Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer18/04530
Datum23 juni 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 oktober 2018, nummers 23/000073-18, 23/004244-17 en 23/000460-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en het openbaar ministerie. Cassatiemiddelen zijn namens de verdachte niet voorgesteld.
Het openbaar ministerie heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van de verdachte, tot gegrondverklaring van het beroep van het openbaar ministerie, tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de niet‑ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van het in zaak E ten laste gelegde alsmede de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Tenlastelegging en motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging
2.1
Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 13-258379-17 (zaak E) - hierna: “zaak E” - tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 23 december 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de Gemeentewet en/of artikel 2.9 Algemene Plaatselijke Verordening 2008, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in/op Overlastgebied 1 Centrum, door, zich op voornoemde datum om 20:00 uur in/op Kloveniersburgwal, althans op een openbare weg of plaats gelegen in voornoemd gebied te bevinden.”
2.2
Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte wat betreft het in zaak E tenlastegelegde en heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:
“De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 184 Wetboek van Strafrecht (Sr) wegens overtreding op 23 december 2017 van het jegens de verdachte uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod. Hij heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
Op 1 december 2017 heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam aan de verdachte bij wijze van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr een gebiedsverbod opgelegd dat betrekking had op hetzelfde gebied als dat waarop het bestuurlijke gebiedsverbod zag. De niet-naleving door de verdachte van de vrijheidsbeperkende maatregel op 23 december 2017 gaf de officier van justitie aanleiding tot het indienen van een vordering tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis. Door de verdachte daarna te vervolgen ter zake van artikel 184 Sr is in strijd met artikel 68 Sr gehandeld, nu sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr en van het andermaal vervolgen van de verdachte. Subsidiair staan de beginselen van een behoorlijke procesorde aan de onderhavige vervolging in de weg, zoals de Hoge Raad heeft bepaald ten aanzien van het alcoholslotprogramma in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434), in aanmerking genomen dat de (vordering tot) tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis een “criminal charge” is.
(...)
Feitelijke toedracht
Op 16 november 2017 is namens de burgemeester van Amsterdam aan de verdachte een gebiedsverbod met betrekking tot “Overlastgebied Centrum” opgelegd voor de duur van drie maanden, ingaande op 18 november om 00.01 uur. Aan dat gebiedsverbod is een overzichtskaart van het betrokken gebied gehecht. De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 december 2017 de verdachte ter zake van artikel 184 Sr (overtreding van voormeld gebiedsverbod op 27 november 2017, zaak H) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van één jaar, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan en zeven dagen vervangende hechtenis per overtreding. Die vrijheidsbeperkende maatregel behelsde een gebiedsverbod voor hetzelfde gebied als dat waarop het twee weken eerder uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod betrekking had.
Op 23 december 2017 is de verdachte aangehouden op grond van artikel 184 Sr, omdat hij zich toen bevond in voormeld gebied. Hij is diezelfde dag “formeel” heengezonden, maar bleef wel gedetineerd.
Op 24 december 2017 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam een vordering tot tenuitvoerlegging van zeven dagen vervangende hechtenis ingediend. De rechter-commissaris heeft (bij beslissing van 24 december 2017) die vordering afgewezen op de grond dat de verdachte na zijn “formele” heenzending zonder titel was gedetineerd en pas toen is besloten tot indiening van voornoemde vordering, zodat die vordering niet “onverwijld” als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, Sr was ingediend.
Het dossier en het onderzoek ter terechtzitting evenmin, bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de officier van justitie tegen deze beslissing in beroep is gegaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat die beslissing onherroepelijk is geworden.
Beoordeling
De onderhavige beslissing van de rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis wegens niet-naleving van de verdachte van de hem opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel is niet een beslissing van een strafrechter die (onherroepelijk) in een reguliere strafzaak heeft geoordeeld over de gegrondheid van de vervolging van de verdachte, op welke situatie artikel 68 Sr in het bijzonder ziet. Niettemin brengt redelijke wetsuitleg naar het oordeel van het hof mee dat het bepaalde in artikel 68 Sr van toepassing is op beslissingen als de onderhavige. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vrijheidsbeperkende maatregel strafrechtelijk van aard is, niet-naleving ervan kan resulteren in tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming (vervangende hechtenis), de beslissing terzake aan de rechter-commissaris is, naar mag worden aangenomen de rechter-commissaris die is belast met de behandeling van strafzaken en de beoordeling in beroep (artikel 38x, zevende lid, Sr) aan de strafrechter is die over de vrijheidsbeperkende maatregel (in de strafzaak) heeft geoordeeld.
