ECLI:NL:HR:2021:1101

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/05579

Datum9 juli 2021

ARREST

In de zaak van

de vennootschap naar Zweeds recht HOIST FINANCE AB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: Hoist,

advocaat: J.H.M. van Swaaij,

tegen

VODAFONE LIBERTEL B.V.,
gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: Vodafone,

advocaat: W.H. van Hemel.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/13/620714/HA ZA 16-1274 van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2017 en 17 januari 2018;

het arrest in de zaak 200.237.929/01 van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2019.

Hoist heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Vodafone heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor Hoist mede door J.M. Moorman en A.C. Tjepkema, en voor Vodafone mede door B.M. Katan en J.S. Kortmann.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Hoist exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het verwerven van schulden en met schuldmanagement van met name consumenten met betalingsachterstanden.

(ii) Vodafone is een aanbieder van een mobiel telecommunicatienetwerk waarmee zij mobiele telecommunicatiediensten aanbiedt aan consumenten en zakelijke afnemers.

(iii) Vodafone heeft met consumenten telefoonabonnementen gesloten inclusief een toestel. Een deel van deze afnemers heeft niet of niet volledig aan de

betalingsverplichtingen jegens Vodafone voldaan.

(iv) Vodafone en Hoist hebben op 10 januari 2012, 5 september 2012 en 27 december 2013 cessieovereenkomsten gesloten op grond waarvan Vodafone vorderingen op haar klanten heeft overgedragen aan Hoist. Een deel van die overgedragen vorderingen vloeit voort uit met consumenten gesloten overeenkomsten die zien op telefoonabonnementen inclusief toestel.

(v) Hoist heeft de incasso van de van Vodafone verkregen vorderingen uitbesteed aan een deurwaarderskantoor.

(vi) De cessieovereenkomst van 27 december 2013 (hierna: de cessieovereenkomst) ziet op de overdracht van vorderingen op naam uit de periode van 1 januari 2014 tot 30 juni 2015, in een wekelijks door Vodafone te verstrekken ‘overdrachtsbestand’, tegen betaling van 50% van de nominale waarde van de desbetreffende vorderingen.

(vii) De cessieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“4. Voorwaarden voor cessie van Vorderingen op naam

4.1

Hoist zal de cessie van Vorderingen op naam door Vodafone aanvaarden, tenzij van de Vorderingen op naam ten tijde van de overdracht bij Vodafone bekend had kunnen/moeten zijn dat:

- de Klant zich in detentie of psychiatrische inrichting bevindt;

- de Vorderingen aan derden ter incasso uit handen zijn gegeven;

- Verkoper de BTW-componenten van de Vorderingen aan de Belastingdienst heeft afgedragen en Verkoper deze BTW-componenten niet heeft teruggevraagd of verrekend;

- de Vorderingen verpand zijn en thans onmiddellijk opeisbaar zijn;

- de Vorderingen ontstaan zijn uit de Klantovereenkomst gesloten op basis van een niet geldende acceptatieprocedure;

- de Vorderingen betwist zijn en de betwisting gegrond is verklaard;

- het Vorderingen betreft waarvan (achteraf) bekend is dat er sprake is van fraude;

- de Vorderingen niet of niet volledig het interne incassotraject binnen Vodafone hebben doorlopen;

- de Klanten die de Vordering op naam verschuldigd zijn aan Vodafone, zijn op de datum van cessie van de Vorderingen overleden/failliet verklaard of niet in Nederland woonachtig/gevestigd;

- het Klanten zijn waarvan voor de overdracht van de vorderingen bekend was of had kunnen zijn dat er een regeling voor de WSNP (…), MSNP (…), surseance van betaling is aangevraagd of verleend of faillissement is aangevraagd dan wel uitgesproken;

- het Klanten zijn die hun betwisting via/bij de Geschillen Commissie kenbaar hebben gemaakt en waar (nog) geen of negatieve uitspraak (voor Vodafone) uit naar voren is gekomen.

4.2

Tot uiterlijk drie (3) maanden na verzending van het betreffende Overdrachtsbestand, kan Hoist Vodafone aanspreken op het feit dat de Vorderingen op naam op het moment van overdracht niet (langer) voldoen aan bovenstaande voorwaarden. Indien Hoist op terechte gronden Vodafone hierop aanspreekt, dan zal een cessie terug naar Vodafone plaats vinden tegen restitutie van de Cessie Vergoeding.

