ECLI:NL:HR:2020:1085

• Datum uitspraak: 23 juni 2020
• Publicatiedatum: 18 juni 2020
• Zaaknummer: 18/03101
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Procedures: Cassatie
• Rechters: W.A.M. van Schendel; A.L.J. van Strien; A.E.M. Röttgering
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Oplegging TBS bij poging tot uitlokken ontucht en grooming via sociale media

De Hoge Raad behandelde het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin verdachte werd veroordeeld voor poging tot uitlokken van ontucht en grooming door zich voor te doen als minderjarig meisje op sociale media.

Het hof kwalificeerde de bewezenverklaarde feiten als geweldsmisdrijven gericht tegen de onaantastbaarheid van het lichaam, wat de oplegging van TBS met verpleging rechtvaardigde. De Hoge Raad bevestigt deze kwalificatie, mede op grond van wetsgeschiedenis die ook ontuchtige handelingen op afstand strafbaar stelt.

De Hoge Raad vernietigt het hofsoordeel voor zover TBS mede is opgelegd voor grooming, maar acht dit niet van invloed op de maatregel vanwege de overige bewezen feiten. Tevens acht de Hoge Raad de redelijke termijn overschreden, wat leidt tot vermindering van de gevangenisstraf tot tien maanden en drie weken.

Verder vernietigt de Hoge Raad ambtshalve het deel van de schadevergoedingsmaatregel waarbij vervangende hechtenis is toegepast, en bepaalt dat gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast in plaats daarvan.

De overige klachten van het cassatieberoep worden verworpen en het arrest is in openbare terechtzitting gewezen door de vice-president en raadsheren.

Uitkomst: TBS-maatregel bevestigd, gevangenisstraf verminderd tot tien maanden en drie weken, vervangende hechtenis bij schadevergoeding vervangen door gijzeling.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/03101

Datum 23 juni 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 juni 2018, nummer 21/005823-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel heeft betrekking op de door het hof opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: tbs) met verpleging van overheidswege. Het klaagt over het oordeel van het hof dat deze maatregel wordt opgelegd ter zake van misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen als bedoeld in artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

2.2.1

Ten laste van de verdachte is onder meer bewezenverklaard dat:

“1:

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 31 december 2016, te Groningen en/of [plaats], door misleiding, te weten door zich op sociale media voor te doen als een minderjarig meisje, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 2001, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen van ontuchtige handelingen met zichzelf, immers heeft hij verdachte die [slachtoffer 1] masturbatiefilmpjes gestuurd van een meisje met het verzoek ook (een) naaktfilmpje(s) of (een) foto(s) van zichzelf terug te sturen, waarop die [slachtoffer 1] aan verdachte foto’s van zijn ontblote bovenlichaam en billen en een foto en filmpjes van zichzelf masturberend heeft verzonden;

2:

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 12 november 2016, te Groningen en/of [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door misleiding, te weten door zich op sociale media voor te doen als een minderjarig meisje, [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 2002, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen met zichzelf, met voormeld oogmerk, die [slachtoffer 2] masturbatiefilmpjes heeft gestuurd van een meisje met het verzoek ook (een) naaktfilmpje(s) of (een) foto(s) van zichzelf terug te sturen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3:

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 12 november 2016, te Groningen en/of [plaats], door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, een ontmoeting heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon betrokken is, te vervaardigen, enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij verdachte een persoon genaamd [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 2002, via sociale media verzocht contact op te nemen met “[naam]” en meermalen gezegd dat “[verdachte]” en “[naam]” wilden afspreken met [slachtoffer 2] en gezegd dat de afspraak maar een half uurtje zou duren en gezegd dat [slachtoffer 2] op een rustige plek in zijn ([verdachte]) auto moest komen en meermalen een voorstel gedaan voor een tijd en datum om af te spreken en/of meermalen een alternatief voorgesteld wanneer [slachtoffer 2] aangaf op voorgestelde tijd en/of datum niet te kunnen.”

