ECLI:NL:HR:2019:604

Uitspraak

23 april 2019

Strafkamer

nr. S 17/03276

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2017, nummer 23/000646-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Samenvatting

Deze zaak maakt deel uit van het zogenoemde Passageproces. Daarin gaat het, kort gezegd, om onder meer verdenkingen die te maken hebben met zeven moorden/liquidaties in de periode tussen 1993 en 2006 en daarmee verband houdende misdrijven. De verdachte in deze zaak is door het Hof in hoger beroep veroordeeld voor vier feiten met betrekking tot het voorhanden hebben, overdragen en zonder erkenning verhandelen van (vuur)wapens en van dit verhandelen een gewoonte maken, alsmede het voorhanden hebben van munitie voor vuurwapens, dit alles in strijd met de Wet wapens en munitie. Aan hem is een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden opgelegd.

Het Openbaar Ministerie heeft met twee verdachten in het Passageproces een zogenoemde kroongetuigenovereenkomst gesloten. In ruil voor een lagere strafeis hebben deze verdachten verklaringen afgelegd over de verschillende tenlastegelegde moorden en pogingen daartoe/voorbereidingen daarvan. Mede op basis van deze verklaringen heeft het Hof in het Passageproces negen verdachten, onder wie ook de twee kroongetuigen, veroordeeld tot gevangenisstraffen, waarvan in vier gevallen tot een levenslange gevangenisstraf.

Zes verdachten, onder wie ook de verdachte in deze zaak, hebben bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De cassatieklachten in de verschillende zaken van het Passageproces richten zich in het bijzonder op twee onderwerpen.

Allereerst gaat het om de door het Openbaar Ministerie gesloten kroongetuigenovereenkomsten. Aan deze kroongetuigen zijn, zo wordt naar voren gebracht, in ruil voor het afleggen van verklaringen over de verschillende tenlastegelegde feiten toezeggingen gedaan die de wet niet toestaat. Ook zouden de getuigenbeschermingsmaatregelen die zijn getroffen voor deze getuigen ten onrechte niet zijn getoetst door een rechter. Verder zijn er klachten die inhouden dat de door die getuigen afgelegde verklaringen niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt omdat deze verklaringen onbetrouwbaar zijn.

Ten tweede zijn er cassatieklachten naar voren gebracht over de opgelegde levenslange gevangenisstraffen. De wijze waarop Nederland invulling heeft gegeven aan de levenslange gevangenisstraf voldoet niet – zo wordt betoogd – aan de eisen die voortvloeien uit art. 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Onder meer wordt aangevoerd dat de huidige procedure van herbeoordeling, waarbij na 27 jaren de mogelijkheid van gratie aan de orde komt, niet voldoende garanties biedt. De oplegging van de levenslange gevangenisstraf zou daarom met die verdragsbepaling in strijd zijn. Omdat aan de verdachte in deze zaak geen levenslange gevangenisstraf is opgelegd, zijn deze laatstgenoemde klachten hier niet aan de orde.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal zijn alle door de verdachte aangevoerde klachten besproken. De Advocaat-Generaal komt tot de slotsom dat, kort gezegd, de met de kroongetuigen gemaakte afspraken toelaatbaar zijn en dat de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs mogen worden gebruikt. De cassatieklachten kunnen, aldus de Advocaat-Generaal, daarom niet tot vernietiging van de uitspraak van het Hof leiden.

De Hoge Raad komt eveneens tot het oordeel dat het cassatieberoep moet worden verworpen omdat de cassatieklachten niet slagen. Het arrest van het Hof blijft daarom in stand. De Hoge Raad bespreekt hierna de in deze zaak aangevoerde klachten. Daaraan voorafgaand bespreekt de Hoge Raad in algemene zin de wettelijke regeling met betrekking tot het gebruik van verklaringen van kroongetuigen.

De veroordeling van de verdachte is met deze uitspraak van de Hoge Raad definitief.

3.Voorafgaande beschouwing over het gebruik van verklaringen van kroongetuigen

3.1.

De voorgestelde middelen gaan over het gebruik van de verklaringen van twee zogenoemde kroongetuigen. Een kroongetuige is een verdachte of een veroordeelde die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor een toezegging met betrekking tot de afdoening van zijn eigen zaak. De middelen bevatten diverse klachten over het gebruik van de desbetreffende verklaringen voor het bewijs. Voorafgaand aan de beoordeling van deze klachten bespreekt de Hoge Raad enkele onderdelen van de wettelijke regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn.

Hoofdlijnen van de wettelijke regeling

3.2.

In bijlage A zijn de wettelijke bepalingen (in de thans luidende redactie) opgenomen die betrekking hebben op toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn. De volgende bepalingen zijn in het bijzonder van belang:

- art. 226g Sv:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.

4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd."

- art. 44a Sr:

"1. Op vordering van de officier van justitie kan de rechter na een op grond van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gemaakte afspraak de straf verminderen die hij overwoog op te leggen op de in het tweede lid bepaalde wijze. Bij de strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.

