Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/00577
Datum21 april 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 januari 2019, nummer 21/000851-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door het openbaar ministerie en de verdachte. Cassatiemiddelen zijn namens de verdachte niet voorgesteld.
Het openbaar ministerie heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De procureur-generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar cassatieberoep en met betrekking tot het cassatieberoep van het OM tot verwerping van het beroep voor zover dit is ingesteld tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde en tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit betreft, en tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het hof, opdat de zaak wat betreft het onder 1 tenlastegelegde op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De raadvrouw van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en motivering van de partiële vrijspraak
2.2.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“1:
zij op één of meerdere tijdstippen in de periode van 11 mei 2017 tot en met 6 november 2017 te Ede, althans in Nederland,
zij op één of meerdere tijdstippen in de periode van 11 mei 2017 tot en met 6 november 2017 te Ede, althans in Nederland,
A) een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011) (telkens) heeft vervoerd en/of overgebracht, met het oogmerk van uitbuiting van die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] (sub 2°), terwijl die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt en/of
B) een ander of anderen, te weten die [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011), (telkens) door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie, heeft gedwongen en/of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten dan wel onder die omstandighe(i)d(en) enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zich daardoor beschikbaar zou(den) stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (sub 4°) terwijl die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt, (lid 3 sub 2) en/of
C) (telkens) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011) (sub 6°), terwijl die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt,
immers heeft verdachte:
(winkeldiefstal 11 mei 2017 – het Kruidvat aan de [a-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar het Kruidvat aan de [a-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar een doosjes scheermesjes (ter waarde van 35 euro) uit het schap gepakt en in de handen gedrukt van die [betrokkene 2] en/of
- (vervolgens) die [betrokkene 2] daarmee de winkel uit laten rennen zonder die scheermesjes ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 5 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] elektronica (een kabel) uit het schap laten pakken en/of
- die [betrokkene 1] daarmee de kassa laten passeren zonder deze elektronica ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 27 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- die [betrokkene 1] aldaar twee I-pods laten pakken vanaf de computerbalie terwijl zij, verdachte zich ophield in het gangpad naast die computerbalie en/of
- die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] die twee I-pods in het tasje van die [betrokkene 2] liet(en) stoppen en/of daarmee de kassa lieten passeren zonder deze ipods ter betaling aan te bieden;
en/of
(winkeldiefstal 6 november 2017 – Albert Heijn aan de [c-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Albert Heijn aan de [c-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] , haar, verdachtes boodschappentas, laten vullen met levensmiddelen (ter waarde van 83,81 euro) en/of
- zich samen met die [betrokkene 1] naar de kassa begeven en/of die gevulde boodschappentas overgedragen aan die [betrokkene 1] zonder deze levensmiddelen bij de kassa ter betaling aan te bieden;
- bij bovengenoemde diefstallen misbruik gemaakt van de vertrouwens- en gezagsrelatie ten opzichte van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- misbruik gemaakt van de volgzaamheid en/of meegaandheid van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] binnen de afhankelijkheidsrelatie van oma en kleinkind respectievelijk moeder en kind op een dwingende en/of indringende en/of sturende wijze verbale en/of non-verbale instructies gegeven gericht op het ontvreemden van goederen en/of aldus aangezet en/of gedwongen tot diefstal, door bijvoorbeeld die [betrokkene 2] naar het rek te duwen waarin de scheermesjes lagen;
- terwijl verdachte de ouder en/of grootouder en/of verzorger en/of begeleider is van die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ;
immers heeft verdachte:
(winkeldiefstal 11 mei 2017 – het Kruidvat aan de [a-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar het Kruidvat aan de [a-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar een doosjes scheermesjes (ter waarde van 35 euro) uit het schap gepakt en in de handen gedrukt van die [betrokkene 2] en/of