Indien over de toepasselijkheid van artikel 68 Sr anders zou moeten worden gedacht, heeft het volgende te gelden.
De procedure die leidt tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis en de strafrechtelijke vervolging vinden hun oorsprong in hetzelfde feit, nu de aan de betrokkene verweten gedraging een en dezelfde is: het zich op 23 december 2017 bevinden in een als overlastgebied aangewezen gedeelte van het centrum van Amsterdam, hetgeen hem niet was toegestaan. Voorts overlappen de achterliggende beschermde rechtsgoederen elkaar doordat zij (mede) zien op het tegengaan van overlast in de openbare ruimte en derhalve (mede) de openbare orde beschermen. Ook de gevolgen van het niet naleven van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel en van het niet naleven van een door de burgemeester opgelegd gebiedsverbod komen overeen, nu beide kunnen leiden tot vrijheidsbeneming na tussenkomst van justitie en de strafrechtspraak.
Op grond hiervan moet worden geconstateerd dat het strafrechtelijk vervolgen van de verdachte ter zake van het misdrijf van artikel 184 Sr door het hem opgelegde gebiedsverbod van de burgemeester niet na te leven op gespannen voet staat met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd voor het begaan van hetzelfde feit.
Evenals in de zaken over het alcoholslotprogramma zijn in de onderhavige zaak, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, internationaalrechtelijke bepalingen - artikel 14, zevende lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, artikel 4, eerste lid, van het zevende Protocol bij het EVRM en artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - niet van toepassing. Maar zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) heeft overwogen, kunnen aan die regelgeving en de daarop gebaseerde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beoordeling in kwesties als de onderhavige van belang zijn. Die leiden er naar het oordeel van het hof toe dat, indien artikel 68 Sr ten deze niet direct toepasselijk zou moeten worden geacht, de strafvervolging van een verdachte ter zake van het overtreden van een (bestuurlijk) gebiedsverbod in strijd is met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin op grond van hetzelfde feit onherroepelijk is beslist op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende wegens niet‑naleving van een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr.
Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ter zake van het in zaak E ten laste gelegde.”
3.Wettelijk kader en wetsgeschiedenis
3.1.1 In cassatie zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van belang.
- Artikel 38v Sr luidt, voor zover in cassatie van belang:
“1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:
1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
(...)
2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:
a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,
(...)
4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.
(...)”
- Artikel 38w Sr luidt:
“1. In het vonnis waarbij de maatregel als bedoeld in artikel 38v wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan.
2. De rechter bepaalt in het vonnis de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld en bedraagt ten minste drie dagen.
3. De totale duur van de tenuitvoergelegde vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden.
4. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel, bedoeld in artikel 38v, tweede lid, niet op.”
- Artikel 38x Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover in cassatie van belang:
“1. Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd, kan zijn aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.
2. Het openbaar ministerie dient na aanhouding onverwijld een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in bij de rechter-commissaris.
(...)
5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de in het vonnis bepaalde vervangende hechtenis. De vrijheidsbeneming ondergaan op grond van het derde lid wordt geheel in mindering gebracht op de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Indien hij de vordering afwijst, wordt de aangehouden veroordeelde in vrijheid gesteld.
6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris. De kennisgeving behelst het oordeel van de rechter-commissaris over het niet naleven van de maatregel, alsmede het aantal dagen vervangende hechtenis.
7. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de veroordeelde en het openbaar ministerie binnen veertien dagen hoger beroep open bij de rechter die de maatregel oplegde. Bij het instellen van hoger beroep zendt het openbaar ministerie de daarop betrekking hebbende stukken aan het gerecht toe. De rechter bepaalt daarop onverwijld een dag voor het onderzoek van de zaak, tenzij hij vaststelt dat de veroordeelde in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is. Het openbaar ministerie doet de veroordeelde tot bijwoning van de zitting oproepen onder betekening van de vordering. De artikelen 14i en 14j zijn van overeenkomstige toepassing.”
- Artikel 68 lid 1 Sr luidt:
“Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.”