2. Bij toepassing van het eerste lid kan de strafvermindering bestaan in:

a. maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete, of

b. de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte, of

c. de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.

3. Bij toepassing van het tweede lid, onder b, blijft artikel 14a, eerste en tweede lid, buiten toepassing."

Bij de navolgende bespreking van de wettelijke regeling wordt niet afzonderlijk ingegaan op de toezeggingen die kunnen worden gedaan aan getuigen die reeds veroordeeld zijn (vgl. art. 226k Sv), omdat dat onderdeel van de wettelijke regeling voor de beoordeling van de middelen in de onderhavige zaak niet van belang is.

3.3.

De wettelijke regeling houdt in dat aan een verdachte door de officier van justitie een toezegging kan worden gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte. De officier van justitie geeft kennis aan de rechter-commissaris van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in de strafzaak van deze verdachte strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Art. 226g, eerste lid, Sv houdt in dat deze afspraak uitsluitend betrekking heeft op het afleggen van een verklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar een ernstig, in deze wettelijke bepaling nader omschreven misdrijf. Het tweede lid van art. 226g Sv bevat (vorm)voorschriften met betrekking tot de inhoud van de op schrift gestelde voorgenomen afspraak. Op grond van art. 226g, derde lid, Sv toetst de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van deze afspraak. Het vierde lid van art. 226g Sv bepaalt dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dat proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

De verdachte aan wie een toezegging wordt gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, wordt in het vervolg van deze voorafgaande beschouwing aangeduid als 'de getuige'.

3.4.

Art. 44a Sr, waarnaar wordt verwezen in art. 226g, eerste lid, Sv, houdt in dat de rechter in de strafzaak tegen de getuige op vordering van de officier van justitie na een op grond van art. 226h, derde lid, Sv gemaakte afspraak de straf die hij overwoog op te leggen, kan verminderen. Het tweede lid van art. 44a Sr omschrijft waarin deze strafvermindering kan bestaan. Het gaat bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf om een vermindering met maximaal de helft. De rechter houdt bij de strafvermindering ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.

Het Wetboek van Strafvordering bevat voorts voorschriften met betrekking tot onder meer de rechtsbijstand aan de getuige (art. 226h, eerste lid, Sv), de toetsing door en de beschikking van de rechter-commissaris (art. 226h, tweede en derde lid, Sv en art. 226i Sv), het horen van de getuige in de strafzaak tegen de andere verdachte (art. 226j Sv) en de maatregelen tot bescherming van de getuige (art. 226l Sv). Deze voorschriften komen, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, hieronder nader aan de orde.

Toezeggingen met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel

3.5.

De schriftuur stelt de vraag aan de orde welke toezeggingen, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 226g Sv, aan een getuige mogen worden gedaan. In het bijzonder gaat het om de vraag of de toezegging betrekking mag hebben op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hoewel – zoals onder 5 aan de orde zal komen – het antwoord op die vraag voor de beoordeling van de middelen in deze zaak niet van (doorslaggevend) belang is, ziet de Hoge Raad aanleiding in te gaan op deze vraag.

3.6.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.5 tot en met 9.10 is de wetsgeschiedenis van de regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen geschetst, voor zover deze van betekenis is voor de hiervoor genoemde vraag. Hierin komt naar voren dat in de loop van de totstandkoming van de wettelijke regeling blijk is gegeven van uiteenlopende standpunten met betrekking tot de inhoud van afspraken die kunnen worden gemaakt met het oog op de toezegging aan een getuige, zodat op grond van de wetsgeschiedenis geen eenduidige beantwoording mogelijk is. Ook de bewoordingen en het systeem van de wet geven slechts tot op zekere hoogte houvast bij de interpretatie van de wet. De rechtspraktijk is echter gediend bij duidelijkheid omtrent het bereik van de wettelijke regeling.

3.7.

In art. 226g Sv treden twee typen (voorgenomen) afspraken naar voren. In het eerste lid van art. 226g Sv gaat het om de toezegging dat bij de vervolging van de getuige in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Het vierde lid van art. 226g Sv ziet daarnaast op afspraken die niet worden aangemerkt als afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek van betekenis kunnen zijn.

3.8.

Kenmerkend voor de afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv is dat deze afspraak in rechtstreeks verband staat met een door de rechter te nemen beslissing in de strafzaak tegen de getuige, namelijk de beslissing omtrent de strafoplegging. Hieruit vloeit voort dat voor zover de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken die rechtstreeks verband houdt met door de rechter in de strafzaak te nemen beslissingen als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv, die afspraak wordt beheerst door art. 226g, eerste lid, Sv (vgl. HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741). Daarbij bepaalt de laatste volzin van art. 226g, eerste lid, Sv dat zo een afspraak geen andere inhoud mag hebben dan de toezegging dat met inachtneming van art. 44a, tweede lid, Sr strafvermindering zal worden gevorderd in de strafzaak tegen de getuige. De afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv die met de getuige wordt gemaakt, dient te voldoen aan de in art. 226g, tweede lid, Sv genoemde (vorm)vereisten en is voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv. De toetsing door de rechter-commissaris omvat de beoordeling of de inhoud van de afspraak in overeenstemming is met het bepaalde in de laatste volzin van art. 226g, eerste lid, Sv.

