Uitspraak
5 maart 2019
Strafkamer
nr. S 17/02457
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie
tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 mei 2017, nummer 22/000175-17, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft O.J. Much, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Bewezenverklaring, bewijsvoering en beslissing op een gevoerd verweer
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"Hij in de periode van 7 augustus 2016 tot en met 24 september 2016 te Barendrecht en Spijkenisse en Rotterdam, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om wapens als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie Pro II onder 7 van de Wet wapens en munitie, te weten voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van een ontploffing namelijk 10 handgranaten voorhanden te krijgen,
- e-mailberichten heeft gestuurd over de afname van de wapens/handgranaten, en
- met de verkoper een afspraak heeft gemaakt over de aankoop en/of verkoop van handgranaten, en
- met de verkoper per e-mail een overeenkomst heeft gesloten om voor 300 euro handgranaten te kopen, en
- ter overdracht van de handgranaten op 24 september 2016 is verschenen op een afspraak met de verkoper terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2.
De gebezigde bewijsmiddelen houden, zoals samengevat weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3, het volgende in:
"Een politie-informant (verder: de informant) ontvangt op 7 augustus 2016 een eerste mailbericht van iemand die op zoek is naar wapens, naar uit latere mailberichten blijkt: een handvuurwapen/shotgun, munitie, een Glock, AK's en uiteindelijk handgranaten (bewijsmiddelen 2, 4 en 5). De mailwisseling leidt tot een ontmoeting tussen een man - de verdachte -, die voldoet aan de beschrijving die de afzender van de e-mails heeft opgegeven, en de informant. Op de plaats van ontmoeting zegt de verdachte geld bij zich te hebben en is hij samen met de informant naar een auto gelopen om tien handgranaten te bekijken (bewijsmiddel 3). De verdachte wordt aangehouden. Het geld wordt in zijn kleding aangetroffen. De verdachte erkent dat het emailadres van hem is en dat hij de afzender van de emailberichten is; bij het zoeken op internet was hij via via op het Darkweb geraakt (bewijsmiddel 1)."
2.3.
Onder het hoofd 'Gevoerde verweren door de verdediging' houdt de bestreden uitspraak onder meer het volgende in:
"2) Pseudo-koop
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er haars inziens sprake is van een pseudo-koop.
Hier komt nog bij dat voor deze opsporingshandelingen een bevel is aangevraagd noch afgegeven. De afgegeven bevelen zien op stelselmatige informatiewinning als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Voor de verrichte handelingen door de informant was echter een bevel als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering nodig.
Afgezien dat de bevelen niet zien op de juiste opsporingsbevoegdheid, is een belangrijk deel van de onderzoeksperiode niet gedekt door de afgegeven bevelen. In ieder geval blijkt dat er tijdens de periode van
7 augustus 2016 tot 23 augustus 2016 en van 15 september 2016 tot 21 september 2016 op onrechtmatige wijze bewijs is vergaard, nu voor die perioden geen bevel was afgegeven.
Het voorgaande dient volgens de raadsvrouw primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Door de vormverzuimen is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming belangen van de verdachte zijn geschaad. Het onverschillige omspringen met het wel of niet rechtmatig uitvoeren van de bijzondere opsporingsbevoegdheden raakt het recht van de verdachte op een eerlijk proces.
De raadsvrouw heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat genoemde vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van het door de vormverzuimen vergaarde bewijs, ter bescherming van het recht op een eerlijk proces.
(...)
Beoordeling door het hof
(...)
Uit het dossier blijkt dat op 7 augustus 2016 een mail bij de informant is binnengekomen afkomstig van het mailadres [e-mailadres] . Op grond van het dossier moet worden aangenomen dat dit mailadres toen bij de verdachte in gebruik was. De verdachte heeft in een email van 17 augustus 2016 zelf aangegeven dat hij op zoek was naar een handvuurwapen en misschien ook handgranaten.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zelf het initiatief heeft genomen tot de aankoop van de handgranaten en dat er dus geen sprake is van enige vorm van uitlokking.
(...)
Ten aanzien van de gestelde pseudo-koop en het ontbreken van vereiste (tijdige) strafvorderlijke bevelen overweegt het hof als volgt.
Uit het dossier blijkt dat bij de politie nooit de intentie aanwezig is geweest om daadwerkelijk tot verkoop van handgranaten over te gaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003: AF7331) volgt dat er dan ook geen sprake is geweest van pseudo(ver)koop in de zin van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, zodat geen bevel tot pseudo(ver)koop nodig was.
