ECLI:NL:HR:2021:1093

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/05370

Datum9 juli 2021

ARREST

In de zaak van

[eiser],
wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser],

advocaat: N.C. van Steijn,

tegen

GVB HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: GVB,

advocaat: Chr.F. Kroes.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/13/623295/HA ZA 17-129 van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2017 en 29 november 2017;

de arresten in de zaak 200.235.764/01 van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2018 en 3 september 2019.

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 3 september 2019 beroep in cassatie ingesteld.

GVB heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is van 1 januari 2002 tot 1 mei 2010 bestuurder (algemeen directeur) geweest van GVB. Hij was bestuursvoorzitter. In de voor dit geding relevante periode bestond het bestuur uit drie personen, te weten [eiser], [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

(ii) In 2012 verschenen berichten in De Telegraaf over mogelijke misstanden bij GVB. In die publicaties wordt gesuggereerd dat bij GVB is gefraudeerd en dat sprake was van onregelmatigheden binnen GVB. Naar aanleiding van de eerste publicaties in de media heeft de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC), die op basis van de statuten de bestuurders van GVB benoemt, op 10 april 2012 opdracht gegeven aan BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) tot een feitelijk onderzoek naar de in de media vermelde kwesties.

(iii) [eiser] is in de gelegenheid gesteld zijn visie op de onderzoeksresultaten van BDO te geven. De opmerkingen van [eiser] zijn als bijlage bij het rapport gevoegd voordat het (op 7 juni 2012) aan de RvC werd verstrekt.

(iv) De RvC heeft op 8 en 9 juni 2012 vergaderd over het rapport. Tijdens die vergaderingen is de RvC geadviseerd door [betrokkene 3], hoogleraar accountancy. Deze heeft een ‘normatief kader’ ter beschikking gesteld (hierna: het normatieve kader). Bijgestaan door [betrokkene 3] heeft de RvC de bevindingen van BDO getoetst aan het normatieve kader. Dat heeft geresulteerd in conclusies van de RvC.

(v) Naar aanleiding hiervan heeft GVB op 12 juni 2012 het volgende persbericht gepubliceerd (hierna: het persbericht):

"De Raad van Commissarissen heeft op zaterdag 9 juni j.l. conclusies getrokken op basis van het onderzoeksrapport van BDO naar de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in de Telegraaf op 31 maart en 5 mei 2012. De conclusies zijn op 10 juni besproken met de aandeelhouder [HR: de gemeente Amsterdam]. (…)

Conclusies van Raad van Commissarissen GVB Holding NV (…), 9 juni 2012

Het onderzoek

Het onafhankelijke BDO-onderzoek is conform de opdracht van de Raad van Commissarissen uitgevoerd.

De hoor- en wederhoor procedure is gevolgd.

Een samenvatting toevoegen veroorzaakt verlies van nuance.

Het onderzoek geeft geen aanleiding verder onderzoek te laten uitvoeren.

Fraude

 Het BDO rapport weerlegt de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in De Telegraaf.

 Behoudens een relatief klein en indertijd meteen door directie afgewikkeld incident is geen fraude vastgesteld.

Naleving wet- en regelgeving

 Er zijn feiten vastgesteld van (het vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne GVB regels.

 Meerdere malen blijken doelredeneringen gevolgd te zijn in het kader van Europese, nationale en/of aanbestedingsregels.

Good governance

 Uit het feitencomplex blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid.

 Deze constatering betreft de toenmalige directie.

 M.b.t. een functionaris heeft een indertijd afgewikkeld integriteitsissue gespeeld.

Consequenties

 Gezien de uitdagingen (o.a. aanbesteding) waarvoor het GVB gesteld staat, in combinatie met voorgaande conclusies, moet geconcludeerd worden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als (statutair) directeuren niet gehandhaafd kunnen worden. Een passende oplossing voor de afwikkeling hiervan zal worden gezocht."