3.9.

Art. 226g, vierde lid, Sv betreft de afspraken die geen rechtstreeks verband houden met beslissingen als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv, maar die wel op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van de getuige tot het afleggen van een verklaring. Deze afspraken worden ook wel aangeduid als 'gunstbetoon'. Omdat het afspraken betreft die verband houden met de toepassing van bevoegdheden die de officier van justitie zonder tussenkomst van een rechter kan uitoefenen, zijn deze afspraken niet afzonderlijk voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv. Ten aanzien van deze afspraken geldt dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt, waarna dit proces-verbaal bij de processtukken wordt gevoegd.

3.10.

Indien de officier van justitie het voornemen heeft een afspraak te maken die, eventueel naast de toezegging dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd, (ook) een toezegging inhoudt met betrekking tot de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 511b, eerste lid, Sv, houdt die afspraak rechtstreeks verband met de door de rechter op grond van art. 511e, eerste lid, Sv in verbinding met de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing omtrent de oplegging van een ontnemingsmaatregel. Het door art. 226g, eerste lid laatste volzin, Sv in samenhang met art. 44a Sr bepaalde kader voorziet er niet in dat zo een toezegging voorwerp is van een afspraak in de zin van art. 226g, eerste lid, Sv.

Art. 226g, eerste lid, Sv doet echter niet af aan de algemene bevoegdheid die op grond van art. 511c Sv toekomt aan de officier van justitie om, zonder enige vorm van rechterlijke tussenkomst, met een verdachte een schriftelijke schikking aan te gaan ter (gehele of gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de officier van justitie voornemens is met de getuige een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv te maken, staat derhalve niet in de weg aan het aangaan van een dergelijke schikking.

Een en ander leidt tot de volgende redelijke wetstoepassing. Indien de officier van justitie die voornemens is een afspraak te maken die een toezegging inhoudt dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd, met de getuige tevens een schikking als bedoeld in art. 511c Sv aangaat of is aangegaan die (mede) betrekking heeft op het feit of de feiten waarop de afspraak ziet, dient hij de rechter-commissaris over de totstandkoming en de inhoud van die schikking te informeren. Aldus is – mede in het belang van de verdachte over wie de in art. 226g Sv bedoelde getuige een verklaring aflegt – gewaarborgd dat kenbaar is dat een schikking als bedoeld in art. 511c Sv tot stand is gekomen.

Toezeggingen in verband met maatregelen tot bescherming van getuigen

3.11.

Op grond van art. 226l, eerste lid, Sv kan de minister van Justitie en Veiligheid specifieke maatregelen treffen voor de feitelijke bescherming van onder meer de in art. 226g Sv bedoelde getuige. De wijze waarop deze maatregelen worden getroffen, is nader genormeerd in het Besluit getuigenbescherming, terwijl daarvoor thans ook de voorschriften van art. 226l, derde tot en met zevende lid, Sv van belang zijn. Ook al kan de inhoud van de maatregelen die de minister voornemens is te treffen van belang zijn voor het al dan niet tot stand komen van de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde afspraak met een getuige, de toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige maken geen onderdeel uit van de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde afspraak. Ook het tweede lid van art. 226g Sv noopt niet tot het op schrift stellen en omschrijven van dergelijke toezeggingen. Toezeggingen die met het oog op de feitelijke bescherming van de getuige worden gedaan, kunnen ook niet worden beschouwd als afspraken in de zin van art. 226g, vierde lid, Sv.

Een en ander brengt met zich dat de officier van justitie niet is gehouden de processen-verbaal en/of andere voorwerpen betreffende toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige op enig moment bij de processtukken te voegen. Zo een verplichting zou – temeer omdat de huidige wet geen specifieke regeling kent met betrekking tot de afscherming van processtukken in het belang van de veiligheid van de kroongetuige – onverenigbaar zijn met het doel van bescherming van de getuige en de aard van de daartoe strekkende maatregelen.

Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt art. 226j, derde lid, Sv niet tot een andere uitleg dan de vorenstaande. Die wettelijke bepaling ziet op de verplichting tot het doen van mededeling door de rechter-commissaris van de totstandkoming van de afspraak met de getuige en de inhoud daarvan aan de verdachte ten laste van wie de verklaring is afgelegd. Art. 226j, derde lid, Sv bepaalt dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen bedoeld in art. 226l Sv. Daarmee bevestigt art. 226j, derde lid, Sv wat al uit art. 226g Sv voortvloeit, namelijk dat geen verplichting bestaat toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige aan de verdachte bekend te maken, ook niet voor zover de rechter-commissaris kennis heeft gekregen van de inhoud van dergelijke toezeggingen. Dat is niet anders indien de officier van justitie – onverplicht – een dergelijke toezegging heeft aangemerkt als (onderdeel van een) afspraak in de zin van art. 226g, eerste lid, Sv.