Het hof overweegt voorts, dat het mailcontact tussen de informant, zijnde een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 onder Pro b Wetboek van Strafvordering, en de verdachte niet valt onder stelselmatige informatie-inwinning als bedoeld in artikel 126j Wetboek van strafvordering. Hoewel het Openbaar Ministerie voor het mailcontact wel een bevel als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering had afgegeven, was dit naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk. Hiervoor biedt artikel 3 Politiewet Pro - mede gelet op de geringe inbreuk die via de mailwisseling op de privacy van de verdachte wordt gemaakt - voldoende wettelijke grondslag. Het verweer wordt verworpen.
(...)
Uit het dossier blijkt (...) dat de verdachte op effectieve wijze te werk is gegaan. Hij heeft zelf het eerste contact gezocht met de informant. Daarnaast is hij op het Darkweb gaan zoeken en heeft hij een geëncrypt e-mailadres aangemaakt. Hij heeft ook meerdere malen het initiatief genomen om over wapens (handgranaten) te communiceren in het kader van een koop door hem en zodoende een afspraak gemaakt over de (ver)koop van wapens, (handgranaten). Tot slot is hij op de afspraak verschenen, waarbij de koop van handgranaten geëffectueerd zou worden."
3.Wettelijk kader en wetsgeschiedenis
3.1.
Art. 126i, eerste en derde lid, Sv luidt als volgt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:
a. goederen afneemt van de verdachte,
b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of
overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of
c. diensten verleent aan de verdachte.
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven."
3.2.
Voornoemd artikel is ingevoerd bij Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. De memorie van toelichting bij deze wet houdt, voor zover hier van belang, in:
"Het onderhavige wetsvoorstel is in belangrijke mate gebaseerd op het omvangrijke onderzoek dat door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) is verricht naar de praktijk van de opsporing en op de door deze commissie gedane normeringsvoorstellen. Als bijlage bij deze memorie is een vergelijking gevoegd van dit wetsvoorstel met de door de Tweede Kamer aanvaarde beslispunten van de PEC, voor zover betrekking hebbend op de normering van de bijzondere opsporingsmethoden.
(...)
Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn.
(...)
De wettekst omvat geen bevoegdheid tot pseudo-verkoop. Deze vorm van opsporing is thans in de Richtlijn infiltratie ook uitgesloten."
(Kamerstukken II 1995/96, 25 403, nr. 3, p. 2, 9 en 34)
3.3.
Het in de memorie van toelichting genoemde rapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden houdt
- voor zover in cassatie van belang - onder meer het volgende in:
"Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen.
(...)
Pseudo-verkoop betekent dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen."
(Eindrapport, Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 11, p. 229 en 269).
4.Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat sprake is van een onrechtmatige 'pseudo-(ver)koop'. Het klaagt in de eerste plaats over het ontbreken van een bevel als bedoeld in art. 126i, derde lid, Sv.
4.2.1.
Art. 126i Sv betreft, voor zover hier van belang, de bevoegdheid tot pseudo-koop. Hiervan is sprake wanneer een opsporingsambtenaar i) goederen afneemt van de verdachte of ii) voorwendt goederen te willen afnemen, en daarbij tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, terwijl deze handelingen plaatsvinden met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat (vgl. HR 30 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7331).
4.2.2.
Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat de verdachte met de politie-informant had afgesproken dat de politie-informant handgranaten aan de verdachte zou verkopen. Het daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval geen sprake was van pseudo-koop zoals bedoeld in
art. 126i Sv getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.
4.3.1.
Voorts klaagt het middel kennelijk dat de door de politie gehanteerde werkwijze geen wettelijke grondslag heeft. Voor zover het betoogt dat in het onderhavige geval sprake was van de niet in de wet gereguleerde opsporingsmethode van pseudo-verkoop - welke methode erop neerkomt dat de politie welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen - mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers vastgesteld dat aan de verdachte niets is overhandigd en dat bij de politie ook nooit de intentie aanwezig is geweest daadwerkelijk tot verkoop van handgranaten over te gaan.
4.3.2.
Ook overigens faalt deze klacht. In zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0199 heeft de Hoge Raad overwogen dat blijkens de wetsgeschiedenis aan de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag ligt dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers, een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven. Daarmee hangt samen dat, zoals door de wetgever eveneens onder ogen is gezien, de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn.
Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.
4.4.
Het Hof heeft overwogen dat art. 3 Politiewet Pro 2012 in het onderhavige geval als wettelijke basis kon dienen voor het optreden van de politie-informant, waarbij het Hof in het bijzonder acht heeft geslagen op de geringe inbreuk van dat optreden op de privacy van de verdachte. Daarin ligt het oordeel besloten dat het optreden van de politie-informant niet meer dan een beperkte inbreuk heeft gemaakt op grondrechten van de verdachte en niet zeer risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk.
4.5.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 maart 2019.
5 maart 2019.