3.1.2 In aanvulling op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet rechterlijk gebieds- of contactverbod (Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 546), waarbij onder meer de artikelen 38v, 38w en 38x zijn toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 11.3, houdt deze voorts - voor zover in cassatie van belang - nog het volgende in:
“5.3 Vervangende hechtenis
5.3.1 Passende omvang van de vervangende hechtenis
De rechter kan een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen om nieuwe strafbare feiten te voorkomen of de leefomgeving van burgers, de veiligheid in de wijken en slachtoffers te beschermen. Om de maatregel kracht bij te zetten is het van belang dat vervangende hechtenis kan worden toegepast in het geval de veroordeelde niet voldoet aan deze vrijheidsbeperkende maatregelen van beperkte omvang en duur. De genoemde belangen rechtvaardigen dit ook.
(...)
De vervangende hechtenis vervangt net als bij de schadevergoedingsmaatregel (artikel 36f, zesde lid, Sr) de opgelegde maatregel niet. De verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel duren op grond van het voorgestelde artikel 38w, vierde lid, Sr, voort na afloop van de ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis. Dit is gelet op de aard van de vrijheidsbeperkende maatregelen gewenst.
(...)
De Raad voor de rechtspraak stelt in zijn advies de vraag of de beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis niet een «criminal charge» dan wel een «determination of civil rights and obligations» in de zin van 6 EVRM is. Dit is niet het geval. Het gaat hier niet om het plegen van een nieuw strafbaar feit, maar om het niet naleven van een rechterlijk vonnis. Ditzelfde geldt voor de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij het niet naar behoren uitvoeren van een taakstraf. Overigens voldoet de regeling van de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM, nu de beoordeling van deze vordering plaatsvindt door een onafhankelijke rechter, te weten de rechter-commissaris.”
(Kamerstukken II 2010/11, 32551, nr. 3, p. 13-15)
3.2.1 Bij de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82), die op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking is getreden, is artikel 38x Sr komen te vervallen en is een daarmee vergelijkbare regeling opgenomen in onder meer de artikelen 6:6:20 en 6:6:22 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Deze bepalingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt.
- Artikel 6:6:20 Sv:
“1. De rechter-commissaris is bevoegd tot het op vordering van het openbaar ministerie nemen van spoedeisende, tijdelijke en voorlopige beslissingen in het kader van de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke en vrijheidsbeperkende straffen en maatregelen. Dit betreft de beslissingen tot:
(...)
c. de gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de in het vonnis bepaalde vervangende hechtenis die ten uitvoer wordt gelegd iedere keer dat de veroordeelde zich niet houdt aan de vrijheidsbeperkende maatregel;
(...)
3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na de indiening van de vordering. De veroordeelde wordt zo mogelijk door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 39 en 191 zijn van overeenkomstige toepassing.
4. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.
5. De beslissing van de rechter-commissaris is dadelijk uitvoerbaar.
6. Indien de rechter-commissaris de vordering bedoeld in het eerste lid afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de aangehouden veroordeelde, dan wel de hervatting van zijn voorwaardelijke invrijheidstelling.
7. Indien vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie wordt bevolen, wordt de vrijheidsbeneming hangende de beslissing van de rechter-commissaris geheel in mindering gebracht op de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie.”
- Artikel 6:6:22 lid 1 en 2 Sv:
“1. Het openbaar ministerie en de veroordeelde kunnen binnen veertien dagen na de beslissing van de rechter bedoeld in artikel 6:6:20, eerste lid, onder c (...) tegen die beslissingen beroep instellen.
2. De voorzitter kan hangende de beslissing het bevel tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, opheffen.”
3.2.2 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen houdt onder meer het volgende in:
“5. Verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging
(...)
5.3.5 Toezicht op de naleving
Het toezicht op de naleving van vrijheidsbeperkende straffen, maatregelen, gedragsaanwijzingen en voorwaarden is nauw verbonden met de aanhouding van de veroordeelde (artikel 6:3:15 Sv) en de vordering die het openbaar ministerie indient bij de rechter op het moment dat het openbaar ministerie van oordeel is dat de opgelegde vrijheidsbeperking niet wordt nageleefd (artikelen 6:6:20 en 6:6:21 Sv). Het openbaar ministerie blijft om deze reden ook in de nieuwe situatie verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving (artikel 6:3:14 Sv). Dit toezicht betreft ten eerste de naleving van de verschillende voorwaarden die in verschillende fases van het strafproces - dus ook buiten de fase van de tenuitvoerlegging - kunnen worden gesteld (...). Daarnaast gaat het om het toezicht op zelfstandige vrijheidsbeperkende interventies, zoals de door de officier van justitie opgelegde gedragsaanwijzingen (...) en de door de rechter opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel, waarvoor geldt dat de politie een belangrijke rol heeft bij het toezicht (artikel 38v Sr).