Toetsing door de rechter van toezeggingen en het gebruik van de verklaring voor het bewijs

3.12.

De rechterlijke toetsing van afspraken die met de getuige worden gemaakt omvat enerzijds de toetsing door de rechter-commissaris en anderzijds de toetsing door de zittingsrechter.

3.13.

Art. 226g, derde lid, Sv houdt in dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak toetst. Het gaat daarbij om de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde door de officier van justitie voorgenomen afspraak die overeenkomstig de (vorm)voorschriften van art. 226g, tweede lid, Sv op schrift is gesteld. De rechtmatigheidstoets die de rechter-commissaris uitvoert, omvat allereerst een beoordeling of de afspraak in overeenstemming is met de in het eerste lid van art. 226g Sv genoemde voorwaarden. Bij de beoordeling of het maken van de afspraak voorts voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt de rechter-commissaris rekening met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring (art. 226h, derde lid eerste volzin, Sv). De rechter-commissaris geeft een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige nadat hij deze heeft gehoord (art. 226h, derde lid tweede volzin, Sv).

De officier van justitie is gehouden de rechter-commissaris de gegevens te verschaffen die laatstgenoemde voor zijn beoordeling nodig heeft (art. 226g, derde lid, Sv). Tot die gegevens behoort ook, voor zover daarvan in het concrete geval sprake is, het proces-verbaal dat de officier van justitie heeft opgemaakt op grond van art. 226g, vierde lid, Sv. Tevens dient, zoals onder 3.10 is vermeld, de rechter-commissaris in het door art. 226g, eerste lid, Sv bestreken geval te zijn geïnformeerd over de eventuele totstandkoming en de inhoud van een schikking als bedoeld in art. 511c Sv met de getuige.

De rechter-commissaris legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.

3.14.

Ook in zaken waarin een verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv bij de processtukken is gevoegd, geldt dat het is voorbehouden aan de (zittings)rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Ten aanzien van deze beslissing gelden, indien die verklaring voor de bewijsvoering wordt gebruikt, geen andere wettelijke bewijs(motiverings)voorschriften dan de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde.

Evenmin gelden in cassatie met betrekking tot de toetsing van de beslissing inzake de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal bijzondere regels. Dat betekent dat in cassatie kan worden onderzocht of door de feitenrechter de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde voorschriften zijn nageleefd, maar niet of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden, ook voor zover deze zijn ontleend aan de verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv, juist zijn. Dat laatste geldt tevens voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001: AD3530).

3.15.

Op grond van art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter, indien hij de verklaring van de getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv een afspraak is gemaakt voor het bewijs gebruikt, dat gebruik nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.

De in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting strekt zich niet uit tot de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv. In het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, ligt al besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. (Vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64.)

De rechter is bovendien gehouden, indien hij afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat vanwege onregelmatigheden bij de totstandkoming van de afspraak de verklaring van de getuige niet betrouwbaar kan worden geacht, in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Indien het verweer van de verdachte ertoe strekt dat sprake is van een vormverzuim – waaronder ook kan worden begrepen een schending van art. 6 EVRM – waaraan één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen moet worden verbonden, is de rechter eveneens gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, mits door of namens de verdachte duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden.

3.16.

Voorts is nog van belang het voorschrift van art. 344a, vierde lid, Sv, dat inhoudt dat de rechter het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend kan aannemen op grond van verklaringen van getuigen met wie een afspraak op grond van (onder meer) art. 226h, derde lid, Sv is gemaakt. Anders dan geldt ten aanzien van de in art. 344a, eerste lid, Sv bedoelde verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt, verzet het vierde lid van art. 344a Sv zich niet ertegen dat de bewezenverklaring in beslissende mate wordt aangenomen op grond van de verklaring van een getuige met wie zo een afspraak is gemaakt.

4.Beoordeling van het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt in de kern dat het Hof ten onrechte is afgeweken van het door de verdediging in deze zaak ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat op grond van art. 226g, eerste lid, Sv aan een verdachte in ruil voor zijn bereidheid om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, geen andere toezegging mag worden gedaan dan de toezegging dat met inachtneming van art. 44a, tweede lid, Sr strafvermindering zal worden gevorderd in de strafzaak waarin deze getuige zelf als verdachte terechtstaat, omdat art. 226g Sv uitgaat van een "gesloten stelsel".

4.2.