(vi) In het jaarverslag van GVB over het boekjaar 2012 (hierna: het jaarverslag 2012) is over deze kwestie opgenomen:

"
Kernpunten in verslagjaar

Het belangrijkste agendapunt in het verslagjaar was het gereedmaken van GVB voor de nieuwe concessieperiode, (…). Tevens heeft de RvC in het verslagjaar, naast het reguliere toezicht, de meeste aandacht besteed aan het in opdracht van de RvC uitgevoerde forensisch onderzoek in verband met de veronderstelde fraude, het hieruit resulterende actieplan, de hieruit resulterende wijzigingen in de directiesamenstelling, (…).

Vermeende onregelmatigheden

Op 31 maart 2012 werd er in De Telegraaf een artikel gepubliceerd waarin een aantal veronderstelde fraudes en vermeende onregelmatigheden werden beschreven binnen GVB.

Opdracht tot forensisch onderzoek

In april 2012 heeft de RvC, naar aanleiding van deze berichtgeving, opdracht gegeven tot een forensisch onderzoek. Deze opdracht, die primair de periode 2006 tot en met 2008 betrof, is uitgevoerd door onafhankelijk accountantsbureau BDO. (…)

Conclusies RvC

De RvC heeft uit dit onderzoek geconcludeerd dat van fraude, zoals in de media werd gesuggereerd, geen sprake is geweest, maar dat er wel feiten zijn vastgesteld van (het vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne regels. Meerdere malen blijken doelredeneringen te zijn gevolgd in het kader van Europese, nationale en/of interne aanbestedingsregels. Bovendien blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van goede governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid die alle betrekking hebben op de toenmalige directie.

Consequenties directie

Gezien de uitdagingen waarvoor GVB gesteld stond – waaronder de destijds nog actueel zijnde aankomende aanbesteding – in combinatie met voorgaande conclusies, heeft de RvC geconcludeerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], ondanks de waardering voor de prestaties die zij in de voorafgaande jaren hebben geleverd, niet konden aanblijven als statutair directeuren."

(vii) Het jaarverslag 2012 is medio 2013 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam en is toen ook op de website van GVB geplaatst.

2.2

[eiser] vordert in dit geding – voor zover in cassatie van belang – dat voor recht wordt verklaard dat GVB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de gewraakte conclusies te publiceren door middel van verspreiding van het persbericht op 12 juni 2012 en publicatie in het jaarverslag 2012. Daarnaast vordert hij rectificatie en schadevergoeding.

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.^[1]

2.4

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[2]Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.

De bevindingen van BDO hielden onder meer in dat er in ieder geval vijf schendingen zijn geweest – op ongeveer 100 gevallen – van de regels ten aanzien van de aanbesteding en daarmee ook van de interne inkoopregels. GVB heeft hierover opgemerkt dat BDO diverse beslissingen om niet aan te besteden heeft aangetroffen met als reden ‘blijft onder de grens’, terwijl duidelijk was dat deze beslissingen enkel zo genomen konden worden door het ‘opknippen’ van opdrachten. [eiser] heeft dit een en ander niet betwist. (rov. 3.7)

BDO heeft [eiser] gehoord. De RvC mocht ervan uitgaan dat het onderzoek van BDO in die zin volledig was geweest dat de RvC op verantwoorde wijze conclusies aan het rapport kon verbinden zonder ook zelf [eiser] te horen. (rov. 3.8)

Vervolgens heeft het hof overwogen:

“3.9 De RvC had de taak zich een oordeel te vormen over de ernst van de bevindingen van BDO. Hierbij had hij in beginsel beoordelingsvrijheid. Zoals hiervoor in rov. 3.7 is overwogen, waren er in ieder geval vijf schendingen van aanbestedingsregels geconstateerd. De RvC had de vrijheid om te oordelen dat schending van aanbestedingsregels ernstig is, omdat het een schending is van een wettelijke plicht en/of omdat hij een zwaar gewicht hechtte aan de belangen die met aanbestedingsregels worden gediend. Hij had de vrijheid om het aantal van vijf schendingen ernstig te achten, om de bevindingen over het “opknippen” van opdrachten op te vatten als blijk of vermoeden van opzet, en om te oordelen dat (ook) de bestuursvoorzitter een belangrijke verantwoordelijkheid had om dergelijke schendingen te voorkomen. Gelet op dit alles is de RvC in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de hiervoor in rov. 3.7 weergegeven bevindingen zo ernstig waren dat hij daaraan de [in het persbericht] weergegeven conclusies verbond, voor zover van belang voor [eiser] (…).

(…)

De RvC behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat een van de commissarissen op 8 juni 2012 ontslag had genomen (om welke reden dan ook).

Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de toenmalige directie destijds meende dat er goede redenen waren om niet altijd de regels van het inkoopbeleid van de gemeente Amsterdam te volgen en dat rekening moest worden gehouden met “de wereld waarin GVB moest opereren”.

Indien naleving van Europese aanbestedingsregels door andere instanties in Nederland in de desbetreffende periode problematisch was, behoefde ook dit de RvC niet van zijn oordeel te weerhouden.

Dit alles laat immers onverlet dat de RvC de vrijheid had om de geconstateerde schendingen zo ernstig te achten dat de door hem getrokken conclusies gerechtvaardigd waren.”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.7 en 3.9 heeft verzuimd in te gaan op de vraag of de bevindingen van BDO de in het persbericht onder het kopje ‘good governance’ weergegeven conclusies in zijn totaliteit konden dragen. In het bijzonder, zo klaagt het onderdeel, motiveert het hof niet waarom de geconstateerde schending van de aanbestedings- en inkoopregels meebrengt dat er, zoals in de gewraakte publicaties wordt gesteld,
structureelsprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van ‘good governance’ voor wat betreft aspecten van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid. [eiser] heeft betoogd dat de RvC, door in zijn persbericht en jaarverslag de verwijten die ter zake dienend zouden zijn voor de daarin verwoorde conclusies niet concreet te benoemen, heeft gesuggereerd dat er veel meer aan de hand is dan er feitelijk is geconstateerd door BDO. Daarop is het hof niet ingegaan. Evenmin is het hof ingegaan op het betoog van [eiser] dat de conclusie dat “structureel sprake is geweest” van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van ‘good governance’, disproportioneel is.

3.2

Deze klachten slagen. [eiser] heeft in feitelijke instanties weliswaar niet betwist dat over een periode van ongeveer zes jaar in vijf op de ongeveer honderd gevallen niet volgens de regels is aanbesteed, maar hij heeft – kort gezegd – aangevoerd dat deze feiten de door de RvC gepubliceerde conclusies (in het persbericht onder het kopje ‘good governance’) niet, althans niet zonder vermelding van de daaraan ten grondslag liggende gedragingen, kunnen dragen, en dat de conclusie in het persbericht en het jaarverslag dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van ‘good governance’, disproportioneel is. Met zijn oordeel in rov. 3.9 dat de RvC de vrijheid had om te oordelen dat schending van de aanbestedingsregels ernstig is, om het aantal van vijf schendingen ernstig te achten, om de bevindingen van het ‘opknippen’ van opdrachten op te vatten als blijk of vermoeden van opzet, en om te oordelen dat (ook) de bestuursvoorzitter een belangrijke verantwoordelijkheid had om dergelijke schendingen te voorkomen, alsook met zijn oordeel dat de RvC gelet hierop in redelijkheid tot zijn conclusies kon komen, heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op dit betoog van [eiser].

3.3

Voor zover onderdeel 3 is gericht tegen overwegingen die voortbouwen op de overwegingen waartegen klachten van onderdeel 1 hiervoor in 3.2 gegrond zijn bevonden, slaagt het.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 september 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt GVB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 521,72 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien GVB deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
9 juli 2021.