- (vervolgens) die [betrokkene 2] daarmee de winkel uit laten rennen zonder die scheermesjes ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 5 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] elektronica (een kabel) uit het schap laten pakken en/of
- die [betrokkene 1] daarmee de kassa laten passeren zonder deze elektronica ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 27 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- die [betrokkene 1] aldaar twee I-pods laten pakken vanaf de computerbalie terwijl zij, verdachte zich ophield in het gangpad naast die computerbalie en/of
- die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] die twee I-pods in het tasje van die [betrokkene 2] liet(en) stoppen en/of daarmee de kassa lieten passeren zonder deze ipods ter betaling aan te bieden;
en/of
(winkeldiefstal 6 november 2017 – Albert Heijn aan de [c-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Albert Heijn aan de [c-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] , haar, verdachtes boodschappentas, laten vullen met levensmiddelen (ter waarde van 83,81 euro) en/of
- zich samen met die [betrokkene 1] naar de kassa begeven en/of die gevulde boodschappentas overgedragen aan die [betrokkene 1] zonder deze levensmiddelen bij de kassa ter betaling aan te bieden;
- bij bovengenoemde diefstallen misbruik gemaakt van de vertrouwens- en gezagsrelatie ten opzichte van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- misbruik gemaakt van de volgzaamheid en/of meegaandheid van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] binnen de afhankelijkheidsrelatie van oma en kleinkind respectievelijk moeder en kind op een dwingende en/of indringende en/of sturende wijze verbale en/of non-verbale instructies gegeven gericht op het ontvreemden van goederen en/of aldus aangezet en/of gedwongen tot diefstal, door bijvoorbeeld die [betrokkene 2] naar het rek te duwen waarin de scheermesjes lagen;
- terwijl verdachte de ouder en/of grootouder en/of verzorger en/of begeleider is van die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ;
2:
zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 mei 2017 t/m 6 november 2017 te Ede, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen de hierna te noemen goederen, in elk geval enig goed, op na te noemen tijdstippen, geheel of ten dele toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbende(n), in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en wel;
- op of omstreeks 11 mei 2017 een pakje scheermesjes, althans één of meer winkelgoederen bij het Kruidvat, gelegen aan de [a-straat] en/of
- op of omstreeks 5 augustus 2017 elektronica (een kabel), althans één of meer
winkelgoederen bij de Mediamarkt aan de [b-straat 1]
- op of omstreeks 27 augustus 2017 twee iPods, althans één of meer winkelgoederen bij de Mediamarkt aan de [b-straat 1]
- op of omstreeks 6 november 2017 een hoeveelheid levensmiddelen, althans één of meer winkelgoederen bij de Albert Heijn aan de [c-straat 1] ;
en/of
zij op de na te noemen tijdstippen te Ede met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de/het hierna te noemen goed(eren), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbende(n), in elk geval aan een ander dan aan verdachte, en wel
- op of omstreeks 11 mei 2017 een pakje scheermesjes, althans één of meer
winkelgoederen bij de winkel het Kruidvat, gelegen aan de [a-straat] en/of
- op of omstreeks 27 augustus 2017 twee iPods, althans één of meer winkelgoederen bij de winkel Mediamarkt aan de [b-straat 1] door [betrokkene 2] (geboren: [geboortedatum] 2011) heeft doen wegnemen doordat zij die [betrokkene 2] (telkens) heeft vervoerd en/of overgebracht naar die winkel(s), die [betrokkene 2] heeft begeleid in/door die winkel(s) en die [betrokkene 2] (telkens) (een) (verbale of non-verbale) instructie(s) of aanwijzing(en) heeft gegeven.”
2.2.2 De verdachte is van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en ten laste van haar is bewezenverklaard dat:
“2:
zij op 6 november 2017 te Ede, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen de hierna te noemen goederen, toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbende en wel;
- op 6 november 2017 een hoeveelheid levensmiddelen, bij de Albert Heijn aan de [c-straat 1] ;
en
zij op de na te noemen tijdstippen te Ede met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de/het hierna te noemen goed(eren), toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbende(n), en wel
- op 11 mei 2017 een pakje scheermesjes, bij de winkel het Kruidvat, gelegen aan de [a-straat] door [betrokkene 2] (geboren: [geboortedatum] 2011) heeft doen wegnemen doordat zij die [betrokkene 2] heeft vervoerd en/of overgebracht naar die winkel die [betrokkene 2] heeft begeleid in/door die winkel en die [betrokkene 2] (een) (non-verbale) instructie of aanwijzing heeft gegeven.”