De voor de beoordeling van de middelen relevante passages uit het arrest van het Hof zijn weergegeven in bijlage B. Het Hof heeft in paragraaf 2.2.2.4.2.1 van zijn arrest de vraag besproken welke toezeggingen op grond van de wet toelaatbaar zijn in ruil voor de bereidheid van een verdachte om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte. Het Hof heeft, kort gezegd, overwogen dat de reikwijdte van de wettelijke regeling en in het bijzonder van art. 226g, eerste lid, Sv zich in het licht van de wetsgeschiedenis niet zonder meer eenduidig laat uitleggen. Na beschouwing van deze wetsgeschiedenis heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

"Hoewel de door verdediging en advocaat-generaal ingenomen standpunten zich niet alle lenen voor een volledige beantwoording van de achterliggende rechtsvragen door het hof kan er toch van worden uitgegaan dat de wetgever in elk geval enkele uitgangspunten heeft gehanteerd die leidend zijn gebleven bij de gehele parlementaire behandeling. Deze dienen dan ook het kader te vormen voor de door het hof aan te leggen maatstaven.

1. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

2. Er mogen voorts geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

3. Daarnaast heeft de wetgever een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht."

Het Hof heeft voorts in zijn arrest tot uitdrukking gebracht dat een beoordeling van het in het middel bedoelde door de verdediging ingenomen standpunt dat – kort gezegd – op grond van art. 226g, eerste lid, Sv geen andere toezegging mag worden gedaan dan de toezegging dat met inachtneming van art. 44a, tweede lid, Sr strafvermindering zal worden gevorderd, voor de in de onderhavige strafzaak te nemen beslissingen alleen van belang is voor zover het gaat om de specifieke vraag of, in ruil voor de bereidheid om als getuige te verklaren, toezeggingen zijn gedaan die betrekking hebben op de omvang van de vervolging, in de vorm van toezeggingen met betrekking tot (volledige) immuniteit of de inhoud en de omvang van de tenlastelegging, dan wel financiële toezeggingen.

4.3.

Voor zover het eerste middel betoogt dat het Hof in algemene zin – dat wil zeggen: ook buiten de hiervoor aangeduide overwegingen die betrekking hebben op de door het Hof in deze zaak te nemen beslissingen – de redenen had moeten vermelden op grond waarvan het in het bijzonder is afgeweken van dat door de verdediging ingenomen standpunt omtrent de vraag in hoeverre in art. 226g Sv sprake is van een "gesloten stelsel", kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De overwegingen van het Hof betreffende (mogelijke) financiële toezeggingen worden bestreden door het tweede en het vierde middel. Nu de Hoge Raad die middelen hierna onder 5 en 6 beoordeelt, behoeft het eerste middel geen verdere bespreking.

5.Beoordeling van het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de beslissing van het Openbaar Ministerie om af te zien van het instellen van een ontnemingsvordering tegen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] geen toezegging als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv vormt.

5.2.

Het Hof heeft met betrekking tot (de verenigbaarheid met art. 226g, eerste lid, Sv van) het afzien van een ontnemingsvordering tegen de getuigen in paragraaf 2.2.2.4.2.2.4 van zijn arrest het volgende overwogen:

"In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het navolgende overwogen.

Op grond van de Aanwijzing mag het openbaar ministerie in ruil voor verklaringen aan een potentiële criminele getuige toezeggen een vordering tot ontneming tot ten hoogste de helft van het wederrechtelijk verkregen bedrag achterwege te laten. Deze toezegging kan de vorm aannemen van een schikking ex artikel 511 Sv. Een dergelijke toezegging komt aan de orde op het moment dat het openbaar ministerie normaal gesproken, dus als er geen overeenkomst tot het afleggen van verklaringen was, tot ontneming van het volledige bedrag zou overgaan.

Dit wil echter niet zeggen dat het openbaar ministerie ten aanzien van de getuige met wie het een overeenkomst zou willen sluiten, altijd gehouden is om ten minste de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen. Voor zover het openbaar ministerie los van een eventuele overeenkomst ook al niet tot vordering van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn overgegaan, hoeft het dat bij een getuige met wie een overeenkomst is gesloten ook niet te doen. Het openbaar ministerie kan dan eenzijdig beslissen van ontneming af te zien, zonder dat van een toezegging in de zin van de Aanwijzing sprake is. Ook op dit punt komt aan het openbaar ministerie een zekere beoordelingsvrijheid toe. Wel zal uit de motivering van het besluit om volledig van een ontnemingsvordering af te zien, moeten blijken dat geen sprake is van een verkapte financiële beloning voor het afleggen van verklaringen.

Blijkens de considerans bij de OM-deal heeft het openbaar ministerie besloten in de zaak [betrokkene 14] om redenen van opportuniteit geen ontnemingsmaatregel te vorderen aangezien [getuige 1] ten tijde van het sluiten van de deal geen verhaal bood, er naar verwachting financiële maatregelen in het kader van getuigenbescherming zouden worden genomen en [getuige 1] bij de overeenkomst afstand deed van enige beloning als bedoeld in de RBO [Regeling bijzondere opsporingsgelden]. Tevens werd bepaald dat op die beslissing zou kunnen worden teruggekomen als na het sluiten van de overeenkomst zou blijken dat er substantiële verhaalsmogelijkheden waren.