(…)

5. Verplichtingen en garanties van Hoist

5.1

Hoist verklaart (…) kennis te hebben genomen van de (inhoud en kwaliteit van de) Vorderingen op naam, zoals nader te specificeren in de Overdrachtsbestanden.

(…)

6. Verplichtingen Vodafone

6.1

Vodafone staat ervoor in dat de Vorderingen op naam haar toebehoren, overdraagbaar zijn en dat zij volledig bevoegd is deze aan Hoist te cederen.

(…)”

(viii) Bij vonnis van 13 juni 2013^[1]heeft de kantonrechter te Delft in een zaak van Lindorff Purchase B.V. (een branchegenoot van Hoist) tegen een niet-betalende consument met een telefoonabonnement bij KPN, bij wege van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd

“of telefoonabonnementen, waarbij een (“gratis”) telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW.”

(ix) Bij prejudiciële beslissing van 13 juni 2014^[2]heeft de Hoge Raad de prejudiciële vraag aldus beantwoord dat een telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel wordt beheerst door de wettelijke regels inzake consumentenkrediet en koop op afbetaling. Geoordeeld is dat de consument in voorkomend geval een overeenkomst die niet aan de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling, krediettransacties of kredietovereenkomsten voldoet, zal kunnen vernietigen en dat de mogelijkheid van vernietiging dan wel niet van kracht zijn geworden alleen ziet op het toestelgedeelte van de overeenkomst.

(x) Bij prejudiciële beslissing van 12 februari 2016^[3]heeft de Hoge Raad wederom prejudiciële vragen beantwoord omtrent telefoonabonnementen inclusief toestel, opnieuw in een zaak tegen een niet-betalende consument. In die beslissing is onder andere geoordeeld dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen.

2.2

Hoist vordert in dit geding primair een verklaring voor recht dat Vodafone jegens Hoist toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de cessieovereenkomst en subsidiair vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling. Daarnaast vordert Hoist zowel primair als subsidiair onder meer terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. De rechtbank^[4]heeft de vorderingen afgewezen.

2.3

Het hof^[5]heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Anders dan Hoist betoogt, volgt uit de genoemde beslissingen van de Hoge Raad (zie hiervoor in 2.1 onder (ix) en (x)) niet dat de vorderingen die Vodafone diende over te dragen, niet bestonden omdat de telefoonabonnementen met telefoon niet voldeden aan de regels over koop op afbetaling. Als het toesteldeel van het telefoonabonnement niet van kracht is geworden in de zin van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) omdat de koopprijs voor de telefoon niet in de overeenkomst is opgenomen, heeft dat niet tot gevolg dat het telefoonabonnement met telefoon als geheel niet van kracht is geworden. Deze wetsbepaling ziet alleen op koop op afbetaling en niet op het gedeelte van het telefoonabonnement dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten. Ten aanzien van het toestelgedeelte geldt dat de overeenkomsten die Vodafone met consumenten heeft gesloten niet van meet af aan nietig zijn, maar in zoverre kunnen worden vernietigd. Consumenten kunnen het gedeelte van de telefoonabonnementen dat ziet op het verlenen van telecommunicatiediensten niet aantasten. Uitgaande van de geldigheid van de met consumenten gesloten telefoonabonnementen kon Vodafone de daaruit voortvloeiende vorderingen aan Hoist verkopen en leveren. Hoist heeft niet gesteld dat consumenten voorafgaand aan de cessie reeds van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt. (rov. 3.3-3.5)

Art. 7:10 BW – dat op grond van art. 7:47 BW van overeenkomstige toepassing is op de koop van een vordering op naam – bepaalt dat het gekochte voor risico is van de koper vanaf het moment van levering. Van deze bepaling zijn partijen niet bij de cessieovereenkomst afgeweken. Hoist was verplicht de door Vodafone aangedragen vorderingen op naam te aanvaarden, tenzij het vorderingen betrof die een in art. 4.1 van de cessieovereenkomst genoemde eigenschap hadden. Als dit het geval was, had Hoist drie maanden na de toezending van het overdrachtsbestand de gelegenheid Vodafone daarop aan te spreken. Als kwam vast te staan dat Vodafone bekend was of had moeten zijn met een in art. 4.1 genoemde diskwalificerende eigenschap, diende Vodafone op grond van art. 4.2 van de overeenkomst de desbetreffende vordering terug te kopen en geleverd te krijgen door middel van een retrocessie. Tussen partijen staat vast dat geen van de in art. 4.1 genoemde gevallen zich heeft voorgedaan, althans dat Hoist in verband met de onderhavige problematiek art. 4.2 niet heeft ingeroepen. (rov. 3.6)