2.2.3 De bewezenverklaring steunt – met weglating van de voetnoten – onder meer op de volgende bewijsvoering:
“Overweging met betrekking tot het bewijs van de winkeldiefstallen gepleegd op 11 mei en 6 november 2017
Op 11 mei 2017 liep verdachte samen met haar kleindochter [betrokkene 2] het Kruidvat aan de [a-straat 1] te Ede binnen. Zij liepen samen naar het schap met scheermesjes. Verdachte gaf [betrokkene 2] een pak scheermesjes. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen waarin de camerabeelden worden beschreven gaf verdachte het doosje scheermesjes aan [betrokkene 2] om 13.31.06 uur. Om 13.31.08 pakte verdachte [betrokkene 2] bij haar schouder en draaide haar om richting de richting waar zij vandaan kwamen. Vervolgens rende [betrokkene 2] met de scheermesjes de winkel uit. Daarna liep verdachte de winkel uit. [betrokkene 2] is geboren op [geboortedatum] 2011.
Op 6 november 2017 liep verdachte samen met haar dochter [betrokkene 1] de Albert Heijn aan de [c-straat 1] te Ede binnen. Verdachte droeg in de winkel een blauw winkelmandje en een groene tas ('bigshopper'). Verdachte pakte spullen uit het schap en stopte die deels in de bigshopper én deels in het winkelmandje. Ook [betrokkene 1] stopte een aantal artikelen in de groene bigshopper. Zij gingen samen naar de kassa. Alleen de spullen uit het winkelmandje werden op de band gelegd en afgerekend. De spullen uit de bigshopper werden niet aangeboden om te worden afgerekend. Verdachte is na de kassa aangesproken door een medewerker van de Albert Heijn. Toen verdachte met de medewerker van de Albert Heijn meeliep, gaf ze de bigshopper aan [betrokkene 1] . De bigshopper die zij droeg was gevuld met weggenomen goederen die zij niet had afgerekend. De weggenomen goederen betroffen levensmiddelen. [betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 2004.”
2.2.4 De vrijspraak is als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde (...) zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
(...)
Ten aanzien van de verdachte onder 1 tenlastegelegde mensenhandel dient onder meer te worden bewezen dat sprake is geweest van uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 4 en sub 6 Sr) en dat verdachte het oogmerk heeft gehad op uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 2 Sr).
De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepalingen, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd (zie onder meer Hoge Raad 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099). Hierbij geldt in geval van minderjarige slachtoffers dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is (vgl. Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).
Ten aanzien van de vraag wanneer er sprake is van een uitbuitingssituatie in gevallen waarin kinderen worden gebruikt om (winkel)diefstallen te plegen heeft dit hof in een soortgelijke zaak overwogen dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen (waarbij geen sprake is van het gebruik van dwangmiddelen) onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie. Pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen kan uitbuiting bewezen worden. In dat geval kan immers gesteld worden dat financieel van de kinderen wordt geprofiteerd ten koste van die kinderen in die zin dat dan (eerder dan wanneer het gaat om een enkel incident) gesproken kan worden van pedagogische verwaarlozing. (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1971).
Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is het hof met de rechtbank en de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft uitgebuit dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Niet is gebleken dat verdachte de kinderen (bijvoorbeeld door te dreigen met geweld) onder druk heeft gezet om de winkeldiefstallen te plegen terwijl van andere noemenswaardige beperkingen voor de kinderen uit het dossier evenmin is gebleken. Nu het hof evenals de rechtbank slechts bewezen acht dat verdachte twee winkeldiefstallen heeft begaan, waarvan één met [betrokkene 1] en een ander door [betrokkene 2] , is het hof van oordeel dat op basis hiervan niet gesproken kan worden van de uitbuiting van [betrokkene 1] en/of de uitbuiting van [betrokkene 2] . Ten aanzien van het niet kunnen bewijzen van het oogmerk van uitbuiting geldt dat niet uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte van plan was haar kinderen vaker te laten stelen en/of dat zij de kinderen al eerder had laten stelen. Bovendien is uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen niet gebleken dat verdachte voordeel heeft getrokken uit de gedragingen van [betrokkene 1] en/of van [betrokkene 2] .
Het vorenstaande betekent dat het hof de verdachte dient vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde.”
Ten aanzien van de vraag wanneer er sprake is van een uitbuitingssituatie in gevallen waarin kinderen worden gebruikt om (winkel)diefstallen te plegen heeft dit hof in een soortgelijke zaak overwogen dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen (waarbij geen sprake is van het gebruik van dwangmiddelen) onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie. Pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen kan uitbuiting bewezen worden. In dat geval kan immers gesteld worden dat financieel van de kinderen wordt geprofiteerd ten koste van die kinderen in die zin dat dan (eerder dan wanneer het gaat om een enkel incident) gesproken kan worden van pedagogische verwaarlozing. (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1971).
Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is het hof met de rechtbank en de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft uitgebuit dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Niet is gebleken dat verdachte de kinderen (bijvoorbeeld door te dreigen met geweld) onder druk heeft gezet om de winkeldiefstallen te plegen terwijl van andere noemenswaardige beperkingen voor de kinderen uit het dossier evenmin is gebleken. Nu het hof evenals de rechtbank slechts bewezen acht dat verdachte twee winkeldiefstallen heeft begaan, waarvan één met [betrokkene 1] en een ander door [betrokkene 2] , is het hof van oordeel dat op basis hiervan niet gesproken kan worden van de uitbuiting van [betrokkene 1] en/of de uitbuiting van [betrokkene 2] . Ten aanzien van het niet kunnen bewijzen van het oogmerk van uitbuiting geldt dat niet uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte van plan was haar kinderen vaker te laten stelen en/of dat zij de kinderen al eerder had laten stelen. Bovendien is uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen niet gebleken dat verdachte voordeel heeft getrokken uit de gedragingen van [betrokkene 1] en/of van [betrokkene 2] .
Het vorenstaande betekent dat het hof de verdachte dient vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde.”
3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep van de verdachte
De wet bepaalt binnen welke termijn een advocaat namens de verdachte een schriftuur met cassatiemiddelen (klachten) bij de Hoge Raad moet indienen. Aan die verplichting is niet voldaan. Het gevolg daarvan is dat de Hoge Raad het beroep van de verdachte niet in behandeling kan nemen (zie artikel 437 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering).
4. Beoordeling van het cassatiemiddel dat door het openbaar ministerie is voorgesteld
4.1
Het cassatiemiddel komt op tegen de vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde mensenhandel.
4.2
De tenlastelegging onder 1 is toegesneden op artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:
1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;
2°. degene die een ander werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen, terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;
(...)
4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;
(...)
6°. degene die opzettelijk voordeel trekt uit de uitbuiting van een ander.
(...)
2. Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken, dienstbaarheid en uitbuiting van strafbare activiteiten.
1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;
2°. degene die een ander werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen, terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;
(...)
4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;
(...)
6°. degene die opzettelijk voordeel trekt uit de uitbuiting van een ander.
(...)
2. Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken, dienstbaarheid en uitbuiting van strafbare activiteiten.
(...)
6. Onder kwetsbare positie wordt mede begrepen een situatie waarin een persoon geen andere werkelijke of aanvaardbare keuze heeft dan het misbruik te ondergaan.”
4.3
Het in artikel 273f lid 1 Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten (met inbegrip van uitbuiting van strafbare activiteiten). De vraag of – en zo ja, wanneer – sprake is van 'uitbuiting' in de zin van deze bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de te verrichten activiteit, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de verdachte wordt behaald (vgl. HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099). Hierbij geldt in geval van minderjarige slachtoffers dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).
4.4.1
Het hof heeft op basis van zijn vaststellingen ten eerste geoordeeld dat de verdachte de kinderen niet heeft uitgebuit, omdat de verdachte hen (kort gezegd) ieder slechts een maal bij winkeldiefstallen heeft ingezet en hen niet onder druk heeft gezet of anderszins heeft beperkt. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het oogmerk van uitbuiting niet kan worden bewezen, nu niet is gebleken dat de verdachte van plan was de kinderen vaker te laten stelen, noch voordeel heeft getrokken uit hun gedragingen.
4.4.2
Het kennelijke oordeel van het hof dat deze omstandigheden eraan in de weg staan dat sprake kan zijn van uitbuiting, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat verband is nog van belang dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de vraag of de verdachte de kinderen tot de winkeldiefstallen heeft bewogen door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of misbruik van een kwetsbare positie, welke middelen op een lijn staan met de overige in artikel 273f lid 1, aanhef en onder 4°, Sr in verbinding met artikel 273f lid 1, aanhef en onder 1°, Sr bedoelde middelen en het hof de strafbare aard van de verrichte activiteiten en de minderjarige leeftijd van de betrokkenen van vijf en dertien jaar niet in zijn overwegingen heeft betrokken.
4.5
Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep van de verdachte niet-ontvankelijk;
- vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
- wijst de zaak terug naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 april 2020.
21 april 2020.