De rechtbank slaat geen acht op de stelling van het openbaar ministerie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 65.000 kan worden weggestreept tegen tip- en toondergeld, nu onvoldoende is komen vast te staan dat [getuige 1] hierop zonder overeenkomst ex art. 226g Sv daadwerkelijk recht zou hebben gehad. Evenwel heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van de rechtbank in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden bij [getuige 1] op enigszins afzienbare termijn voldoende reden kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Van een zo onbegrijpelijke beslissing dat er in feite slechts sprake kan zijn van een verkapte financiële beloning is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarbij is van belang dat [getuige 1] na ommekomst van een langdurige vrijheidsstraf door middel van getuigenbeschermingsmaatregelen vanaf de grond een zelfstandig bestaan zou moeten gaan opbouwen, waardoor een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie zou worden. Bovendien is een voorbehoud gemaakt voor het geval alsnog verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan.

Nu voorts niet is gebleken dat het openbaar ministerie met [getuige 1] heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering, is er geen sprake van een toezegging in ruil voor af te leggen verklaringen. De stelling dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de Aanwijzing mist dan ook feitelijke grondslag.

Het hof onderschrijft de juistheid van deze overweging van de rechtbank en neemt deze over. Het hof bezigt dezelfde overwegingen waar het gaat om de beoordeling van het verweer dat het afzien van voordeelsontneming onder de criminele getuige [getuige 2] in strijd is met de (bedoeling van de) Wet toezeggingen aan getuigen. Het hof voegt daaraan nog toe dat de officier van justitie de in artikel 311, eerste lid, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, hetgeen de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt. Daarnaast overweegt het hof dat de in de schriftelijke afspraak (blz. 6, laatste gedachtestreep) weergegeven feiten en omstandigheden in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering hebben kunnen leiden. De beslissingen van de officier van justitie om tegen [getuige 1] noch tegen [getuige 2] een vordering tot voordeelsontneming te doen zijn derhalve niet in strijd met de door de verdediging aangehaalde regels, die voortvloeien uit het beloningsverbod, genomen."

5.3.

Het oordeel van het Hof houdt in de kern in dat de mededeling van het Openbaar Ministerie over het afzien van het instellen van een ontnemingsvordering tegen [getuige 1] een eenzijdige beslissing van het Openbaar Ministerie betreft die niet de strekking heeft van een financiële beloning voor het afleggen van een verklaring, maar die verband houdt met het ontbreken van mogelijkheden tot verhaal alsmede met het treffen van financiële maatregelen in verband met getuigenbescherming. Daarbij is in de overeenkomst met [getuige 1] een voorbehoud gemaakt voor het geval alsnog substantiële verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan. Met betrekking tot de mededeling van het Openbaar Ministerie over het afzien van het instellen van een ontnemingsvordering tegen [getuige 2] is het Hof eveneens tot het oordeel gekomen dat het gaat om een eenzijdige beslissing van het Openbaar Ministerie die niet de strekking heeft van een financiële beloning voor het afleggen van een verklaring. Daarbij heeft het Hof nog in aanmerking genomen dat de Officier van Justitie in de strafzaak tegen [getuige 2] in eerste aanleg niet kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is een vordering als bedoeld in art. 36e Sr aanhangig te maken. Op grond van een en ander heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de beslissing van het Openbaar Ministerie om af te zien van het instellen van een ontnemingsvordering niet in strijd is met art. 226g, eerste lid, Sv en dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen.

5.4.

Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 226g, eerste lid, Sv, reeds omdat van een afspraak als bedoeld in die bepaling eerst sprake kan zijn indien het gaat om een toezegging die wordt gedaan in ruil voor de bereidheid van de getuige om een verklaring af te leggen. Het oordeel van het Hof dat van zo een toezegging geen sprake is, is ook niet onbegrijpelijk, gelet op wat het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de beweegredenen van het Openbaar Ministerie voor het nemen van de beslissing om (onder voorbehoud) af te zien van het instellen van een ontnemingsvordering. Het middel faalt in zoverre.

5.5.

Het middel klaagt voorts dat de motivering van het Hof innerlijk tegenstrijdig is omdat het Hof in aanmerking heeft genomen dat bij de beslissing van het Openbaar Ministerie een voorbehoud is gemaakt voor het geval alsnog verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan, terwijl het Hof daarnaast in zijn overwegingen heeft betrokken dat de Officier van Justitie niet kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is een vordering als bedoeld in art. 36e Sr aanhangig te maken, hetgeen – aldus het Hof – "de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt". Deze laatstgenoemde overweging van het Hof heeft, anders dan in de schriftuur tot uitgangspunt wordt genomen, uitsluitend betrekking op de beslissing tot het afzien van het instellen van een ontnemingsvordering tegen [getuige 2] . Het Hof heeft daarbij kennelijk in aanmerking genomen dat de strafzaak tegen deze getuige reeds in eerste aanleg was berecht, dat bij de behandeling van die strafzaak in eerste aanleg de in art. 311, eerste lid derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet is gedaan, dat pas na die eerste aanleg een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv met deze getuige tot stand is gekomen en dat deze getuige op dat moment niet tevens voor andere feiten werd vervolgd. Gelet daarop faalt de klacht dat het oordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig is.