2.2.2

Het hof heeft het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde, onder aanhaling van onder meer de artikelen 45, 248a en 248e Sr, respectievelijk gekwalificeerd als:

- “door misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen”;

- “poging tot door misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen”;

- “door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst aan een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstellen met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen, terwijl hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting”.

2.2.3

Het hof heeft de verdachte wegens onder meer het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van één jaar. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter zake van die feiten ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Met betrekking tot de maatregel van tbs heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende overwogen.

“Vooropgesteld wordt dat uit de Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3 (pagina 8) volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om naast de artikelen 242 en 246 van het Wetboek van Strafrecht, ook de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter (bij wet van 28 oktober 1999 opgegaan in artikel 248a), 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar in aanmerking te laten komen. Hieruit leidt het hof af dat de titel waaronder zedendelicten vallen grotendeels onder de reikwijdte van ‘geweldsmisdrijf’ wordt gebracht. Dat artikel 248e niet wordt genoemd kan worden verklaard uit het feit dat dit artikel pas is ingevoerd bij wet van 26 november 2009.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een drietal ernstige zedenmisdrijven jegens kwetsbare minderjarigen. Zijn handelen heeft er toe geleid dat een minderjarige jongen ontuchtige handelingen met zichzelf heeft gepleegd, dat deze jongen die handelingen heeft vastgelegd op foto’s en film en deze vervolgens heeft gedeeld met verdachte (feit 1). Verdachte heeft hierdoor niet alleen de psychische, maar ook de fysieke integriteit van het slachtoffer geschonden. Het hof is dan ook van oordeel dat deze misleiding tot ontuchtige handelingen een gedraging is die onmiskenbaar heeft geleid tot een schending van de onaantastbaarheid van het lichaam van slachtoffer. Ten aanzien van de bewezenverklaarde poging tot misleiding tot ontuchtige handelingen (feit 2) en grooming (feit 3) geldt dat verdachtes gedragingen een gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van dit slachtoffer. Dat het niet tot voltooiing van deze misleiding - of tot een daadwerkelijk ontmoeting - is gekomen is niet te danken aan verdachte, maar is geheel gelegen in de uiteindelijke afwijzende houding van het slachtoffer.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte door het plegen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde gedragingen heeft verricht die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. Dit brengt mee dat er sprake is van een ongemaximeerde terbeschikkingstelling.”

2.3

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 37a lid 1 (oud) Sr:

“De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld (...), en

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.”

- Artikel 38e lid 1 Sr:

“De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

- Artikel 248a (oud) Sr:

“Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Artikel 248e (oud) Sr:

“Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Artikel 359 lid 7 Sv:

“Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.”

2.4.1

De relevante wetsgeschiedenis is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 12 tot en met 14. In het bijzonder is het volgende van belang.
Artikel 248a (oud) Sr is ontleend aan artikel 248ter (oud) Sr, welke bepaling bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 464 inhoudelijk ongewijzigd werd vernummerd tot artikel 248a Sr. De wetgever heeft het desbetreffende misdrijf bij de invoering van artikel 38e Sr aangemerkt als “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (hierna ook: ‘geweldsmisdrijf’).

2.4.2

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 - waarbij de artikelen 38e Sr en 359 lid 7 Sv werden ingevoerd - houdt in dat verband onder meer in:

“De opvattingen omtrent de reikwijdte van het begrip “geweld” wijzigen zich. Te wijzen valt op de Regeringsnota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Sexueel geweld wordt in de nota in verschillende uitingsvormen beschreven. Uitgangspunt is de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking. Op blz. 18 van deze nota wordt onder meer gesteld: “In het Wetboek van Strafrecht worden onder sexuele geweldsmisdrijven verstaan aanranding en verkrachting, sexueel verkeer met minderjarigen en/of afhankelijke of bewusteloze personen”. Ook misdrijven die geen toepassing van fysiek geweld veronderstellen, zoals het plegen van ontucht, worden als sexuele geweldsmisdrijven gekenschetst. In de voortgangsrapportage sexueel geweld en het WVC-beleid (blz. 3) wordt als sexueel geweld aangemerkt “iedere situatie waarin iemand er onder dwang toe wordt gebracht sexuele handelingen te ondergaan”. Volgens de voortgangsrapportage wordt hierbij de “fysieke en/of psychische integriteit van het slachtoffer geschonden en wel op een wijze die betrekking heeft op haar of zijn geslachtskenmerken”.