(...)
Artikel 6:6:20 (14fa, tweede tot en met zesde en achtste lid, 15h, tweede tot en met zesde en achtste lid, 38x, tweede lid, 77wf, 77cca, 77dd, eerste tot en met vierde lid, Sr) - bevoegdheid rechter-commissaris
In artikel 6:6:1, zevende lid, onder c, Sv wordt benoemd dat de rechter-commissaris bevoegd is tot het nemen van spoedeisende, tijdelijke en voorlopige beslissingen in het kader van de tenuitvoerlegging. Dit artikel somt in het eerste lid deze beslissingen op. Het betreft beslissingen die onder het huidige recht ook worden genomen door de rechter-commissaris (artikelen 14fa, 15h, 38x, 77wf Sr). Met het tweede tot en met het zevende lid worden de procedurele voorschriften uit de genoemde huidige artikelen samengevoegd overgenomen.
(...)
Artikel 6:6:22 (14g, derde en vijfde lid, 14h, 15h, 15i, derde, vierde, vijfde, zesde lid, 38x, 77wf, derde lid, 77cca, achtste lid, Sr) - instellen beroep
Tegen de rechterlijke beslissingen bedoeld in artikel 6:6:20, eerste lid, onder c (...) Sv staat de mogelijkheid van beroep open (eerste lid). Dit betreft de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in het kader van de vrijheidsbeperkende maatregel (artikel 38v Sr) (...).”
(Kamerstukken II 2014/15, 34086, nr. 3, p. 17, 34-35, 106 en 107)
4.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep van de verdachte
De wet bepaalt binnen welke termijn een advocaat namens de verdachte een schriftuur met cassatiemiddelen (klachten) bij de Hoge Raad moet indienen. Aan die verplichting is niet voldaan. Het gevolg daarvan is dat de Hoge Raad het beroep van de verdachte niet in behandeling kan nemen (zie artikel 437 lid 2 Sv).
5. Beoordeling van het cassatiemiddel dat door het openbaar ministerie is voorgesteld
5.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet‑ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het in zaak E tenlastegelegde wegens schending van het ne bis in idem-beginsel dat in artikel 68 Sr is vervat en daaraan ook ten grondslag ligt.
5.2.1
Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende vastgesteld.
(i) Aan de verdachte is op 16 november 2017 door de burgemeester van Amsterdam een gebiedsverbod met betrekking tot “Overlastgebied Centrum” opgelegd voor de duur van drie maanden.
(ii) Op 27 november 2017 overtreedt de verdachte het gebiedsverbod (zaak H). De politierechter in de rechtbank Amsterdam veroordeelt de verdachte op 1 december 2017 tot vier weken gevangenisstraf, waarvan twee voorwaardelijk, en legt een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van een jaar op, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan, die een gebiedsverbod behelst voor hetzelfde gebied als het door de burgemeester opgelegde gebiedsverbod. Per overtreding kunnen zeven dagen vervangende hechtenis worden opgelegd.
(iii) Op 23 december 2017 overtreedt de verdachte het gebiedsverbod en wordt aangehouden op grond van artikel 184 Sr.
(iv) Op 24 december 2017 vordert de officier van justitie de tenuitvoerlegging van zeven dagen vervangende hechtenis op de grond dat de verdachte het op 1 december 2017 als vrijheidsbeperkende maatregel opgelegde gebiedsverbod heeft overtreden. De rechter‑commissaris heeft deze vordering afgewezen. Tegen die afwijzende beslissing is geen rechtsmiddel ingesteld.
(i) Aan de verdachte is op 16 november 2017 door de burgemeester van Amsterdam een gebiedsverbod met betrekking tot “Overlastgebied Centrum” opgelegd voor de duur van drie maanden.
(ii) Op 27 november 2017 overtreedt de verdachte het gebiedsverbod (zaak H). De politierechter in de rechtbank Amsterdam veroordeelt de verdachte op 1 december 2017 tot vier weken gevangenisstraf, waarvan twee voorwaardelijk, en legt een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van een jaar op, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan, die een gebiedsverbod behelst voor hetzelfde gebied als het door de burgemeester opgelegde gebiedsverbod. Per overtreding kunnen zeven dagen vervangende hechtenis worden opgelegd.