5.6.1.

Opmerking verdient nog het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 november 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BY0251 het volgende overwogen:

"2.5. Bij de onder omstandigheden bestaande verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering is met name de rechtszekerheid in het geding (vgl. HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR: 2003:AK3574, NJ 2004/199 en HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297, NJ 2012/297).

2.6.

Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te beoordelen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004/199)."

5.6.2.

Uit deze rechtspraak volgt dat bij de beantwoording van de vraag of aan de omstandigheid dat een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, een rechtsgevolg moet worden verbonden, mede bepalend is het vertrouwen dat de betrokkene in het concrete geval mocht hebben dat het op enig moment indienen van een ontnemingsvordering achterwege zou blijven. Dat betekent dat in een bijzonder geval waarin het openbaar ministerie afziet van het instellen van een ontnemingsvordering met een uitdrukkelijk, voor de betrokkene kenbaar voorbehoud voor het geval op een later moment alsnog verhaalsmogelijkheden blijken te bestaan, de betrokkene zich in beginsel niet op een zodanig gerechtvaardigd vertrouwen zal kunnen beroepen indien vanwege het beschikbaar komen van verhaalsmogelijkheden het openbaar ministerie alsnog komt tot het instellen van een ontnemingsvordering en op dat moment de in art. 311, eerste lid derde volzin, Sv genoemde termijn reeds is verstreken.

6.Beoordeling van het derde en het vierde middel

6.1.

Het derde middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige geen voorwerp zijn van rechterlijke toetsing en – daarmee samenhangend – dat het Openbaar Ministerie niet gehouden is ervoor te zorgen dat van dergelijke toezeggingen een proces-verbaal wordt opgemaakt dat bij de processtukken wordt gevoegd. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat niet is komen vast te staan dat de afspraken die met [getuige 1] en [getuige 2] zijn gemaakt over hun bescherming, een ontoelaatbare beloning voor het afleggen van een verklaring betreffen. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.2.

Het Hof is in paragraaf 2.2.2.3 van zijn arrest ingegaan op de vraag of toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige voorwerp zijn van rechterlijke toetsing. Het Hof overweegt hierbij onder meer:

"De wettelijke regeling beperkt zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken – het afleggen van een getuigenverklaring – als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van art. 226h, derde lid, Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld.

Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing (...) omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als "het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van art. 348 en 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring."

Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g, vierde lid, Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Noch op vordering van de officier van justitie, noch overigens.

Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders.

Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de hierboven aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen."

Het Hof heeft in diezelfde paragraaf, mede naar aanleiding van wat de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, vervolgens de vraag besproken of het derde lid van art. 226g Sv – waarin onder meer wordt bepaald dat de officier van justitie de rechter-commissaris de gegevens verschaft die hij voor de toetsing van de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, tweede lid, Sv nodig heeft – aanleiding geeft tot een andere uitleg van de wettelijke regeling. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord: "(...) noch de bewoordingen van genoemde bepaling [art. 226g, derde lid, Sv], noch de totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c.q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing".

Het Hof heeft in paragraaf 2.2.2.3.2.2 van zijn arrest het verweer van de verdediging besproken dat ertoe strekt dat aan [getuige 1] en [getuige 2] in het kader van hun feitelijke bescherming als getuige toezeggingen zijn gedaan die neerkomen op financiële beloningen voor het afleggen van verklaringen en dat aldus afspraken zijn gemaakt die niet verenigbaar zijn met de regeling van art. 226g Sv. Het oordeel van het Hof dat dit verweer niet slaagt, berust in de kern op de volgende gronden. Ten eerste, dat op grond van de wet geen rechterlijke toetsing plaatsvindt van toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van een getuige, terwijl uit art. 226l Sv of enige andere wettelijke bepaling evenmin de verplichting voortvloeit voor het openbaar ministerie om de inhoud van beschermingsmaatregelen, ook voor zover deze van financiële aard zijn, bekend te maken. Ten tweede, dat op grond van wat – desondanks – aan het Hof is gebleken, dan wel veronderstellenderwijs als juist is aangenomen, omtrent "de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen", niet kan worden vastgesteld dat maatregelen zijn getroffen die in redelijkheid niet kunnen worden beschouwd als beschermingsmaatregelen, maar (louter) moeten worden aangemerkt als strekkende tot beloning in ruil voor het afleggen van een verklaring.

6.3.

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige geen onderdeel uitmaken van de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde afspraak en evenmin kunnen worden beschouwd als afspraken in de zin van art. 226g, vierde lid, Sv, zodat voor het openbaar ministerie geen verplichting bestaat dergelijke toezeggingen bekend te maken en deze ook geen voorwerp zijn van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv of door de zittingsrechter. Gelet op wat onder 3.11 is vooropgesteld, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Hierop stuiten de op dit oordeel betrekking hebbende klachten af.