In het licht van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Vodafone is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vodafone heeft de vorderingen aan Hoist geleverd zoals deze waren en op de wijze zoals in de overeenkomst is bepaald. Geen van de in de overeenkomst benoemde

gevallen waarin een vordering niet aan de overeenkomst beantwoordt, heeft zich voorgedaan. De bezwaren van Hoist zien op de juridische kwalificatie die in rechte aan de overgedragen vorderingen dient te worden gegeven en de gevolgen daarvan,namelijk dat deze deels voortvloeien uit overeenkomsten van koop op afbetaling of kredietovereenkomsten die deels vernietigd kunnen worden. Niet kan worden vastgesteld dat de juridische kwalificatie van de vorderingen door Vodafone in de overeenkomst is gegarandeerd, dan wel dat vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst van koop op afbetaling of kredietovereenkomst van levering aan Hoist zijn uitgesloten. Van een tekortkoming in de nakoming van Vodafone is daarmee geen sprake. Anders dan Hoist betoogt, kan op grond van de enkele omstandigheid dat de telefoonabonnementen die consumenten met Vodafone hebben gesloten in het licht van de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad deels aan vernietiging bloot staan, niet worden geconcludeerd dat Vodafone ten opzichte van Hoist is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen. Een en ander komt in de onderlinge relatie tussen partijen niet op grond van de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Vodafone. Voor zover Hoist met een beroep op art. 7:15 BW stelt dat Vodafone de vorderingen niet heeft geleverd vrij van bijzondere lasten of beperkingen, wordt zij daarin niet gevolgd. De juridische kwalificatie van de overeenkomsten waaruit de vorderingen voortvloeien kan niet als een bijzondere last of beperking in de zin van deze bepaling worden aangemerkt. (rov. 3.7)

Het beroep op dwaling faalt. De overeenkomst is gesloten door twee grote professionele partijen. Hoist is gespecialiseerd in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen. Op de Nederlandse markt was zij op het moment van het sluiten van de overeenkomst al enige tijd actief en zij werkte samen met het Nederlandse deurwaarderskantoor GGN, dat het incassotraject van de vorderingen voor haar rekening nam. De prejudiciële vragen die hebben geleid tot de genoemde beslissingen van de Hoge Raad (zie hiervoor in 2.1 onder (ix) en (x)) zijn gepubliceerd op de website rechtspraak.nl en waren daarmee voor iedereen kenbaar. Partijen die actief waren op het gebied van vorderingen in de telecommarkt zoals Hoist en het deurwaarderskantoor waarmee zij samenwerkte, konden daarvan kennisnemen. Rechters hebben hun werkwijze aan de uitspraken van de Hoge Raad aangepast en zijn in incassoprocedures uitgebreidere onderbouwing gaan vragen van vorderingen die uit telefoonabonnementen met toestel voortvloeien. Dat was met name het gevolg van het feit dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen, zoals door de Hoge Raad in de tweede prejudiciële procedure is beslist. Als gevolg van die kritische houding van rechters kon Hoist haar vorderingen niet of alleen tegen veel hogere kosten innen. In aanmerking moet worden genomen dat voordat de Hoge Raad de eerste prejudiciële beslissing heeft gewezen, naar de aard van de zaak onzeker was hoe de vragen beantwoord zouden worden. Tevens was onduidelijk wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Die onzekerheid heeft aanmerkelijke tijd geduurd. Het was nodig om nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, behoefde Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de cessieovereenkomst over de prejudiciële vragen in te lichten. (rov. 3.13)

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de door Vodafone met klanten gesloten overeenkomsten geldig tot stand gekomen zijn, maar dat het ‘toesteldeel’ ervan door klanten vernietigd kan worden, heeft miskend dat op grond van art. 7A:1576 lid 2 BW (geldend tot 1 januari 2017) een door Vodafone met een klant gesloten overeenkomst niet van kracht geworden is indien deze overeenkomst de koopprijs van de telefoon niet bepaalt. Dat betekent dat aan deze overeenkomst geen rechtsgevolgen verbonden kunnen worden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat het hof met zijn overweging dat Hoist niet heeft gesteld dat consumenten voorafgaand aan de cessie reeds van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt, heeft miskend dat art. 7:61 BW ambtshalve toegepast moet worden en dat de door Vodafone met consumenten gesloten overeenkomsten derhalve niet alleen door consumenten vernietigd kunnen worden, maar ook ambtshalve door de rechter, zelfs in verstekzaken.

