verfraaiing van het uiterlijk uitvoeren, in elk geval niet onder gezondheidskundige verzorging vallen.
Vaststellen van gezondheidskundige verzorging
4.3.1Het voorgaande brengt mee dat eenzelfde door een medicus of paramedicus verrichte (be)handeling of ingreep, zoals in dit geval een besnijdenis, afhankelijk van het doel van die (be)handeling of ingreep, in het ene geval wel en in het andere geval niet onder de medische vrijstelling kan worden gebracht. De enkele omstandigheid dat een (be)handeling of ingreep is verricht door een beoefenaar van een (para)medisch beroep rechtvaardigt het toepassen van de medische vrijstelling dus niet.
4.3.2Om voor de heffing van btw te bepalen of een door een medicus of paramedicus in de uitoefening van zijn beroep verrichte dienst een therapeutische doelstelling heeft in de hiervoor bedoelde zin, moet worden uitgegaan van de aanleiding op basis waarvan die medische beroepsbeoefenaar tot de concrete (be)handeling is overgegaan. Die aanleiding moet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij de (be)handeling heeft verricht met een therapeutisch doel zoals hiervoor in 4.2.2 omschreven. Het is in dit kader buiten redelijke twijfel dat de louter subjectieve opvatting van de persoon die de (be)handeling ondergaat over het doel van die (be)handeling niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of die dienst een therapeutisch doel heeft gediend.
4.3.3Het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof dat het voornaamste doel van de besnijdenissen die niet op medische indicatie hebben plaatsgevonden, moet worden bepaald vanuit het gezichtspunt van degene die de behandeling ondergaat, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook voor het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het Hof dat voortbouwt op diezelfde onjuiste rechtsopvatting. Het middel wordt in zoverre terecht voorgesteld.
Bewijslast(verdeling)
4.4.1Het middel kan echter niet tot cassatie leiden, aangezien de beslissing van het Hof dat de medische vrijstelling niet van toepassing is op de besnijdenissen in de klinieken van belanghebbende die niet op medische indicatie plaatsvinden, zelfstandig wordt gedragen door zijn hiervoor in 3.5 vermelde oordeel dat van de besnijdenissen geen preventieve werking uitgaat. De tegen dat oordeel gerichte klachten falen op de hierna volgende gronden.
4.4.2Het middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het Hof dat belanghebbende, als degene die een beroep doet op een vrijstelling, de feiten en omstandigheden moet stellen, en zo nodig bewijzen, op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de desbetreffende handelingen onder het bereik van de medische vrijstelling vallen.
4.4.3In dit geval doet belanghebbende een beroep op toepassing van de medische vrijstelling ter zake van besnijdenissen waarvoor (ouders van) de betrokkenen zich vanwege religieuze en/of culturele en/of hygiënische redenen tot belanghebbende hebben gewend, en die de behandelend artsen in haar kliniek met die aanleiding hebben verricht, en dus niet met het oog op de behandeling en, voor zoveel mogelijk, de genezing van een welbepaalde ziekte of welbepaald gezondheidsprobleem van degene die de behandeling ondergaat. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen, dient zij daartoe aannemelijk te maken dat deze besnijdenissen een preventief doel dienen, dat wil zeggen dat het voornaamste doel ervan is dat zij zijn verricht om een concreet risico van aantasting van de gezondheid af te wenden, tegen te gaan, te voorkomen of op te sporen.In dit verband beroept het middel zich op de opvatting van de bij belanghebbende werkzame artsen, die van mening zijn dat besnijdenissen die zonder medische indicatie worden verricht, zonder meer een zodanig preventief doel dienen en dat de rechter de juistheid van die opvatting slechts marginaal mag toetsen.
4.4.4Het middel faalt voor zover het betoogt dat de rechter de opvatting van de behandelend arts dat een bepaalde (be)handeling voor alle gevallen dan wel een bepaalde groep van gevallen, dus in het algemeen, geboden is met het oog op preventie zodat in al die gevallen zonder meer mag worden aangenomen dat preventie het voornaamste doel voor behandeling is, slechts marginaal mag toetsen.
Het is voor de heffing van omzetbelasting buiten redelijke twijfel dat, wanneer de inspecteur betwist dat een bepaalde (be)handeling of ingreep die zonder medische indicatie wordt verricht, in het algemeen een preventieve werking heeft als hiervoor in 4.4.3 bedoeld, het aan de rechter is om te beoordelen of de desbetreffende (be)handeling of ingreep in het algemeen niet een zodanig preventief doel dient. Ook dan rust op de belanghebbende de last te onderbouwen dat de betrokken (be)handeling in het algemeen wel een zodanig preventief doel dient.Bij de beoordeling of de desbetreffende (be)handeling of ingreep inderdaad in het algemeen niet een zodanig preventief doel dient, geldt de vrije bewijsleer.
4.4.5Bij de hiervoor in 4.4.4 bedoelde beoordeling staat het de rechter vrij om in zijn beschouwing opinies te betrekken van deskundigen, bijvoorbeeld medische beroepsorganisaties die met het oog op de kwaliteit van de medische beroepsuitoefening en de volksgezondheid in het algemeen onderzoek doen en adviezen geven over het nut en de noodzaak van bepaalde (be)handelingen of ingrepen in Nederland (zoals bijvoorbeeld in deze procedure de opinies van artsenfederatie KNMG en de Nederlandse Vereniging voor Urologie).
4.4.6In het licht van hetgeen hiervoor in 4.4.2 tot en met 4.4.5 is overwogen, geven de hiervoor in 3.5 en 3.6 weergegeven oordelen van het Hof dat de in de kliniek van belanghebbende niet op medische indicatie verrichte besnijdenissen voor de heffing van omzetbelasting niet kunnen worden aangemerkt als preventieve ingrepen als hiervoor in 4.4.3 bedoeld, en dus niet als gezondheidskundige verzorging in de zin van artikel 11, lid 1, letter g, onder 1º, letter a, van de Wet, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat soms tijdens het uitvoeren van een besnijdenis wordt vastgesteld dat die ingreep toch uit medisch oogpunt geïndiceerd is, volstaat niet als bewijs dat de in geschil zijnde besnijdenissen in alle gevallen een preventief doel als hiervoor in 4.4.3 bedoeld, dienen.
4.4.7Hetgeen hiervoor in 4.4.6 is overwogen, laat onverlet dat het voornaamste doel van de (be)handeling of ingreep in een individueel geval kan wijzigen gedurende die (be)handeling of ingreep. Dat kan zich voordoen indien de behandelend arts in de loop van de (be)handeling of ingreep tot de conclusie komt dat een medische indicatie of een concreet risico van aantasting van de gezondheid van de persoon die de (be)handeling of ingreep ondergaat, aanwezig is. Deze beoordeling in concreto is aan de behandelend arts en mag door de inspecteur en de rechter slechts marginaal worden getoetst. In zulke gevallen is de medische vrijstelling ook van toepassing.