7.Beoordeling van het vijfde middel

7.1.

Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het aanvankelijk niet bekendmaken en voegen in het procesdossier van zogenoemde kluisverklaringen een toezegging vormt aan de getuige [getuige 1] die niet verenigbaar is met art. 226g Sv en tevens een onherstelbaar vormverzuim betreft dat moet leiden tot bewijsuitsluiting.

7.2.

Het in het middel bedoelde verweer heeft betrekking op wat door het Hof is aangeduid als de " [betrokkene 23] -weglatingen". Het gaat daarbij, blijkens de vaststellingen van het Hof, om verklaringen die door de getuige [getuige 1] zijn afgelegd maar die op grond van een daartoe met de CIE-Officier van Justitie gemaakte afspraak aanvankelijk niet bekend zijn gemaakt aan de procesdeelnemers in de onderhavige strafzaak, dat wil zeggen: de Rechter-Commissaris, de Rechtbank en de verdediging. In paragraaf 2.2.2.4.2.2.6 heeft het Hof de strekking van het door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat:

"Het verweer valt uiteen in enkele onderdelen. Het eerste houdt in dat het beloningsverbod is overtreden. De verklaringsbereidheid van de getuige is beïnvloed door de toezegging dat hij niet hoefde te verklaren over [betrokkene 23] .

Het tweede onderdeel bevat de klacht dat door de weglatingsafspraak belangrijke delen van de verklaringen van de getuige lange tijd buiten de processtukken zijn gehouden.

Een afzonderlijke, daarmee samenhangende, derde deelklacht luidt dat de getuige gedurende zeer lange tijd verklaringen is blijven afleggen op basis van deze weglatingsafspraak waardoor hij niet steeds naar waarheid althans onvolledig op vragen heeft geantwoord.

Tot slot wordt geklaagd dat de weglatingsafspraak tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de getuige mogelijk zijn beïnvloed doordat alternatieve herinneringen zich hebben vastgezet in zijn geheugen.

De gestelde overtreding van het beloningsverbod is een zelfstandig vormverzuim. Daarnaast houden alle in de vier onderdelen bedoelde punten in dat er onherstelbare schade is toegebracht aan de waarheidsvinding."

Het Hof heeft hierop volgend geoordeeld dat sprake was van een "geheime afspraak" tussen [getuige 1] en de CIE-Officier van Justitie waarbij die Officier van Justitie ermee heeft ingestemd dat [getuige 1] zijn wetenschap over de rol van [betrokkene 23] buiten zijn af te leggen verklaringen zou houden. Deze overeenstemming is niet opgenomen in de afspraak die met [getuige 1] is gemaakt op grond van art. 226h, derde lid, Sv. Het niet kenbaar maken van die weglatingsafspraak aan de rechter, de verdachte, de verdediging en de Officier van Justitie die ter terechtzitting in eerste aanleg is opgetreden, is door het Hof aangemerkt als vormverzuim. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de "geheime afspraak" niet geldt als een in art. 226g Sv bedoelde toezegging of afspraak, dat wel kernvoorschriften met betrekking tot de interne openbaarheid van het strafproces in zeer aanzienlijke mate zijn geschonden, dat dit verzuim ten dele is hersteld door het alsnog inbrengen van verscheidene door [getuige 1] afgelegde (kluis)verklaringen en dat voor zover dit verzuim zich niet laat herstellen – omdat [getuige 1] vanaf 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 heeft verklaard in lijn met voornoemde weglatingsafspraak – het daardoor ontstane nadeel in toereikende mate is gecompenseerd. Daarnaast heeft het Hof in paragraaf 3.2 de betrouwbaarheid van de door de getuige [getuige 1] afgelegde verklaringen besproken. Daarbij is het Hof in paragraaf 3.2.4 specifiek ingegaan op de vraag of ten gevolge van de " [betrokkene 23] -weglatingen" de door [getuige 1] afgelegde verklaringen geheel of ten dele als onbetrouwbaar terzijde moeten worden gesteld. Het Hof heeft mede op grond van de ter beantwoording van die vraag gedane vaststellingen geoordeeld dat er geen reden is om de verklaringen van het bewijs uit te sluiten.

7.3.

In zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 359a Sv onder meer het volgende overwogen:

"3.4.1. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld.

(...)

3.4.3.

Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de (...) Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven.

3.5.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

(...)

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad."

7.4.

Blijkens de hiervoor onder 7.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof in de kern geoordeeld dat het niet kenbaar maken van de weglatingsafspraak die resulteerde in de zogenoemde " [betrokkene 23] -weglatingen" een vormverzuim betreft als bedoeld in art. 359a Sv dat, voor zover dit niet is hersteld, toereikend is gecompenseerd en dientengevolge niet tot nadeel van de verdachte leidt. Gelet op wat onder 7.3 is vooropgesteld en mede in het licht van de door het Hof vastgestelde omstandigheden zoals puntsgewijs weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13.11, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

8.Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

9.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 april 2019.