3.1.2

In de bestreden overwegingen heeft het hof het beroep van Hoist op een tekortkoming wegens het niet bestaan van de verkochte vorderingen beoordeeld. Blijkens de gedingstukken van de feitelijke instanties heeft Vodafone die gestelde tekortkoming betwist door erop te wijzen dat in elk geval een deel van elke overeenkomst met een klant in stand blijft, namelijk het gedeelte dat betrekking heeft op het telefoonabonnement. Vodafone heeft aangevoerd dat per contract tussen Vodafone en een klant één vordering bestaat, en dat dus voor elke overeenkomst met een klant hoe dan ook een bestaande vordering is overgedragen, namelijk de vordering voor zover deze ziet op het ‘abonnementsgedeelte’ van de overeenkomst, zij het dat de waarde van de overgedragen vordering mogelijk lager is dan de nominale waarde ervan. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat Hoist dit betoog onvoldoende heeft weersproken. Aldus laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat de vordering van Hoist niet toewijsbaar is voor zover deze erop berust dat niet-bestaande vorderingen zijn overgedragen. Daarom heeft Hoist geen belang bij haar klachten tegen de overwegingen van het hof over het ‘toestelgedeelte’ van de overeenkomsten tussen Vodafone en haar klanten. Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.2.1

De onderdelen 2-6 zijn gericht tegen de verwerping door het hof (in rov. 3.6 en 3.7) van het beroep van Hoist op een tekortkoming die erin bestaat dat de verkochte vorderingen niet beantwoorden aan hetgeen Hoist op grond van de cessieovereenkomst mocht verwachten.

3.2.2

Onderdeel 2 bevat onder meer de klacht dat het hof niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op een aantal essentiële, in het onderdeel vermelde stellingen. Deze stellingen komen erop neer dat

(a) Hoist aan de twee eerder tussen partijen gesloten cessieovereenkomsten (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) verwachtingen mocht ontlenen wat betreft de incasseerbaarheid van de overgedragen vorderingen, mede omdat die overeenkomsten een proef waren en de koopprijs die Hoist betaalde nagenoeg gelijk was aan de koopprijs in die eerder gesloten overeenkomsten;

(b) Vodafone voorafgaand aan het sluiten van de cessieovereenkomst wist dat de aanstaande prejudiciële beslissing van de Hoge Raad ingrijpende juridische en feitelijke consequenties kon hebben en dat de verwachtingen van Hoist ten aanzien van de incasseerbaarheid niet langer zonder meer juist waren en zij Hoist daarover niet geïnformeerd heeft;

(c) een onduidelijkheid of een leemte op grond van de Haviltexmaatstaf uitgelegd moet worden ten nadele van de deskundige partij die het contract opgesteld heeft en dat Vodafone ten opzichte van Hoist de deskundige partij was;

(d) het risico van de prejudiciële procedure ten nadele van Vodafone moet komen, mede omdat het gebrek dat aan de vorderingen kleeft het gevolg is van een schending van dwingend recht door Vodafone.

3.2.3

Het hof heeft (in rov. 3.6) de art. 4.1 en 4.2 van de cessieovereenkomst verkort weergegeven en vervolgens overwogen dat geen van de in de overeenkomst benoemde gevallen waarin een vordering niet aan de overeenkomst beantwoordt zich heeft voorgedaan. Verder heeft het hof (in rov. 3.7) overwogen dat de bezwaren van Hoist zien op de juridische kwalificatie die in rechte aan de overgedragen vorderingen dient te worden gegeven en de gevolgen daarvan, en dat niet kan worden vastgesteld dat de juridische kwalificatie van de vorderingen door Vodafone in de overeenkomst is gegarandeerd. Aldus heeft het hof kennelijk het in de feitelijke instanties door Vodafone gevoerde verweer gegrond geoordeeld, inhoudende dat partijen in art. 4 van de cessieovereenkomst nader hebben bepaald in welke gevallen sprake is van ‘niet aan de overeenkomst beantwoorden’ als bedoeld in art. 7:17 BW, en dat de cessieovereenkomst inhoudt dat het risico dat de overgedragen vorderingen niet of moeilijk te incasseren zijn in andere gevallen dan die genoemd in art. 4.1 van die overeenkomst, op Hoist rust. Dit oordeel, dat berust op uitleg van de cessieovereenkomst, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is tegen de achtergrond van het partijdebat niet onbegrijpelijk, ook niet zonder uitdrukkelijke respons op de hiervoor in 3.2.1 onder (a), (c) en (d) vermelde stellingen. De onder (b) vermelde stelling, die erop neerkomt dat Vodafone een mededelingsplicht heeft geschonden, heeft het hof uitdrukkelijk verworpen in rov. 3.13. Laatstbedoeld oordeel houdt in cassatie stand (zie hierna in 3.3). De klacht faalt derhalve.