(iii) Op 23 december 2017 overtreedt de verdachte het gebiedsverbod en wordt aangehouden op grond van artikel 184 Sr.
(iv) Op 24 december 2017 vordert de officier van justitie de tenuitvoerlegging van zeven dagen vervangende hechtenis op de grond dat de verdachte het op 1 december 2017 als vrijheidsbeperkende maatregel opgelegde gebiedsverbod heeft overtreden. De rechter‑commissaris heeft deze vordering afgewezen. Tegen die afwijzende beslissing is geen rechtsmiddel ingesteld.
5.2.2
Het in zaak E tenlastegelegde feit, waarop het cassatiemiddel ziet, heeft betrekking op de overtreding van het gebiedsverbod op 23 december 2017.
5.3.1
Het cassatiemiddel klaagt allereerst over het oordeel van het hof dat de desbetreffende beslissing van de rechter-commissaris moet worden gelijkgesteld met een onherroepelijke beslissing van de strafrechter in de zin van artikel 68 Sr.
5.3.2
Voor de toepassing van artikel 68 Sr is vereist dat sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. (Vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434.)
5.3.3
Op grond van het inmiddels vervallen artikel 38x Sr, en op de voet van het thans geldende artikel 6:6:20 lid 1 Sv, beslist de rechter-commissaris over de door het openbaar ministerie ingediende vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis die erop is gegrond dat de veroordeelde zich - kort gezegd - niet houdt aan het als vrijheidsbeperkende maatregel opgelegde gebiedsverbod. Uit de hiervoor onder 3 weergegeven wettelijke bepalingen en wetsgeschiedenis volgt dat deze beslissing van de rechter-commissaris wordt genomen in het kader van de tenuitvoerlegging van de bij een eerdere veroordeling vanwege een strafbaar feit opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel.
5.3.4
Het hof heeft geoordeeld dat “redelijke wetsuitleg” meebrengt dat artikel 68 Sr van toepassing is in een geval als het onderhavige waarin naast een onherroepelijke afwijzende - beslissing van de rechter-commissaris over de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis als bedoeld in artikel 38x lid 2 (oud) Sr, thans artikel 6:6:20 lid 1 Sv, tegen dezelfde persoon, vanwege dezelfde verweten feitelijke gedraging - de op 23 december 2017 geconstateerde overtreding van het bevel dat de verdachte zich niet ophoudt in een bepaald gebied - ook strafvervolging is ingesteld. Dat oordeel is onjuist. De beslissing van de rechter-commissaris betreft de beslissing op de vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis vanwege het niet naleven of niet hebben nageleefd van de in artikel 38v Sr bedoelde maatregel. Deze beslissing is niet een materiële einduitspraak in de zin van de artikelen 350-352 Sv en betreft niet een onherroepelijke beslissing van de strafrechter als bedoeld in artikel 68 Sr.
5.3.5
Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
5.4.1
Het cassatiemiddel klaagt voorts over het oordeel van het hof dat de strafvervolging van de verdachte in strijd is met de beginselen van goede procesorde in die zin dat de verdachte niet tweemaal kan worden vervolgd voor hetzelfde feit.
5.4.2
Het oordeel van het hof dat de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit in strijd is met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, is eveneens onjuist. De omstandigheid dat een gedraging aan de orde is gekomen in een procedure tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis bij de rechter-commissaris na een door de strafrechter vanwege een eerdere overtreding opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel, brengt niet met zich dat in geval van vervolging van diezelfde gedraging wegens overtreding van een door de burgemeester gegeven bevel ter handhaving van de openbare orde sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (Alcoholslotprogramma). Ook doen zich geen wezenlijke samenloopproblemen voor als in dat arrest bedoeld, omdat het in de rede ligt dat de strafrechter - wanneer hij daartoe aanleiding ziet - de mogelijk door de rechter-commissaris bevolen tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.
5.4.3
Ook in zoverre slaagt het cassatiemiddel.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep van de verdachte niet-ontvankelijk;
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het in de zaak met parketnummer 13-258379-17 (zaak E) tenlastegelegde en de strafoplegging;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 juni 2020.
23 juni 2020.