(...)

Het voorgaande is ook voor de uitleg van het begrip “geweldsmisdrijf” als bedoeld in artikel 38e, onder 1, WvSr niet zonder betekenis

(...)

Ik stel (...) voor het begrip “geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen” te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van de Grondwet.

Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel “geweld” is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking.” (Kamerstukken II 1992/93, 22909, nr. 3, p. 7-8)

2.4.3

Bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388 is het toepassingsbereik van artikel 248a lid 1 (oud) Sr verruimd, doordat de woorden “met hem” in die bepaling zijn vervallen. Over de achtergrond van deze wetswijziging houdt de memorie van toelichting bij die wet het volgende in:

“In het algemeen gedeelte van deze memorie zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om naast de strafbaarstelling van exploitatie van prostitutie door minderjarigen (artikel 250a) en het plegen van seksuele handelingen met een minderjarige prostituee (artikelen 247, 248a en 248b) ook degene strafbaar te stellen die in financieel opzicht profiteert van - de exploitant - dan wel gebruik maakt van - de klant - de seksuele diensten van een minderjarige zonder rechtstreekse lijfelijke betrokkenheid van de klant bij de seksuele handelingen van die minderjarige.

Voorgesteld wordt om de klant strafbaar te stellen in artikel 248a. Daartoe worden in het eerste lid de woorden «met hem» geschrapt. Daarmee wordt ook strafbaar het door middel van giften e.d. opzettelijk bewegen van iemand tot het plegen van ontuchtige handelingen zonder meer.” (Kamerstukken II 2000/01, 27745, nr. 3, p. 11)

2.4.4

Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het vervallen van de woorden “met hem” in artikel 248a lid 1 (oud) Sr heeft beoogd uitdrukkelijk ook strafbaar te stellen een kind van nog geen achttien jaren door de in dat artikellid genoemde middelen opzettelijk te bewegen tot ontuchtige handelingen op afstand van en zonder lijfelijk contact met de dader, dus met zichzelf of met een derde, bijvoorbeeld via internet.

2.5

Ingeval aan de verdachte de maatregel van tbs met verpleging van overheidswege is opgelegd, dient de rechter - bij voorkeur in de bewoordingen van artikel 359 lid 7 Sv - in zijn motivering van de maatregel tot uitdrukking te brengen dat deze wel of niet is opgelegd ter zake van een ‘geweldsmisdrijf’ (vgl. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434).

2.6

Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.2.3 is weergegeven, heeft het hof onder meer geoordeeld dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde misdrijven kunnen worden gekwalificeerd als ‘geweldsmisdrijven’, dus als misdrijven die waren gericht tegen of gevaar hebben veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dat oordeel getuigt in het licht van de onder 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij mede in aanmerking dat aan die wetsgeschiedenis niet valt te ontlenen dat de wetgever heeft beoogd het misdrijf van artikel 248a (oud) Sr slechts dan als ‘geweldsmisdrijf’ aan te merken, indien de ontuchtige handelingen in de fysieke nabijheid van de dader hebben plaatsgevonden en sprake is geweest van lijfelijk contact.

2.7

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

2.8

De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

2.9

Opmerking verdient nog het volgende. De Hoge Raad is op de grond die is vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 21 van oordeel dat het hof de maatregel van tbs ten onrechte mede ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde heeft opgelegd. Nu de maatregel, voor zover zij is opgelegd ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde door deze vergissing van het hof echter niet kan worden aangetast, heeft de verdachte onvoldoende belang bij ambtshalve vernietiging van de uitspraak van het hof op dit punt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

3.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van één jaar.

4. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

4.1

Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer het in het arrest vermelde bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest genoemde aantal dagen hechtenis.

4.2

De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast en wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- bepaalt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer in plaats van de in het arrest vermelde vervangende hechtenis met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;

- vermindert de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze tien maanden en drie weken beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 juni 2020 .