3.2.4

Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat een vermogensrecht niet aan de overeenkomst beantwoordt indien dit niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, alsmede dat de koper mag verwachten dat het vermogensrecht de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Het hof heeft ten onrechte niet getoetst aan art. 7:17 BW. Het onderdeel betoogt dat op grond van art. 7:17 BW moet worden aangenomen dat voor het normaal gebruik van een vordering op een wanbetaler, namelijk het incasseren van deze vordering, ten minste nodig is dat deze vordering incasseerbaar is, in die zin dat een tot nakoming van deze vordering strekkende eis in beginsel toewijsbaar zal zijn. Deze incasseerbaarheid behoefde Hoist als koper in dit geval niet te betwijfelen, nu Vodafone als verkoper verzuimd heeft om noodzakelijke mededelingen over de vorderingen te doen, namelijk dat deze incasseerbaarheid onzeker was, gezien de potentiële consequenties van de ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst aanstaande prejudiciële beslissing, aldus het onderdeel.

3.2.5

Het onderdeel faalt. Het hof heeft de door Hoist gestelde non-conformiteit beoordeeld aan de hand van de door het hof aan de cessieovereenkomst gegeven uitleg (zie hiervoor in 3.2.3). Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het oordeel van het hof dan hiervoor in 3.2.3 is weergegeven, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof het bepaalde in art. 7:17 BW moest toepassen zonder daarbij acht te slaan op hetgeen tussen partijen is overeengekomen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel berust op de stelling dat Vodafone als verkoper verzuimd heeft om noodzakelijke mededelingen over de vorderingen te doen, faalt het omdat het hof die stelling in rov. 3.13 heeft verworpen en de tegen dat oordeel gerichte klachten geen doel treffen (zie hierna in 3.3).

3.2.6

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel dat Vodafone niet is tekortgeschoten in de nakoming van de cessieovereenkomst voor zover dit oordeel berust op de overweging (in rov. 3.6) dat partijen niet zijn afgeweken van art. 7:10 BW, waarin is bepaald dat vanaf het moment van aflevering het gekochte voor risico van de koper is. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat het hier niet gaat om een risico dat na de levering is opgetreden, maar om een eigenschap waarmee de vorderingen van meet af aan behept waren.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het is gericht tegen een overweging die de uitkomst waartoe het hof is gekomen, niet draagt. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een tekortkoming die erin bestaat dat de verkochte vorderingen niet beantwoorden aan hetgeen Hoist op grond van de cessieovereenkomst mocht verwachten, berust niet op zijn overweging dat partijen niet zijn afgeweken van art. 7:10 BW, maar op zijn uitleg van de art. 4.1 en 4.2 van de cessieovereenkomst (zie hiervoor in 3.2.3).

3.2.7

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.7) dat de juridische kwalificatie van de overeenkomsten waaruit de vorderingen voortvloeien niet als bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW aangemerkt kan worden.

Art. 7:15 BW heeft geen betrekking op het niet of moeilijk incasseerbaar zijn van een overgedragen vordering als gevolg van (gehele of gedeeltelijke) nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst waaruit die vordering voortvloeit. Het oordeel van het hof dat een dergelijke eigenschap van een overgedragen vordering geen bijzondere last of beperking is in de zin van art. 7:15 BW, is derhalve juist. Het onderdeel faalt.

3.2.8

Onderdeel 6 keert zich tegen de overweging van het hof (in rov. 3.7) dat ‘een en ander’ in de onderlinge relatie tussen Hoist en Vodafone niet op grond van de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Vodafone komt. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof miskent dat een tekortkoming niet alleen krachtens de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen toegerekend kan worden, maar ook krachtens schuld.

De door het onderdeel aangevallen overweging heeft geen zelfstandige betekenis en is niet dragend voor de beslissing van het hof. Het hof heeft immers geoordeeld dat aan de zijde van Vodafone geen sprake is van een tekortkoming. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.4

Het voorwaardelijk incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het principale beroep;

- veroordeelt Hoist in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Vodafone begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Hoist deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
9 juli 2021.